成文宪法对香港司法体制的规制及香港司法改革问题

邵善波

引言

当年在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）的起草过程中，作为基本法咨询委员会（以下简称“咨委会”）成员之一的前市政局主席、葡裔的沙理士先生，在咨委会的一次会议上曾提出：“我们现在为回归后的香港起草基本法，这意即将来香港的宪法体制，会由英国的没有成文宪法的普通法制度，变成有成文宪法的普通法制度。这是一个大改变，影响深远。”（大意）沙理士先生学法律出身，从其学历背景看，对成文宪法体制的运作有一定的认识，对有成文宪法与没有成文宪法的两种体制分别有触觉是自然的事。但起草基本法时，这意见并没有引起人们的注意，无论是起草委员会的法律专家，还是香港的法律学者和法律界的从业人员，都没有探讨这问题。回归二十多年来，从基本法在香港落实的经验看，说明沙理士先生是很有远见的。在回归后，中国宪法和香港基本法共同构成了香港特别行政区的宪制基础。随着基本法的施行，成文宪法体制在香港的出现，根本性地改变了香港司法体制的运作，其结果在社会及政治上都造成深远的影响。香港司法界出现的很多问题，特别是很多由修例风波引发的案件的处理表现上，其中尤其是对一些法官的表现，在社会上已形成广泛的争议。

一、成文宪法对香港司法体制的规制

（一）背景

在英国殖民统治时期，规范香港政治体制和政府运作的宪法性文件有两份，分别是《英皇制诰》和《皇室训令》，都是英国政府以英皇名义对香港颁布的最高法律。这两份文件内容简单，只订出了港英政府的基本架构，如总督、行政局及立法局这些组成部分的组织和功能。它最重要的功能是作为一份授权书，将管治香港的权力集中在总督一人身上，行政、立法两局只是协助总督施政的咨询机构，并无实权，因此，香港内部从来不会产生涉及权力分配或角色冲突的争议。这些宪制文件，更不涉及香港居民权利和义务的界定及维护，故市民也没有任何挑战政府措施或行为的法律根据。回归前香港的法律体制基本是一个非常有限的成文宪法体制，而英国式的无成文宪法的普通法制度，是香港法律及司法体制的基本特质。

英国本身是一个没有成文宪法的政治体制，议会的权力至上、高于一切，法庭不能挑战议会通过的法律。英国也没有人权法，后来虽然因加入欧盟，在这方面有所改变，但随着英国脱欧，该变化应已失效。香港回归前在英国殖民统治之下，香港的法律及司法体制自然也是英国体制的延伸，终审权就在英国。基本上所有英国的法律，均可用于香港。回归前香港的司法系统，实际上是英国司法系统下的一部分，案件的终审要由英国伦敦的最高司法机构枢密院负责裁决。故按照香港原来的司法操作，法庭并不需要处理涉及宪制或宪法的问题，香港的法官并没有处理涉及宪法案件的要求和经验。加上终审权不在香港，他们从来没有参与终局性质的裁判。这情况因应香港回归的事实而改变。而这些改变，正是在“不变”的大原则下发生的。这问题并没有人察觉，或更正确地说，是没有人愿意面对，尽管各人的理由可能不同。

根据中国为解决香港问题而签署的《中英联合声明》，中国对香港在1997 年恢复行使主权。为此，中国政府会颁布一部基本法，将中国恢复行使主权后承诺在香港执行的基本方针和政策，即“一国两制”，以一部法律的形式予以体现。基本法不是香港的宪法，因为只有主权实体才可以有宪法这最高法律。基本法经过近五年的广泛咨询和起草，在1990 年初由全国人民代表大会通过，1997 年7 月1 日施行。回归后，香港就由一个相当有限的成文宪法的法律制度，变成一个有一部详细完整内容的宪法性法律的制度，而按《中英联合声明》中中国政府表述的政策，香港的原有法律制度将保持不变，对此，无论是声明原文或后来引致的一系列发展，英国并未公开表示任何异议。

（二）法治与英国的司法传统

英国的普通法体制是一个有悠久历史的法律制度，也是一个英国人引以为傲、对人类文明有贡献的制度。其特点是没有一部成文宪法，这与它的政治体制有关。英国政体以议会至上为原则，议会以上再没有更高的权力，议会甚至有权推翻法院的判决，国王只保留形式上的权威地位。英国的宪法是一组不成文的习惯、惯例、文件，长期受各方的尊重和严格循守，非常稳定。议会订的法律就是最高法律，法院按议会制定的法律判案，没有议会的法律违反不违反宪法的问题。遇上法律之间有矛盾或不一致的地方，则采取“后法优于前法”的原则处理。英式法律条文详细精密、定义清楚，少有灰色地带。加上数百年来积聚的案例都是法律的一部分，形成对成文法律的补充。详细的案例和公认的习惯，形成了一套周密完整、相对清楚及明确的法律，对如何应用和解释法律产生约束，故而对法律条文作出不同解释的空间非常小。在英国传统普通法体制里，并没有违宪审查的程序和操作。

法官的角色和功能是专业性的、近乎机械性的，按法律和事实判案，并无其他考虑，也不受其他因素影响，特别是其个人的价值取向或对某人某事的看法。法官只是法律的工具，头上戴假发的传统也有这个意思。在这样的司法审判程序中，法官作为作出判决的人(以陪审团判案的情况除外)，其个人的因素影响被减到最低。法官对哪条法律适用、哪些证据可信、哪些证人的证供可取，是须作出判断，但这些都是专业判断，不是个人取态。而且他们这些专业判断受上一级法院的监督，如有出错，上诉时他的决定会被另一专业意见推翻。这就是法治的核心意义，亦为什么他们说法律是“盲”的。这不只是对面对法律的人而言，即不单指法律面前人人平等，更指行使法律的操作者——法官，也有必要对自己的个人偏好和价值取向采取隔离的态度，使这些因素不介入其判案的思维之中。在传统英式的普通法制中，这不只是个理想，也很大程度上使人相信是事实。

