内地与香港民商事判决认可和执行问题探究

殷 敏 冶利亚

判决的相互认可和执行是区际司法协助的重要部分。法院判决的认可和执行是当事人争议最终得以解决的保障。只有法院的判决得到执行，纠纷才能得到完全的处理，当事人的合法权益才能得以实现，否则，相关的诉讼程序也就失去了实际意义。①随着内地与香港特区经贸及人员交往日益密切，涉及两地的民商事案件数量也逐渐增多。据统计，从2008 年至2018 年底，仅广州法院受理的涉港民商事案件数量就达到了5392 件。②同时，内地与香港特区的跨境婚姻数量逐年增多，因跨境婚姻关系、家庭关系、家庭财产引起的婚姻家庭诉讼数量也在增加，需要内地与香港之间相互认可和执行的判决数量随之增长。在致力于打造粤港澳大湾区的时代背景下，两地相互认可和执行民商事判决对于节约诉讼资源、构建良好的经贸及投资环境等均有重要意义。

目前内地与香港特区的合作模式是在“一国两制”大背景下的区际司法协助。“一国两制”下的区际法律冲突不同于联邦制国家的区际法律冲突，此为特殊的单一制国家内部的区际法律冲突，独具中国特色。③区际司法协助中各法域之间判决的相互认可和执行更多为义务性和强制性要求，表明了区际司法中各法域的非主权性以及国家的不可分性和统一性。因此，对于这种特殊的区际法律冲突产生的相关问题，需寻求符合中国特色的解决方式。不同于国家间判决相互认可和执行所依据的各种学说，④我国选择了以立法作为内地与香港特区民商事判决相互认可和执行的依据。最高人民法院与香港特别行政区政府于2019 年1 月18 日签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下简称“《民商事安排》”），旨在就内地与香港之间相互认可和执行更广泛的民商事判决建立一套更清晰和明确的双边法律机制。⑤该安排是继内地与香港特区2006 年签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称“《协议安排》”）以及2017 年签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（以下简称“《婚姻家庭安排》”）之后的第三份内地与香港相互认可和执行民商事案件判决的安排。然而《婚姻家庭安排》和《民商事安排》尚未生效，只有在二者生效后两地的司法协助才能真正打开新的局面，因此有必要探讨以上两份安排的生效问题，分析其生效可能面对的障碍并提出解决思路。同时，通过分析上述两份安排相较于《协议安排》的优点，指出其进步意义，并对其生效后仍未能解决的遗留问题进行剖析，提出改进建议。

一、两地民商事判决认可和执行之基础——安排的生效

上述三份安排中，《协议安排》已于2008 年生效。《协议安排》的签署结束了内地与香港之间长期存在的，双方法院民商事判决的认可和执行无法可依的尴尬局面，在双方的区际司法协助领域具有里程碑式的意义，是内地与香港特区之间的司法协助不断向前推进的标志。⑥《婚姻家庭安排》与《民商事安排》在《协议安排》的基础上进一步扩大了两地相互认可与执行民商事判决的范围，使得两地司法协助领域的合作达到了新的高度。三份安排对维护两地司法权威、节约诉讼资源和改善诉讼环境有着重要影响。⑦但《婚姻家庭安排》和《民商事安排》至今尚未生效。其中，《民商事安排》一旦生效，则《协议安排》将被废止。《婚姻家庭安排》和《民商事安排》生效后将成为内地与香港民商事判决相互认可和执行的主要法律依据。但这一“有法可依”的局面需建立在安排均顺利生效的基础上，因此，有必要关注这两个安排的生效问题。

（一）已生效安排的生效过程及经验

三份安排中，《协议安排》经内地与香港特区先后磋商7 次，修改文本26 次而成形，⑧于2006 年7 月14 日签署。通过在香港特别行政区制定《内地判决（交互强制执行）条例》（第597章），以及在内地由最高人民法院颁布司法解释的形式于2008 年8 月1 日起正式生效。《协议安排》签署后至生效前的工作重点在于两地各自针对该安排进行本地立法。

《协议安排》从签署至生效耗时两年，相较于从签署到生效耗时不超过两个月的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称“《内地澳门互认执行民商事判决的安排》”），⑨《协议安排》在生效过程中遇到了更多的困难与障碍，主要包括以下几点：