在这样的体制中，法官的培养、挑选和升迁，都是以专业和个人道德操守为准，法官的入职并无任何政治要求或审查过程，而且职位更是终身制，并无任期的牵制，以保障其独立性。这就是英国传统的普通法法制，也就是香港回归前的司法体制，是《中英联合声明》中双方同意保留的制度。但回归后，这体制却发生了根本的改变。

（三）香港回归后的制度变化

香港特别行政区的司法制度，因为中国宪法以及根据宪法制定的香港基本法，变成了有成文宪法及宪法性文件的法律及司法制度，以致其操作与回归前的制度已不一样。一个明显的变化，就是司法复核程序被大幅度引用。

基本法下香港的政治体制，是三个部门（行政、立法、司法）分置，但三种权力则分散放置在这三个部门内。所以说香港的政制是“三权分立”与事实不符。在这个体制下，司法机构在对案件行使审判权时完全独立，香港对案件有终审权，这是没有争议的。不过，香港的法院是否拥有对违反基本法审查权就不是那么明确，起码基本法内就没有这样的明文规定。

基本法规定香港立法机关制定的法律，不能与基本法相抵触。法庭在审案的时候，也可以解释基本法的有关条文。香港回归前，全国人大常委会依据基本法第160 条对香港原有法律做了一个审查，废除了违反基本法的一些原有法律，需要适应修改的，就由香港的立法机关修改。故道理上，能顺利过渡到回归后的原有法律都应符合基本法。但回归后香港的法院显然并不接受这个逻辑。基本法也有规定，香港立法机关制定的法律要向全国人大常委会备案，如一些涉及中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的法律并不符合基本法内的有关条款，全国人大常委会可将有关的法律发回，经全国人大常委会发回的法律立即失效。但这一机制只涉及有限范围，并非针对基本法的全部条文。基本法规定香港特区的立法机关制定的法律不能与基本法相抵触，但没有定出作出这一判断的机制或主体。

香港法庭在审案时对基本法有解释权，此乃基本法所规定，但有解释权是否就等同有权以违反基本法为由，宣布由以选举产生的立法会通过，并由中央任命的行政长官签署的法律为无效呢？这种做法有没有违反基本法内规定维持香港原有法律体制的精神呢？香港的司法机关是否及应否拥有对违反基本法的审查权？如有，其来源于何处呢？这权力应如何运用？这一连串问题，曾引起法律界、学术界和民间广泛讨论。而香港特区政府则长期默许，实际上承认了司法机关的这个做法。

（四）司法复核与违宪审查有差别

在香港司法制度下，不是没有司法复核或司法审查这回事，事实上过去也有人提出政府做的某些事情，是违反了某些法律或误用、误解了某些法律。市民寻求司法机关复核政府行为这类案件也曾发生，但数目非常少、范围非常窄。司法复核与审查虽然都是针对政府行为的诉讼，但与控告政府或指某条法律违反宪法或更高层次的法律而应被废除的诉讼是不一样的。司法机关的违宪审查是司法复核中的一个特殊范畴，前提是要有成文宪法或宪法性法律，在没有完整的成文宪法的情况下，不会有违宪审查的情况发生。

（五）香港特区法院自立违宪审查权

香港特别行政区的法院在特区成立不到一个月，就首次出现违宪审查权问题。在上诉庭的“马维琨案”中，法庭处理全国人大成立的特区筹委会，因应“直通车”出轨而组成的临时立法会的合法性问题时，对香港法院是否有权审核全国人大的法律及决议是否合法问题进行了探讨。当时的上诉庭首席法官陈兆恺认为，香港的法院作为一个地方司法机关，无权审核一个主权立法机关的行为。但他同时认为“并没有任何权威禁止香港法院去审查这些法律或决议是否存在，其范围如何，及在香港执行的，是否与这些法律或决议是一致的”。他强调“去保证这些法律和决议在香港得到落实，是香港法院的责任，如有争议，法院应处理这类问题”。陈法官的观点，一方面否定香港法院作为一个地方法院有权审核最高国家权力机关作出的行为是否符合法律的问题，但另一方面又同时肯定香港法院有权，亦有责任，去判断一些涉及中央政府行为的事实问题，以及仲裁这些法律及决议在香港执行时引起的一些争议。这就是问题的起点。

随后，香港特区终审法院在1999 年对居留权案件的判决，虽并没有达到建立其解释基本法的权威凌驾全国人大常委会立法权的目的，但在毫无法律依据下背离了香港原有的司法传统，以行动成功地建立其有权以违反基本法的理由废除特区政府和立法会制订的法律的事实。而代表香港特别行政区政府的律师在法庭上并未质疑法院这方面的权力。

香港司法机关的违宪审查权是回归后基本法开始实施之后才衍生的说法并不完全正确，因为自20 世纪90 年代初开始，香港的司法机构已以违反“更高层法律”为理由，废除了一些由政府和立法机关制订的法律，香港的法院已积极地扮演着“违宪审查者”的角色。港英政府在1992年，打破普通法的传统，匆匆为香港制定了一套“人权法”，差不多将国际人权公约原原本本地写进香港的法律，使它变成香港法律的一部分，打破了普通法法庭不能直接引用国际条约的惯例。为了要绕过“后法优于前法”的原则，就机械地要求以后法院判案时，尽量要以这部法律为标准。故此香港回归前五年，香港的法院已对司法复核进行了预演。这部法律已变成香港法律界一门新的学问，成为大学法学院课程的一部分。这一事实也反映司法复核机制的引入及推动，是英国人撤离香港前的一个处心积虑的重要部署。