1.法系不同造成两地司法观念上的差异

香港特区与内地属于不同法系。与受大陆法系影响实行成文法的澳门特区相比，尽管香港特区与内地开展司法协助的历史较长，但由于香港是拥有普通法传统的地区，其法律体系、立法体制、司法制度等均与内地有较大区别，因此两地间司法协助的难度就更大。⑩对于香港特区而言，遵循先例为其裁判原则，制定法为判例之补充。而对于内地而言，判例仅具有参考效力，而非判案依据。分属不同法系导致两地法官之审理所依规则、审判思维乃至自由裁量权的适用等均存在差异，作出的判决也因此在裁判依据、法律分析思路等方面有一定出入，加大了内地与香港特区磋商和协调判决相互认可和执行问题的困难程度。

2.香港特区对内地司法水平存在顾虑

香港特区对内地司法水平的顾虑也是阻碍《协议安排》生效的因素之一。《协议安排》签署后，香港立法会于2007 年3 月9 日的内务委员会会议上成立了负责研究条例草案的法案委员会。法案委员会先后与香港特区政府举行13 次会议，收到了11 个团体代表就条例草案提出的意见。11期间就如何将较符合内地用语的安排在条例草案中进行完整转化，12对内地基层法院的司法水平、内地判决的终局性、公共秩序保留等多个问题展开了讨论。其中，部分委员对内地的司法水平、内地司法人员的操守，以及香港商界诉诸该安排而可能负担的风险表示关注。13法案委员会针对这些问题进行了讨论，特区政府也对这些建议一一作出了答复。由于上述原因，《协议安排》的磋商和生效的过程均耗费了较长的时间。

（二）未生效安排的本地立法工作进展

根据《协议安排》的生效经验，安排签署后至生效前的工作重点是两地针对安排进行本地立法工作。本地立法工作的进展在一定程度上反映了安排的生效进度。

1.《婚姻家庭安排》已进入生效的最后阶段

目前，香港特区政府已经就《婚姻家庭安排》拟备了《内地婚姻家庭案件判决（相互承认及强制执行）条例草案》及《内地婚姻家庭案件判决（相互承认及强制执行）规则》，并据此展开了公共咨询。咨询期已于2019 年3 月8 日结束，并将根据咨询结果向立法会提交条例草案。14香港特区立法会司法及法律事务委员会表示，“上诉法庭及香港律师会均殷切希望《婚姻家庭安排》尽快生效，立法会也会在切实可行的范围内尽快实施此安排，期望能在2019—2020 年度立法会会期内通过相关条例草案。”15但实际上《婚姻家庭互认执行条例草案》并未能在该年度立法会会期内得以提交。根据香港特区立法会于2020 年10 月15 日发布的《2020—2021 年度立法议程》，16《婚姻家庭安排》的生效进程已进入最后一个阶段。

2.《民商事安排》的本地立法工作尚未开展

对于《民商事安排》，香港特区尚未公布相应的本地立法计划。《民商事安排》相较于《协议安排》，在各方面都有很大的进步，如放宽了原审法院的层级等限制，解决了先前有争议的判决终局性等问题。由于对内地司法水平存疑，安排中的一系列突破性规定势必会在香港特区关于《民商事安排》的本地立法工作中引起新的讨论，而引起讨论意味着本地立法工作所耗时间的增长。鉴此，《民商事安排》能否在短期内转化为本地立法并生效并不乐观。

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》虽已签署，但一日不生效，就意味着两地的判决相互认可和执行工作滞后了一日。因此，二者的生效对于内地与香港特区司法协助的推进起着关键作用。两地应加强交流与合作，尽最大可能推进两份安排的生效，为两地司法协助打开新的大门。

二、两地民商事判决认可和执行之突破性进展

据前述，《民商事安排》生效后，《协议安排》将被废止，届时内地与香港特区民商事判决相互认可和执行的法律依据便为《婚姻家庭安排》及《民商事安排》。相较于《协议安排》，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》在适用范围、判决终局性认定和原审法院管辖权审查标准等方面均取得了突破性进展。

（一）适用范围扩大

安排的适用范围体现在其所涵盖的案件类型、判决种类等方面，案件类型越多，判决种类越丰富，则其适用范围就越广。

1.增加了可适用的案件类型

《协议安排》是内地与香港特区首次就民商事判决的相互认可和执行达成的协议，其在适用范围上比较有限。《协议安排》第一条中规定当事人可以根据此安排向内地或香港法院申请认可和执行的判决限于“具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。”其中，必须存在明确约定内地法院或者香港特区法院具有唯一管辖权的书面协议。同时，判决所涉及的合同必须是当事人之间的民商事合同，且不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭关系或者其他非商业目的而作为协定一方的合同，进而排除了就以上类型的合同纠纷而作出的判决。《协议安排》明确排除家庭关系于涵盖范围之外，除了根据香港特区《婚姻诉讼条例》，在香港以外作出的离婚令可以获得认可，以及根据《领养条例》，在香港以外作出的领养也可以获得认可外，内地就婚姻及家庭关系的判决在香港普遍不被认可和执行。17《协议安排》中仅对民商事案件的判决作了规定，并未提及刑事案件中的民事赔偿问题。

而《婚姻家庭安排》中规定了当事人可根据此安排向内地或香港法院申请认可和执行婚姻家庭民事案件生效判决，且规定内地民政部门所发的离婚证的认可以及香港地区解除婚姻的协议书、备忘录的认可参照适用此安排。关于婚姻家庭民事案件的范围，《婚姻家庭安排》明确列举出了内地的14 类婚姻家庭民事案件以及香港特别行政区的11 类婚姻家庭民事案件，而无任何概念性规定或兜底条款。18该安排中关于案件类型列举的表述略有不同，对于内地的婚姻家庭民事案件只描述了案件类型，但是未提及法律依据、判决名称及判决种类，而对香港特区的婚姻家庭民事案件则明确提出了法律依据和判决名称及判决种类。尽可能详尽地根据两地用语习惯规定了可予以认可和执行的婚姻家庭民事案件判决。尽管对适用范围采用了相对较为有限的“正向列举”方式，但该安排弥补了两地婚姻家庭案件判决相互认可和执行的法律依据空缺。

《民商事安排》则更进一步，将适用范围扩展到包括两地民商事案件和刑事案件中有关民事赔偿的生效判决。其中，“民商事案件”要求是在两地均属于民商事性质的案件。19在确定“民商事案件”内涵的基础上列举了暂不适用该安排的民商事案件类型。这一规定方式较之于《婚姻家庭安排》中“正向列举”的方式，适用范围更广。

2.非金钱判项被列入适用范围

《协议安排》仅适用于基于商业合同作出的金钱判项。而《婚姻家庭安排》中所指的香港判决包括赡养令、领养令、管养令、出售令和探视令等非金钱判项。《民商事安排》更是明文规定了相互认可和执行的判决内容包括金钱判项和非金钱判项。同时，基于商业秘密侵权纠纷案件的特殊性，《民商事安排》还专门在第17 条规定了对于商业秘密侵权纠纷案件判决的相互认可和执行，包括金钱判项和非金钱判项，以填补损失为目的，避免侵权损害赔偿范围的扩大。将相互认可与执行的判决内容扩大至非金钱判项更有利于保护当事人的利益。

3.首次增加惩罚性赔偿相关规定

《民商事判决》中首次提及了惩罚性赔偿的问题。该安排中规定判决包括惩罚性赔偿的，不予认可和执行惩罚性赔偿部分，但是知识产权侵权纠纷案件、内地人民法院审理的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所规定的不正当竞争纠纷民事案件、香港特区法院审理的假冒纠纷案件以及商业秘密侵权纠纷案件的金钱判项中的惩罚性赔偿是可以认可和执行的。这一规定体现了对知识产权保护和维护市场秩序的重视。

《婚姻家庭安排》与《民商事安排》的签署使得“两地法院90%左右的民商事案件判决有望得到认可与执行。”20《婚姻家庭安排》和《民商事安排》相较于《协议安排》，在适用范围上明显扩大，尽可能多地涵盖两地的民商事案件类型，拓宽了相互认可和执行判决的道路。