终审法院前首席法官李国能在2007 年的法律年度开启典礼上的演辞中表示，“近年本港司法复核个案增加，司法复核已成为我们法律体制中已确立和不可或缺的一环”。李国能还说：“法院持续面对司法复核案件中许多具挑战性的问题，……处理这些案件时，法院面对的主要问题是：如何才能在个人利益与社会利益之间取得适当的平衡。”这些说法反映回归后法院扮演着两种以前没有扮演过的角色：一是通过司法复核程序，审核行政和立法两部门的所作所为是否符合基本法；二是在社会冲突被提上司法机关时，法官要平衡各种冲突的利益，如个人权利与公众利益的取舍和价值冲突下取向的决定。这些决定都不是基于任何法律或事实，而是相当大程度取决于法官本人的价值观、政治倾向及其个人感情和情绪。这是回归前的司法制度下不会出现、不容许出现的情况。成文宪法和宪法性法律的出现，使香港的司法复核案件大量增加。香港的司法界如何应对这新情况，现在就成了香港不得不面对的问题。

回归之后，香港人向司法机构寻求司法复核的确增加不少。对香港一般市民来说，这是寻求保障自身权利的一种办法，而且事实证明这办法很管用。况且，由于政府会为这些诉讼提供法律援助，使司法复核往往是免费的，故此利用这一途径去寻求公道的人自然越来越多。香港还出了一个“司法复核王”，不管事情与他有关无关，他都向法院提复核，因此而出名。但这还远不足以解释司法复核被滥用的现象，更重要的因素是反建制的政治力量对这一手段，在前面主导、在背后鼓动和支持，大量反建制的律师靠赚法律援助的金钱维生，这已变成香港的一个政治生态。前终审法院常任法官烈显伦最近撰文指出一个惊人的事实，即司法复核申请从1997 年的112 项，到2019 年已多达3889 项。这事实已明显反映司法复核程序被大大地滥用。造成这情况有四个主要原因，一是成文宪法和宪法性法律的出现，大大扩阔了司法复核的空间；二是香港社会的政治化，反政府力量充分利用这一机制，以阻碍政府施政；三是法庭对接受这些案件采取非常宽容的态度；四是法律援助机制被误用和滥用。

（六）违宪审查执行上的问题

基本法是宪法性的法律，加上中国类似大陆法体系，故基本法的风格是按大陆法的方式写成的，与英式普通法下的一般法律很不一样，分别在于其条文多是原则性的规定。对宪法性法律的解释也不能采取解释一般普通法律的做法，单严格从字面上求取其意。因为香港的法官没有解释宪法性法律的经验，回归后在解释法律这一问题上出现了很多波折。

普通法的司法解释是严格遵从文本主义，即法律条文字面上的意义是最重要的。这些字面上的意义也有几百年的案例，从不同环境及角度说明其实际意义。订立这些法律的原来意思及动机不在法官考虑之内。因为这些“立法原意”并无一个公认的版本，而是众说纷纭，没有客观准则。此外，普通法的司法传统也不重视判决的社会影响，认为这与当事人取得公正与否无关。个人的权益不应因为判决而产生的社会效果而有所改变。这些基本的普通法司法习惯，应用到处理宪制性法律的时候就产生很大困难。如在居留权案中，法院就拒绝考虑中英联合联络小组的有关条文解释交换的备忘录，认为那简单的条文已非常清楚。

公平地看，香港的司法机关在回归后，也明白不能再简单地以实在法、文本阐释的态度去理解基本法的条文。因此，他们没有完全排除考虑条文的立法原意、社会效果等因素，但只是他们对于这些判案的新元素的掌握，做得非常拙劣而已。认为香港的法官判案只应用文本主义、实在法，而毋须考虑立法原意和社会后果的声音，多是来自司法界以外的一些法律界、政界、学者和一些时事评论员，这些人的论点对香港的法官不会是没有影响的。

（七）法律与道德、价值观念的关系

任何法律制度，无论是从自然法开始，或发展到今天西方抛弃自然法而接受的实在法（positive law），都离不开一个道理——每个社会都在一套道德观和价值观的基础上建立其法律及法律制度。换句话说，一个社会的法律和法律制度包含了社会内在的道德和价值观念，法律并不是独立于道德和价值观念的。但社会的道德和价值观念有时是互相矛盾的，衡量两者的轻重在不同的情况时也是不一样的。更重要的是，我们的道德和价值观念会随着社会变化而改变，虽然这一过程时间会较长。例如我们对多妻制、离婚的看法，现在与几十年前的社会主流观念就很不一样，对同性恋、同性婚姻的态度也在变化中。这些变化最后会引致对相关法律的改变，解决价值变化、冲突的情况，也通过法律起草及修改的过程来作出适应、作出定夺。在英国式的传统普通法制度下，法官是不会介入这些问题的。

在香港旧有的无成文宪法的普通法制度下，法律的内容详尽严谨，鲜有灰色地带，加上数百年案例的补充，法官个人的价值观和政治取态在判案时没有发挥的空间。法官只需凭本身的专业知识按法律及事实判案，毋须对各种社会价值的冲突、个人权利与社会公益的平衡作出取舍。但这种司法制度和做法已因成文宪法和宪法性法律，即中国宪法和基本法的引入，而被根本地改变。

宪法性法律的解释更涉及社会整体价值观和公私利益与权力的平衡，是一种非常政治性的行为。基本法在香港施行后，香港的司法体制就发生了根本的变化，香港的法官被推到一个他们从未扮演过的角色上。例如基本法保障市民的言论及集会自由，但另一方面，香港法律基于维持公众秩序及安全的需要，订出限制行使这权利的规定。若市民不服，可以向法院申诉，以违反基本法有关规定为由，要求推翻有关法律或行政机关颁布的有关限制性规定。这时法官就得在这种个人自由与政府维持公众秩序的需要上作出平衡。这是一个政治决定，而这个决定其实早已在有政治代表性的立法和行政机关，通过政治程序作出了定夺。在尚没有基本法这一成文宪法性法律时，法官是无权推翻立法和行政机关的决定的。法庭也不会接受这种申诉，因为其并无法律根据。但有了基本法后，司法机关就承担了这个新责任。这就是另一个回归后香港的司法复核案件大增的理由。