（二）判决终局性问题的协调

内地与香港特区签署《协议安排》之前，香港特区法院在判例中拒绝认可内地法院判决的主要原因是对内地判决终局性的质疑。《协议安排》虽作出了相关规定，但实施效果却未达预期。而《婚姻家庭安排》和《民商事安排》则在判决终局性问题上采用了“生效判决”这一表述，生效判决的认定标准接近于内地《民事诉讼法》的标准，取得了突破性的进展。内地为增强判决既判力，几次通过修法改进审判监督制度，最终成功与香港特区完成了在判决终局性问题上的协调。

1.取消了原审法院的级别限制

经过艰难的磋商和协调，《协议安排》最终采用了“具有执行力的终审判决”这一表述，一一列举了有哪些判决属于“具有执行力的终审判决”，对作出判决的法院级别进行了限制。其中，予以认可的内地经审判监督程序作出的判决必须是由原判决作出法院的上一级法院提审后作出的，即排除了内地原判决作出法院对本案作出的再审判决。《协议安排》中关于判决终局性的规定为两地协调判决终局性问题奠定了重要基础，但其仍遗留了许多问题。在香港特区《内地判决（交互强制执行）条例》中，采用了“该判决对判决各方而言，是最终及不可推翻的判决”这一表述，该表述背离了《协议安排》的精神，使得协议安排中“具有执行力的终审判决”这一项形同虚设，给司法实践造成了阻碍。

《婚姻家庭安排》则采用了“生效判决”这一表述，在内地法院作出的判决方面，取消了作出判决的法院级别的限制，也未排除原本作出判决的法院对本案作出的再审判决，并且在香港特区法院作出的判决方面，增加了“包括依据香港法律可以在生效后作出更改的命令”。最重要的是，在香港特区已经成型的《婚姻家庭互认执行条例草案》中，对于“生效判决”，解释为“该判决属于内地婚姻或家庭判决”以及“在内地生效”的判决。并表明如果内地判案法院发出证明书，证明内地判决是在婚姻或家庭案件中作出的，并已在内地生效，则如无相反证据，即推定该判决为在婚姻或家庭案件中作出的，并在内地生效。《民商事安排》亦采用了“生效判决”这一表述，且在内地法院作出的判决方面与《婚姻家庭安排》保持一致，但是在香港特区法院作出的判决方面，并没有规定包括依据香港法律可以在生效后作出更改的命令，而是增加了由劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、竞争事务审裁处作出的已经发生法律效力的判决。取消了原审法院的级别限制并且在本地立法过程中秉持安排所传达的精神，这意味着香港特区对内地判决终局性的认可程度提升，扫清了两地判决认可和执行工作中的一大障碍。

2.内地为协调判决终局性问题改进再审制度

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》在判决终局性问题上的进步离不开内地在协调判决终局性问题冲突上作出的努力。内地分别于2007 年和2012 年对《民事诉讼法》中的审判监督程序进行了两次修订。2007 年，删除了向原审法院提出再审申请的规定，由上一级人民法院接受再审申请，并且将审理法院层级规定为中级法院以上。同时规定当事人申请再审不影响生效判决的终局性认定。结合两地于2006 年签署的《协议安排》来看，此次修订尽量与《协议安排》对标，体现了内地期望努力做好区际司法协助工作的意愿。2012 年《民事诉讼法》关于再审制度的修订进一步提高了法院裁判效力的稳定性。

（三）原审法院管辖权审查标准的明确

在国际司法协助中，一些双边司法协助条约规定，提出请求的缔约方法院所作出的判决若想要得到被请求的缔约方法院的认可和执行，请求方作出判决的法院必须对该案件具有管辖权，这种管辖权被称为间接管辖权。21这一要求同样适用于区际司法协助，原审法院是否具有管辖权是一项判决能够得以被认可和执行的重要前提条件。而内地与香港属于不同的法系，在管辖权方面的规定存在一定的差异和冲突，如根据两地法律对同一案件的管辖法院的管辖权进行审查会得出不同的结论，从而影响判决的认可与执行。《民商事安排》通过参考国际公约中的审查模式，明确了原审法院管辖权审查的标准，弥补了《协议安排》和《婚姻家庭安排》未对此作出规定的不足。

1.“专属管辖权排除+列举”的一般审查模式

在国际民事司法协助中，原审法院管辖权审查主要有四种模式：“一是按照原审法院地法律审查模式；二是专属管辖排除模式；三是按照被请求方法律审查模式；四是具体列举模式。”22《协议安排》中仅在规定不予认可和执行的情形时对原审法院管辖权的审查做了简单的规定，认为根据执行地的法律，执行地法院对该案享有专属管辖权的应不予认可和执行，即采取了“专属管辖排除”模式。但是并未规定审查原审法院是否具有管辖权的标准，《婚姻家庭安排》中也没有任何关于原审法院管辖权审查标准的规定。

《民商事安排》中首次规定了对原审法院管辖权的审查标准。《民商事安排》参照海牙国际私法会议《外国民商事案件判决承认和执行公约》（草案），最终采用了“专属管辖权排除+列举”的审查模式。值得注意的是，《民商事安排》采用了如“原审法院受理案件时，被告住所地在该方境内”23一类的表述。“境内”一词意味着双方在审查原审法院是否具有管辖权时，仅需审查原审法院所在法域的管辖权，放宽了原审法院管辖权的审查条件。

2.知识产权侵权案件法院管辖权审查标准的特别规定

基于知识产权侵权纠纷等案件的特殊性，《民商事安排》规定这一类案件不适用上述“专属管辖排除+列举”的规定，并专门针对此类案件作了特别规定。基于知识产权的地域性特征，《民商事安排》规定知识产权侵权纠纷案件以及内地人民法院审理的不正当竞争纠纷民事案件、香港特区法院审理的假冒纠纷案件中，管辖法院需符合侵权行为地在原审法院所在地境内以及涉案的知识产权在原审法院所在地境内应依法予以保护这两个条件。此外，还规定了兜底条款，即关于知识产权侵权案件，被请求方法院认为原审法院管辖权符合被请求方法律规定的，可以认定原审法院具有管辖权，赋予了被请求方法院一定的自由裁量权，从而起到弥补列举式立法列举不全的作用，尽最大可能确保原审法院管辖权审查的通过。

《民商事安排》通过明确统一的原审法院管辖权审查规则，减少了两地在此问题上的争议。这在内地与香港特区的民事司法协助中属于创始性的规定，有利于提高两地判决认可和执行的效率，并增强了互认和执行的可能性。

三、两地民商事判决认可和执行之遗留问题

据前述，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》相较于《协议安排》，在多个方面都有进步。但也需要注意二者生效后仍然存在的问题，主要包括以下几点：

（一）未规定重叠部分的适用先后顺序

《婚姻家庭安排》在适用范围上对《协议安排》进行了补充，因此生效后二者之间不存在适用冲突的问题。如前文所述，《民商事安排》生效后《协议安排》将被废止。《民商事安排》第31 条规定了在其生效后，《婚姻家庭安排》继续施行。但是二者在适用范围上存在重叠部分。《民商事安排》中规定，除了明确排除适用的案件，其余根据内地和香港特区法律均属于民商事性质的案件均可适用该安排。而最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中包含婚姻家庭纠纷案件。因此，婚姻家庭纠纷案件本质上也属于民商事性质的案件，可以适用《民商事安排》。但是这一部分案件同样落入《婚姻家庭安排》的适用范围中，是其主要适用对象。因此，这一部分的案件判决在申请认可和执行时，究竟应优先适用哪一安排并不明确。

（二）部分案件仍被排除在适用范围之外

尽管《婚姻家庭安排》和《民商事安排》已尽可能多地涵盖了两地的民商事案件，但未能包含全部类型的民商事案件，主要体现在以下方面：

1.部分婚姻家庭纠纷案件无法适用安排

《民商事安排》将不能适用《婚姻家庭安排》的婚姻家庭纠纷案件纳入了适用范围之内，但仍然明确排除了一部分婚姻家庭案件，具体包括：内地法院审理的赡养、兄弟姐妹之间扶养、解除收养关系、成年人监护权、离婚后损害责任、同居关系析产案件，以及香港特区法院审理的应否裁判分居的案件。这些案件在一地属于婚姻家事案件，而另一地却无此类案件的相关规定，因此暂时排除在适用范围之外。继承案件也因两地相关制度差异较大而暂时被排除在适用范围之外。这些案件被排除不代表没有关于以上案件类型的跨境纠纷，最终仍需直面此类案件的判决认可和执行问题。总之，由于两地的制度差异，导致了一部分婚姻家庭案件中的判决在两份安排生效后仍然不能被认可和执行。