（八）成文宪制性法律制度下法官的政治性

市民要求司法机关审查法律或行政机关颁布的限制性规定是否违反基本法，是新体制下的自然发展，但并不等于我们保留下来的司法机构就有适当的能力去应付这项新任务。例如法官的训练和挑选，仍然是非政治性的，要求也只是纯基于专业及个人道德操守考虑，并没有考虑法官的个人政治和价值取向是否与香港的市民大约保持一致。反观美国，作为首个有成文宪法的普通法体制国家，在选拔终审法院即联邦最高法院的法官时，政治却是首要考虑元素，候选人根本不需要有任何司法经验，特朗普准备的提名人名单就有几个国会议员。香港制度上欠缺配套制度，部分解释了为什么回归后，终审法院的一些判决，特别是涉及到居民身份、性别差别的争议，会引起这么大的社会后果和反响。

终审法院首席法官马道立曾在公开讲话中，提出“法庭只是处理法律问题而已”，这是他多次在不同场合提醒香港人的说法，重申香港的司法是“非政治的”，即法官判案不会考虑政治因素，并叮嘱香港人不要将政治问题推给法院处理。马道立的言论可能是回应立法会内首次有议员质疑政府对两位终审法院非常任法官的任命，他们指出这两人以往的司法纪录，质疑其支持同性恋同权的态度会否影响到香港将来处理这问题的结果。这是一个合理的质疑。马道立则认为这些质疑都是不必要的，因司法人员推荐委员会推荐及政府任命法官时都不会、也不应考虑人选的政治态度及对一些社会问题的态度，如这些人持有某些政治倾向及对一些社会问题有某种看法，他们的专业操守，也不会让个人观点影响他们按纯粹法律观点作出的判断。这论点与美国每次挑选联邦最高法院法官时都会出现政治大争吵很不一样，难道在这问题上，我们才是对的？而美国是错的？

首先我们要认清楚有基本法后，香港特区终审法院的角色与作用。正如马道立在讲话中指出，回归以来港人对法治的意识有所提高，对“基本权利的概念的掌握日渐增加”，社会上“出现不同权利和意见的冲突在所难免”，实际上社会出现的不单只是“不同权利，或同一权利的不同方面的冲突”，如言论自由与个人名誉的可能矛盾，也因基本法这一成文宪法性法律和《人权法案》的引入，岀现的社会价值观的冲突，如以聚众示威表达意见与维持社会秩序之间可能出现的矛盾。而终审法院的角色，正正就是要在出现诉讼时，对这些不同权利、不同价值观之间出现的矛盾作出裁决、取舍，这些都不是法律问题，而纯粹是政治问题。终审法院的本质就是一个要处理政治问题的法院。这“政治”当然不是指一般的党派政治，而是像同性恋、同性婚姻是否是人们应享有的基本权利？禁止（或法律上不承认）同性婚姻，与《人权法案》与基本法的规定是否有抵触？现有法律的规定，政府定出的规则及其执行，有没有违反个人的权利等等，这些矛盾问题都不可能单在法律中找到答案。从上文可知，李国能对法院的这一功能是明白的，但他也像马道立一样，要求社会“不要向法院寻求解决政治问题”。

马道立指出“不同人士各自提出看来合理但南辕北辙的观点，在此，合理就成了关键词，法庭的职责是要就这些不同的观点作出裁断”，到此为止马道立是对的，但紧跟着他说：“而裁断必须恪守法律、法律原则和法律精神。法庭须依法裁断其席前的法律争议这个责任……”。裁断当然要符合法律，但这些冲突的产生，就是因为没有明确的法律规范，或更多是因为双方引用不同的法律，而这些法律又互相冲突。这根本不是个能“根据法律”就可以解决的问题，而是个在某个情况下，冲突的权利、价值观之间的权衡轻重、取舍问题，那法庭又怎可能“只是处理法律问题而已”呢？

像美国的一个富有争议性的案例，一个蛋糕店店主拒绝为一同性恋人做结婚蛋糕，先被判违反了两人的人权，其后美国的联邦最高法院认为蛋糕店店主的宗教信仰权利，也应获得尊重。两个判决都有其法律根据，但这些法律应用在这种情况下是相互矛盾的，联邦最高法院的终审判决并不是根据法律作出的，而是九位大法官的政治取态的结果，这就是为什么美国每次出现联邦最高法院法官的空缺时，人选的政治倾向、社会价值倾向，如对堕胎、同性婚姻、政府的角色、对市民拥有枪械的权利等等的倾向，都会受到各方面的严格调查，都会出现严重的政治斗争。不同政治倾向的派别、团体，都会全力推举政治立场与他们接近的人，或全力阻止政治立场与他们相反的人入选。故说法官的任命只看司法和专业才能，可能只是回归前香港司法制度的习惯，但这起码在终审法院法官的层次，并不与香港回归以来有成文宪法的现实匹配。李国能与马道立及香港法律界不少人士，一方面承认、接受、鼓吹司法复核已成香港回归后司法制度里的一个确立的环节，另一方面却都无视这一法律程序带来的变化，继续宣扬过去司法非政治性的一套说辞。

司法机关最近更召开一个不寻常的学习讲座，要求全体裁判官参与，其中提醒裁判官在判案时不要表达政治意见。但法官不表达政治意见，就一定表示他在判案时，没有政治倾向吗？回归后的香港法院有避开社会上的政治争议吗？能够避开社会上的政治争议吗？答案显然是否定的，不然司法机关就不用召开这个讲座，就此问题提醒法官。事实上是有了成文宪法性法律基本法后，香港的法庭已无可避免地卷入社会上的政治纷争。两个首席大法官的有关发言，可能是他们无知，也有可能是睁大眼睛说假话，以维护他们“大公无私”的形象。

马道立指出市民对司法制度的信心非常重要，这是根本的要求。但市民对司法制度失去信心，并不是因为他们“输打赢要”的态度。每个案件总有输的也一定有赢的，这不会造成广泛的信心问题。但如大多数市民常常都不认同法院的判决，如推翻对暴动分子的刑期、对同性婚姻问题的处理等等，与他们的价值观有很大的差距，广大市民自然对司法制度失去信心。这才是值得我们关注的问题。