2.部分粤港澳大湾区重点建设领域的案件被排除在适用范围之外

在粤港澳大湾区建设的大背景下，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》将与其他内地与港澳达成的区际民商事司法协助安排一道构成粤港澳大湾区民商事司法协助的制度基础。然而，被《婚姻家庭安排》和《民商事安排》排除在外的部分案件却是粤港澳大湾区发展的重要领域，包括但不限于知识产权领域、海商领域以及破产案件涉及的市场规则领域。24若要保障粤港澳大湾区的司法制度基础可以与发展目标相匹配，需尽快解决上述类型案件的判决认可和执行问题。

（三）公共秩序保留仍采用原则性规定

在国际私法中，公共秩序保留制度是拒绝承认外国判决的理由之一。25但是在区际司法中是否适用该制度则存在争议。内地与香港特区的司法协助是“一国两制”框架下的特殊的区际司法协助，对公共秩序保留制度的保留具有其合理性。但《民商事安排》并没有对公共秩序保留制度的适用作出具体规定，而是延续先前的做法，采用了原则性规定的方式。这一做法给公共秩序保留制度的适用带来了不确定性，赋予了法官较大的自由裁量权，存在滥用的隐患。

（四）未规定被请求方法院审查期限

被请求方法院审查申请认可和执行判决的审查期限对于这一司法协助工作的效率有重要影响，决定了当事人对于判决能否得到认可和执行的可预见性。但是《民商事安排》中仅规定了法院应当尽快审查认可和执行的申请，并作出裁定或命令。“尽快”一词十分笼统，约束力不强。审查期限的不明确将导致申请存在被拖延的风险，从而影响执行效率。

（五）两地司法机关沟通机制不完善

在《内地澳门互认执行民商事判决的安排》中，规定了最高人民法院和澳门特区法院应及时共享资料以及每年应相互通报执行该安排的情况等内容，相当于建立了内地与澳门特区关于民商事判决认可和执行的司法机关直接沟通机制，促进了两地司法协助的沟通和交流。但是在内地与香港特区的《婚姻家庭安排》和《民商事安排》中却并未体现这一合作精神。分属不同法系的内地与香港特区在实践中面临更多的法律冲突，但两地司法机关关于民商事判决认可和执行的直接交流缺乏立法基础，阻碍了内地和香港特区司法机关在此问题上的沟通与协调。

（六）立法工作与司法实践脱节

随着粤港澳大湾区建设工作的推进，两地民商事判决相互认可和执行的需求将更为迫切。无论是已经生效的《协议安排》还是尚未生效的《婚姻家庭安排》和《民商事安排》，其磋商和生效过程都既漫长又艰难，这与当前内地与香港特区的司法实践需求相矛盾，需进一步研究立法工作与司法实践的匹配问题。

四、改进方向及建议

（一）在将安排转化为本地立法时规定适用顺序

有学者在解释《民商事安排》的适用范围时认为，“在两地均属于婚姻家事案件的依据《婚姻家事安排》相互认可和执行；在内地属于婚姻家事安排而在香港属于普通民商事案件（非婚姻家事案件）但裁判规则相似的，依据《民商事安排》相互认可和执行。”26这一解释是合理的，但没有体现在以上这两份安排的规定中。因此，在两地将安排转化为本地立法时，可以考虑将这一适用顺序明文规定，减少二者之间的适用冲突，以使《婚姻家庭安排》的作用最大化。