在有成文宪制性法律下的普通法法官，是通过政治程序任用的，因为它实质上是一个政治法庭，要负责平衡社会上的各种价值观冲突及法律以外的一些政治问题。在有成文宪制性法律的制度下，终审法院法官的选拔要经过一个政治审核程序是有其道理的。首先是要承认终审法院的政治性质，明白其不是个一般的法院。审核程序是希望保证终审法院法官的政治与社会价值取向能大致与大多数市民的倾向一致。像所有的政治程序一样，这程序不可能是完美的，但也是必须的。香港特区终审法院要明白、要承认自己的政治本质，面对自己的政治角色，才能正确地执行自己的责任。香港市民亦有责任、有权利认识清楚终审法院的性质与角色。特区政府也不例外，而且责任更重。面对这个情况，只有两个选择，要么就是将制度拉回原来的情况，不然就要采取措施，保证法官的价值取态与市民的大多数相同。

二、回归后香港出现的司法问题

（一）基本法的解释问题

基本法的最终解释权在全国人大常委会，但现实上这一解释机制不可能常用。在涉及中央、中央与地方关系及国家利益的情况下，像涉及《紧急法》的不当判决，就会立即引起全国人大常委会法工委的批评。但大量涉及香港法院对香港内部管治问题所作出的判决错误引用或解释基本法的情况下，中央很难事事出手处理。

基本法是落实“一国两制”政策的宪制性法律，基本上不是一部用于管理香港日常事务的民法典。香港本身的治理应主要依靠本地的法律和普通法。香港的司法机关不应滥用基本法内有关条文介入香港的内部治理事情。司法部门基于其本质和一贯的传统习惯，也是因应良好管治的要求，其运作应该是以慎重、保守、明确、收敛、谦卑、低调、被动及透明为基本原则。但香港回归后的司法操作却变得积极、进取及破格。如香港的法官不正确地理解香港的宪制地位、基本法的性质及原意，而在有成文宪制性文件的情况下，任意发挥因这一变化而产生的空间，片面认识自己的责任，将司法活动变成推动自己个人政治理念的平台，扭曲了香港原有的管治制度，损害了中央维持香港社会基本不变的大原则，而对香港社会稳定及有效治理造成巨大的阻碍及破坏，那么中央责无旁贷，一定会出手处理。

（二）对回归后香港宪制秩序的错解

让法庭判案时解释基本法，确是不可避免及必须的，基本法内亦有明文规定。但如法庭不慎重地使用这一新权力及责任，就会造成非常严重的问题及后果。烈显伦指出的几个案例，充分说明了问题的严重性及破坏力。他引用了高等法院去年判决的《禁蒙面法》案的例子，法官宣称《紧急情况规例条例》抵触了回归后中央在香港确立的“宪制秩序”。实际上，他们的这个判决是否决了中央在回归前审查香港原有的法律时，认为这条法律是符合基本法的规定的。这些法官对回归后的香港宪制秩序，明显有一个非常错误的理解。不单止如烈显伦指出，他们把自己抬高到全国人大的位置，实际上在另一案例，即1999 年终审法院对“吴嘉玲案”的判决，更主动表示自己有权审查全国人大及其常委会的决定，如认为其决定违反基本法，可以将它否决。这是使自己的权力起码在法律问题上超越国家的主权机关。这与烈显伦指出的上列案例的思维同出一辙。香港的一些法官如何理解回归后在香港确立的“宪制秩序”是问题的根源。法院对“一国两制”政策的理解，不单止是像烈显伦说的“迟钝得令人瞠目结舌”，而是存在严重的政治及法律上的错误。这种情况并没有因为终审法院在事后作出澄清的声明，而有根本的变化。

1999 年香港特区终审法院在“吴嘉玲案”中，欲将其已建立的特区内部司法审查权进一步扩大，跳出香港“一制”，挑战全国人大常委会，声明自己有权审查包括全国人大常委会在内制定的法律的合宪性。这是无中生有的举动，此声明与案件的内容无直接关系，终审法院这种做法是完全没有必要的。终审法院不仅欲通过该案，以美国“马伯里诉麦迪逊”一案的方式，树立其违反基本法审查权的最高地位，更欲在香港建立自己对任何法律，包括全中国的法律，在涉及基本法时的最高权威解释的地位。

整件事情真正的关键，是香港特区终审法院能否以违反基本法为理由，废除全国人大或全国人大常委会所制定的法律。这一争议只能是一个有关政治权力的斗争，谁会胜谁会败？结果是很明确的。终审法院挑起这一争议，是以社会信心及稳定作为他们的筹码，以为中央会投鼠忌器，像对待终审法院自立违反基本法审查权一样，忍气吞声地接受这一现实。

香港特区终审法院作为一个地方司法机构，竟然声称自己的权力凌驾于国家最高权力机关之上，这并不是个法理问题。这一判词内的声明并没有提出任何理据，如真的要寻找法理根据，也不会找得到，因为它根本不存在。香港的法官也不敢将“四角原则”写进他们的判词。公平地说，美国宪制史上划时代的判决——“马伯里诉麦迪逊”一案，建立了美国联邦最高法院对宪法解释的最高权威，以及推翻国会通过的法律的权力，也是没有法理支持的，这正是为什么该案是法律史上划时代的一案和创造新法理的一案。法院作为对宪法最终的权威解释者的安排，只能是个政治安排，它只在国会没能通过立法或修宪的行为来推翻这个判决，加上经过长时间实行而不再受到挑战的情况下，才被社会接受下来，变成制度的一部分。香港特区终审法院的这个思维，很可能是来自该案例，但该案发生的环境与情况明显与香港的情况完全不同。终审法院这一判词，引发了一场涉及司法体制的政治冲突，造成一场严重的政治危机。香港特区终审法院倘坚持己见，并继续以此原则判案，这一矛盾是没法在司法或立法途径上解决的，只能采取政治方法。最后，在中央做了大量工作后，香港特区终审法院破格地在判案以外发表声明，在没有承认错误及否定先前判词的前提下，申明了立场，化解了这场政治危机。

香港特区终审法院的判词，引发了两个反应，一是全国人大常委会在香港特区政府的请求下，首次对基本法的条文进行了解释，并推翻了终审法院因这一判词而做成的实在法律（但并不推翻判决本身）；而更重要的，是中央明确表示不同意香港特区终审法院这一判词的意见，即终审法院认为它可以判定国家最高权力机关的立法行为是否符合基本法，并有权以此理由宣布其无效。

无论是内地还是香港的法律界和学术界，事后都没有对终审法院1999 年的这一行为进行深入的研究和探讨。这部分是基于法院的内部讨论并不公开，司法人员习惯上亦不会公开参与这些讨论，以致外界要深入了解会有困难。香港的法律界及学术界，事发时积极地参与了讨论，但事后却出奇地对终审法院这一重大举动没有作深入的分析和探讨。此外，香港特区政府大概希望事情能快点成为过去，这也是对事件不作深究的原因。到目前为止，可以说这一问题已有结果，但并没有论述。

（三）背后的理论框架：四角原则

“四角原则”是香港大律师、当年的香港基本法咨询委员会执委会成员张健利首先提出来的。他在起草基本法的过程中，提出基本法应该是一份能自我“满足”的文件。所谓“四角”，是指基本法这份文件的四个角，“四角原则”就是不应也不能让文件以外的任何因素，如立法原意、政策、政治考虑甚至（特别是）内地机关等等，介入解释这份文件的内容。这即是所谓“自给自足”的前提条件。然而，这个概念早就被起草委员会否定了，因为香港不是一个独立国家，它的宪制性文件并非来自本身，而是来自中央，故中央得保留一定的角色和权力。

“四角原则”这一理念在香港法律界中获得不少人的认同。当时有人就称想将香港打造成一个独立的政治实体，“四角原则”就是这一阳谋的理论基础。这种思维可以说是“港独”的渊源之一，在回归20 多年后的香港不但没有消散，还有所发展。法律界中不少人，特别是反对派一再公开批评北京“干预”香港事务。这种说法包含了一个不言而喻的立场，即“高度自治”意味着中央政府对香港特别行政区没有主权性的监督权。这方面的一个例子是最近一些人拿基本法第22 条，攻击香港中联办发表的一项声明。对大多数人来说似乎是显而易见的一个事实，即中央政府对特区享有“全面管治权”。但是，大律师公会对此提出异议，在质问香港特区政府的政制及内地事务局局长的信中，称这是政府的“新近主张的宪制立场”。这一态度表示了他们根本不接受1997 年香港回归、中国宣布对香港恢复行使主权的含义。实际上是这些人口头上接受中国对香港恢复行使主权，但实际上从来都在打造及推动香港成为一独立或半独立的政治实体，任何中央的介入都必然遭到反对及抗拒。这是香港回归后，未能有效解决的一个根本问题。

（四）人权保障与公众利益

基本法内有独立的保障人权的条款，类似美国宪法的人权修正案。这些条文凌驾于香港的一般法律，故出现了针对一般法律及政府行为要求司法复核的可能。

回归后的香港法庭不断要处理很多人权与公众利益与个人利益冲突的案件，如警方以公共秩序理由反对一些人在某些时段及地方举办游行，这一决定与一些人表达自由的权利自然产生矛盾，法庭被要求作出取舍。一方面是公众秩序及受活动影响的个人利益（如沿途的商号、公交企业，因这些活动而承受的损失），另一方面是个人的权利。法庭基于什么作出决定？那一定不是根据什么法律。是不是如新加坡，规定示威及政治的公众集会只能在公园一个角落地方进行才违反个人的基本权利，还是必须像香港，让这些人在热闹繁盛的大街大道，如铜锣湾到中环、尖沙咀到旺角，进行这些表达意见及诉求的活动，才符合维护基本人权的要求呢？这明显不是一个法律问题。

烈显伦指出法院持续地让公共利益及其他人的利益，屈从于这些人的个人权利，应是个不争的事实。这些判决不是基于法律及事实，完全是基于法官个人的价值取态、政治倾向、偏好及对环境情况的认知而作出的决定。这是回归前司法界不会面对的情况，那时法庭只能尊重行政部门的判决，因为其自身并没有这些能力及经验。更重要的是并没有法律根据去否定行政机关的这个决定。虽然1992 年时，港英政府匆匆忙忙在香港通过了《人权法案》，已为这打下基础。

回归后，香港的司法界自行为自己多添了一个政治任务，就是以保卫人权自由为自己的天职。这本身不一定有问题，只是他们同时忘记了自己对维护公众利益及其他受影响的群体及个人的利益也有同样的或更大的责任。对以暴力任意破坏公私财物的行为，以因为自己肯定及认同这些行为背后的所谓“崇高正义”目标，而不作有阻吓作用的惩罚，令犯法的人认为自己的个人诉求至高无上，任何手段都是合理的，这些偏袒客观上鼓励了街头的暴力活动。烈显伦认为法院对过去一年来街头出现的混乱及暴力破坏行为负有非常重要的责任，这是一个公正及严厉的批评。

香港的一宗案件可清晰地反映，香港的一些法官在处理人权案件时“离地”、离谱的情况。香港的高等法院在2007 年驳回特区政府的一个上诉，维持原诉庭的一项判决。该判决推翻了香港规定，即在一定年纪以下或在公众地方进行的男子之间的肛交行为乃非法的这个法律。理由是有关法律涉及性别歧视，违反了男同性恋者的人权。法官认为，社会的道德观念已改变，该法律对男女的情况处理有别，不符法律面前人人平等的原则。这一判决非常奇怪。法官口口声声要维护男女平等，却无视男女在肛交这行为上的生理分别。况且，法律明显是为了保护未成年男子，而在公众地方进行任何形式的性行为，都应该是违法的（原有这一规定是因为以前有很多这些行为，多是在香港的公共厕所进行的），核心问题根本与性别歧视无关。此外，基本法并无禁止性别歧视的条文，法官引用的原则应来自“国际人权公约”。但按原有普通法的规定，法庭不能直接引用国际条约，其效力要通过当地法律落实执行。法官在这种情况引用了“法律面前人人平等”的原则，这可导致很多照顾到性别差别的法律都会变得无效的荒谬情况。