此外，《民商事安排》中还存在与《协议安排》的“过渡期”相关的内容，规定该安排生效前当事人已签署《协议安排》中所称“书面管辖协议”的，仍适用《协议安排》。这一规定的出发点是尊重当事人的选择以及其对判决得以认可和执行的可预测性，并确保两份安排顺利过渡，但《民商事安排》相较于《协议安排》具有更明显的优势，能为当事人提供更好的利益保护。所以，如果可以让在《民商事安排》生效前订立了书面管辖协议，但争议发生在《民商事安排》生效后的当事人自由选择是否在《民商事安排》生效后仍希望适用《协议安排》，将更有利于保护当事人的利益。

（二）针对跨境破产等案件尽快签署新的安排

据前述，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》仍存在许多适用范围上的空白，而这些被排除在适用范围之外的案件中，有部分是粤港澳大湾区发展重点领域的案件。不过，在《婚姻家庭安排》和《民商事安排》的适用范围之外，有一部分事项只是暂不纳入互认和执行的范围，下一步将会根据实际需要进行专门磋商。27比如，两地目前已就跨境破产协助问题进行了磋商。香港特区并未授权本地法院承认和协助内地破产管理人及内地的破产法律程序，内地的现行法律也没有规定认可香港清盘人以及协助香港的清盘法律程序。基于两地之间跨境元素日趋普遍，这种情况不利于公平和有效地管理公司破产事宜。

而关于海事事宜的案件，香港特区适用多项有关海洋污染、海事索赔责任限制、共同海损、以及紧急拖航和救助的国际公约及惯例，这些国际公约及相关的香港法例可能包含某些司法管辖权规则或相互执行相关判决的规定。内地与香港在相关的国际公约下可能分别承担着不同的义务。关于这一类案件的判决认可和执行问题，可以参照跨境破产案件的处理办法，协商专门针对此类案件判决的相互认可和执行安排。

因此，两地应尽快针对这些案件进行下一步的磋商与协调工作，及时弥补缺漏。

（三）限制公共秩序保留制度的适用

内地与香港特区之间的法律冲突毕竟不同于国家之间的法律冲突，是一国主权下的区际法律冲突。如果公共秩序保留制度被滥用将会阻碍两地之间的经济或人员往来。虽然在两地法律观念差异较大的情况下无法统一公共秩序的事由，但是可以通过协商，对公共秩序保留的适用作出限定。如可以考虑有关学者提出的适用更为严格的“结果说”，即“强调判决结果和影响，法院不能以裁决所适用的法律与本法域公共秩序不一致为由拒绝承认和执行外法域判决，只有在承认与执行判决的结果会危害本法域的公共秩序时才可适用公共秩序，”28将“结果说”转化为具体的规则来解决公共秩序保留问题。两地在进一步的协商过程中应考虑细化公共秩序保留制度的相关规定，在保障公共秩序的基础上限制公共秩序保留的适用。

（四）规定被申请法院的审查期限

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》中均无对审查期限的明确规定。内地《民事诉讼法》第149 条规定了人民法院审理案件的期限，普通案件应在6 个月内审结，特殊情况可延长6 个月，若还需延长的报上级法院批准。在内地和香港特区民商事案件判决的相互认可和执行过程中，可以参照适用这种以6 个月时间为单位的审查期限，提高该安排适用的可预见性。

（五）建立两地司法机关直接交流机制

内地与香港特区应积极借鉴内地与澳门特区的区际私法协助经验，建立有效的司法机关直接沟通交流机制，及时完成资料共享以及适用情况交流等工作。可以将合作精神融入安排及本地立法之中，对交流机关、交流方式乃至交流周期作出明确规定。

（六）尽快推进安排的生效工作

虽然法律在内容上的滞后性无法避免，但法律的生效过程却可以人为推进。内地与香港特区冗长的磋商和生效过程使得判决相互认可和执行工作进展十分缓慢。尽快推进已签署安排的生效工作对于制度与司法实践需求的匹配十分重要。至于如何推进，可以从两个方面入手。一方面，两地应及时交流安排本地化立法工作进展，对存疑部分积极沟通，尽可能减少本地立法工作中的障碍。另一方面，两地应完善各自的安排与本地立法衔接工作，建立良好的本地法律制度基础。在加强合作的同时完善本地的司法制度，为两地的判决认可和执行作双向努力。