此前香港特区终审法院对一涉及同性关系的案件，再以法律面前人人平等、反对性别歧视的原则，认为同性伴侣在没有任何合法的婚姻关系下，也可以根据现有的法律承受另一方的遗产，并就此勒令香港特区政府及立法会修改有关法律关于婚姻的定义。这就是香港回归后的司法制度吗？这是依法判案吗？这是司法独立吗？

核心的问题是，法官要做的这个“平衡”不是纯基于法律的，这个“平衡”是政治的，是价值观的问题！也就是回归以后，香港的司法制度首次承担起政治判决的责任，因为它已不再只看法律，而是看两个冲突的价值观念，然后由法庭去“平衡”它，但这个“平衡”怎样决定，二八分、三七分、四六分，这由法官判断，而不是根据法律的政治基础去决定的。这一转变是我们过去20 多年面对的难题，就是将我们从英式的普通法转变成美式有成文宪法、有人权法的制度。这是非常大和基本性的转变。但是，我们的法官不单止没变，对法官的要求、训练也一点没变。而香港的法官在这些新角色及空间下，面对新的问题，就全面放任地发挥他的个人取态，成为了改变社会的先锋队。

（五）违反普通法惯例，直接引用国际条约

《中英联合声明》签署后，基本法完成起草工作，在英国的背后推动下，香港的法律界改变了司法系统内处理国际条约的做法，让法庭审理案件时，直接引用了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利国际公约》这两部国际公约的条文。方法是通过制定《人权法案》，将这两部公约的内容变成香港法律的一部分。这当然有法律体制上的问题，因为“后法优于前法”的原则，这一法律不能驾驭将来的法律，故只能设计成指示性的条文，要求以后的处理尽量要按《人权法案》的原则执行。但这一先例一开，实质上是造成了法庭可以直接引用两部公约的内容的做法。这对检控部门也造成影响，他们对引用某些法律起诉违法的人，也要考虑这些原有法律是否违反1992 年通过的《人权法案》。

回归前，根据香港传统的法制，法院是不能直接引用国际条约的内容来判案的。对香港的法院来说，香港的法律均是符合香港通过英国参与的国际条约的，这是英国政府一直向国际社会宣示的态度，香港法庭不会就这些争议作出判断，如有问题，那是签约主体（回归前是英国，回归后是中国）与国际机构之间的问题，法庭不过问这些事。香港法庭直接引用国际条约来审案的做法，实际上违反了《中英联合声明》和基本法第39 条的规定，即该等公约要按原来的形式在香港实施。

（六）对政府的施政造成的阻碍

司法行为在香港回归后，成为影响香港特区政府施政的最不明确的一个因素。主要是出现了不同背景的人、企业或团体以提出司法复核的方式，挑战政府的一些施政。有一些案件，特别是涉及土地使用、城市规划的问题，起诉主要是为了拖延时间，即使没有胜诉的可能。针对政府的司法复核，除了挑战现成的新旧法律外，在城市基建、规划、土地使用、环保、古物保育、公共秩序这几个大范围最受影响。一个极端的案例，是花费近千亿的港珠澳大桥，因为一个街坊阿伯（上文提到的“司法复核王”）在政府的法律援助下提出异议，整个工程就被拖延一年多，浪费了数十亿港元。类似大大小小的例子多不胜数。起诉人以环保条例、古物条例、城市规划条例挑战政府的具体计划，最起码的实质阻碍是拖延，更严重的则是使得政府要改变计划，承担更大的成本或干脆搁置。事实是政府在内部政策酝酿时，很多时候就因为可能要面对司法复核，而干脆搁置政策。更有表面证据显示，有些利益集团利用社会上这些非政府团体，替他们出面以司法复核的形式去阻止一些政府的基建项目或公共政策的执行。

在非法“占中”事件中，反对派人士可以以集会、言论自由的理由得到法庭判决的支持，反对政府在自己总部大楼前面的广场限制公众集会。这是一个回归后个人权利与公众秩序冲突既典型又荒谬的司法取舍决定。法庭似乎是要允许个人有权在你面前一尺之近距离表达意见，才算能满足其个人自由，而其他的东西都不用考虑。

烈显伦指出，当法院处理一些港人的不满，又涉及基本法时，“法院允许律师玩法证游戏，利用基本法中的条款作为大规模杀伤性武器，打击政府机构和其他机构”。司法机构的行为对香港的管治已造成重大的困难及阻碍已经是一个公认的事实，虽然对此有人喜，也有人愁。如上述的多个例子，问题多不出在对基本法的解释，而出在有成文宪制性法律的情况下，法官角色和处事空间的变化，以及法官群体内一些人的价值取态和政治倾向，被容许得到较大的发挥。这不是全国人大常委会释法可以解决的问题。

（七）判决与社会后果

在1999 年的居港权案中，有人说终审法院没有考虑判决的社会影响。这并不是事实。在该案的判词中，法官详细分析了自己的判决所造成的后果（包括上诉庭和终审庭），他们认为其判决的效果只涉及一代人，之后这种情况便会消失，对香港人口影响不大。然而，法官认为维护人权事大，所以作出这样的判决。但是他们的推论逻辑是错误的。根据笔者的推算（见笔者在香港《东方日报》1999 年5 月21—28 日连载，以及同年香港《经济日报》5 月22 日的两篇文章），如按终审法院对基本法第24 条的解释，影响会延续四至五代才终止，涉及的人数可达两百多万。特区政府在别无他法的情况下，被迫向全国人大常委会寻求释法。全国人大常委会迅速回应，以阻止大量内地居民利用终审法院这个错误判决取得香港的永久居留权，防止香港出现严重的社会及管治问题，都是合情合理合法的做法，不应受到质疑。