①参见徐伟功：《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》，武汉：《法商研究》，2018 年第2 期。

② 《广州法院涉外民商事审判白皮书（2008-2018）》，http://www.gzcourt.org.cn/xwzx/bps/2019/04/16150106080.html，最后访问时间：2020 年9 月26日。

③参见宋建立：《国际民商事诉讼管辖权冲突的协调与解决》，北京：法律出版社，2009 年版，第250 页。

④“在不同国家及同一国家的不同时期,国家之间判决承认与执行的依据主要有以下几种:国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说、特别法说、互惠说等。”韩德培主编：《国际私法新论》，武汉：武汉大学出版社，2003 年，第487 页。

⑤香港特别行政区律政司：《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，https://www.doj.gov.hk/sc/mainland_and_macao/pdf/DOC2-481，最后访问时间：2020 年9 月26 日。

⑥参见徐冬根：《国际私法》（第二版），北京：北京大学出版社，2013 年，第538 页。

⑦参见宋建立：《国际民商事诉讼管辖权冲突的协调与解决》，北京：法律出版社，2009 年，第301 页。

⑧参见黄进、杜焕芳等：《中国国际私法司法实践研究：2001—2010》，北京：法律出版社，2014 年，第186 页。

⑨《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》于2006 年2 月28 日在澳门特别行政区签署，3 月21 日在两地公布相应文本，并于2006年4 月1 日起生效。

⑩参见江保国：《内地与港、澳民商事判决认可和执行安排比较研究——以香港的实践为中心》，济南：《法学论坛》，2007 年第5 期。

11 13 参见香港立法会：CB(2)1521/07-08 号文件。

12 关于《协议安排》采用较接近内地用语习惯的用语，香港特区政府表示采用的原则是“条例草案应述明有关落实该安排的所有条文，让使用者无需另行参考该安排的内容。”由此可见，仅在安排转化为适应香港特区用语习惯的条例草案这一事项上就会耗费一些时间。

14 参见香港立法会：CB(4)546/18-19(05)号文件。

15 香港立法会：CB(4)323/18-19(03)号文件。

16 参见香港立法会：CB(2)21/20-21(01)号文件。

17 参见香港立法会：CB(4)1275/16-17(01)号文件。

18 在内地包括婚姻存续期间夫妻财产分割纠纷案件、离婚纠纷案件、离婚后财产纠纷案件、婚姻无效纠纷案件、撤销婚姻纠纷案件、夫妻财产约定纠纷案件、同居关系子女纠纷案件、亲子关系确认纠纷案件、抚养纠纷案件、夫妻间扶养纠纷案件、确认收养关系纠纷案件、未成年子女监护权纠纷案件、探望权纠纷案件以及申请人身安全保护令案件等14 种类型的案件；在香港特别行政区包括离婚绝对判令、婚姻无效绝对判令、在讼案待决期间提供赡养费令、赡养令、财产转让及出售财产令、有关财产的命令、修改赡养协议的命令、领养令、婚生地位宣告、管养令以及与家暴有关的相关禁止令等11 种类型的案件。

19 《民商事安排》第2 条规定：“本安排所称‘民商事案件’是指依据内地和香港特别行政区法律均属于民商事性质的案件，不包括香港特别行政区法院审理的司法复核案件以及其他因行使行政权力直接引发的案件。”

20 22 26 姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《〈关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排〉的理解与适用》，北京：《人民司法》，2019 年第7 期。

21 参见杜涛：《国际私法原理》（第二版），上海：复旦大学出版社，2019 年，第315 页。

23 《民商事安排》第11 条第1 款第（一）项。

24 参见张淑钿：《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》，北京：《中国应用法学》，2019 年第6 期。

25 参见杜涛：《国际私法原理》，上海：复旦大学出版社，2019 年，第324 页。

27 人民法院新闻传媒总社：《内地与香港签署民商事判决互认安排不断完善中国特色区际司法协助体系——专访最高人民法院研究室负责人》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-139491.html，最后访问时间：2020 年9 月27 日。

28 葛承书、刘建红：《内地与香港民商事判决相互承认与执行若干问题的探讨》，载黄进主编：《我国区际法律问题探讨》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第282 页。