香港特区终审法院的问题，不在它开始时不愿意考虑自己判决的社会效果，而在它尝试这样做时，非常缺乏这方面的经验及对社会事务的认识，以致犯错的机会非常高，而且有时后果更非常严重。作为证明香港特区终审法院在这方面有所转变、愿意考虑判决的社会效果而引述的例子“庄丰源案”，现今的事实证明法官当时的判断也是错误的，而且错得非常严重。因为该项判决引发大量内地产妇（从2001 年起每年约8000 人，持续增加至2005 年几近2 万人）以合法或非法的途径，进入香港产子，以为其子女取得香港永久性居民的身份。这已经在香港造成产妇服务供应不足、医疗系统财政收入流失、社会分化等问题，将来这些孩子长大后，更将带来另一波严重的社会后遗症。法官对自己的判决引发的后果是错判的，他只看眼前的情况，不看判决后会造成的长远影响。法官在这方面犯错机会高的原因，除了这一工作不是港英时期香港法官工作上的要求，其缺乏处理涉及宪法、基本法案件的经验外，亦由于法官职业生涯一般与社会较为脱节，此外，终审法庭引入的外籍法官，对香港情况更不了解，也是重要的原因。

另外一种错误见于另一居留权案的判例。问题是到底有多少人，因出生时父母是香港人而成为香港人呢？判词说，一代人而已，就算他们都来了，七年后成了香港人，下一代便没有了这个问题了。这是个错误的推论。我曾引用一个想象的情况，以一个老人为儿子争取居留权来说明这一问题，但结果是真的出现了这种案例。一个七十多岁的老伯为五十岁的儿子申请居留权。当他儿子争取到居留权，并住满七年后，他当时的三四十岁的子女也顺理成章可取得居留权，那么这老伯的孙儿再过七年后，这孙儿近二十多岁的儿子也会取得居留权，如他已有孩子，也可以来香港定居，最后只因为这一代人年纪太小，不会有子女，这连锁反应才停下来。这样推算，虽然不会像滚雪球般滚下去，但起码影响四五代人。法院的法官分明是计错数。在全国人大常委会通过释法叫停这种情况前，已有5000 多人根据该判例申请永久居民的身份。

这类问题并没有直接的解决办法，只能希望诉讼双方在遇到这些情况时，多向法庭提供专家证人，尽量协助法官评估各种判决的社会后果，而同时法官又能以较谦虚、慎重和保守的态度，去处理特别是涉及移民和居留权的这类案件。

（八）滥用外国案例的影响

烈显伦在文章中指出的另外一个问题，是“香港法院在这些案件中，最大程度地用轻描淡写的方式，援引海外晦涩难明的规范和价值——这些价值和规范既与案件的具体问题无关，也完全不适合香港的情况。这种做法是根本错误的，也与普通法的宗旨相违背”。是否容许香港法院引用其他普通法地区的案例，是基本法起草时的一个重要问题。当时中央并没有犹豫，同意了这个安排，反映了当时他们对香港司法界及制度的高度信任。但事后事实证明香港的司法界是误用了这个信任。如烈显伦指出，外国的案例产生的环境，他们法官的价值观及政治取态，与香港社会都有重大的差异。使用这些案例时应非常谨慎，并应认真考虑这些判决背后的非法律原因。但显然香港的法官并没有这样做，结果是令香港原有的法律制度有违普通法的优良传统，面临巨大的不确定性。

（九）小 结

香港回归后出现的司法问题，首先是因为香港的法庭在没被挑战下，自己确立了自己的所谓对违反基本法的审查权。这一情况引发了一系列的后果，首先是法院对操作新权力缺乏认识及经验，更因这一改变出现的空间，原来谨慎处事的法官将法庭变成积极发挥个人政治、价值取向的大舞台，这都在司法机关领导、包容、默许甚至乎鼓励和支持下发生的。这些司法行为对香港的管治造成极大困难，对社会的普遍价值造成重大冲击，是香港的社会稳定恶化、政府施政困难、管治困难的一个重要原因。

三、结语

前终审法院常任法官烈显伦指出，新的《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》第44 条规定，由行政长官而不是由首席法官负责挑选法官处理国家安全案件，可能反映北京对香港司法机构已失去信任。如这是真实的，这涉及“一国两制”在香港能否继续运作好的问题。因为如中央对香港三个部门中的一个——司法部门，失去信心，这是一个任何一方虽然考虑可能不同，但都不可能接受的情况。他认为“为了让‘一国两制’正常运转，香港与中央政府之间必须相互信任”，这是显而易见的道理。他指出当前“是香港历史上的关键时刻。在未来几年中作出的决定将永远设定香港历史发展的方向。香港要么成为大湾区与外界的闪耀纽带，要么成为华南海岸一个微不足道的中小城市”。这是一个“老香港”的肺腑之言。

对回归以来香港司法机构的运作及出现的问题，中央和香港特区都有必要进行改变及调整。如不改变这种情况及有效处理这问题，对香港特区“一国两制”能否持续正确落实，各方面都会产生很大的疑问。基本法在香港已实施了二十多年，积累了一定的经验，也是时候作一个较全面的总结了。

“一国两制”的实践，为国家的政法工作提出了新课题，也造成了一些冲击和挑战。全国人大常委会的释法功能，就是一个好例子。这个原来在建国后鲜有应用的机制，因为“一国两制”的实践，就曾多次被启动起来。通过多次操作，机制会日趋完善。一个较积极又主动的释法机制，是否也是补充目前国家立法、修法工作的办法呢？这也是一个值得探讨的问题。

香港回归后实行“一国两制”政策，除了要稳定香港社会外，香港“一制”的经验也有为国家发展作出参考的作用。香港特区司法运作在回归后出现的乱局，凸显了违反基本法的审查权、司法复核这些司法程序的复杂性及结构性问题。