论人格权体系

李亚轩，魏 森

（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）

人类的最初阶段，生存即是最大的难题，“人格”观念没有存在的空间和价值。“通常认为，人格的概念是由古罗马法创设的。”[1]罗马法中的人格以身份为构成要素，现代意义的人格权制度无产生之可能。近代西方大陆法系国家处于自由资本主义和垄断资本主义生长时期，以财产法为中心是服务于社会经济的法律体系的必然选择。“近代民法对人的伦理价值采‘人之本体的保护’方式。”[1]71-78“法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。”[2]随着市场经济的发展和科技的进步，人们在享受经济和技术红利的同时，个人权利侵害的方式也更加多样。人们对自身尊严和自由的保障更加重视，个人人格意识不断觉醒。传统的“人之本体的保护”方式无法应对人格权保护的现实需求，越来越多的国家已经注意到这一点，不断完善人格权相关立法。“在当代社会，人格权优先地位逐步确立”[3]，“人格性正在向财产夺回桂冠”[4]，人格权不断实证化、工具化。

我国《民法典》人格权编立法符合时代需求，有利于加强人格保护，但一些体系上的问题也需要厘清。首先，是具体人格权在何种程度上法定的问题。笔者认为，具体人格权的法定是一种缓和的、强度较弱的法定。最高人民法院可以以指导性案例的形式将习惯中的人格权确认为新的法定具体人格权，或通过司法解释创设新的具体人格权类型。其次，是一般人格权概念的取舍问题。不少学者主张我国采纳一般人格权概念，也有学者主张用一般条款代替一般人格权概念，笔者同意后一种观点。最后，是一般条款的核心要素问题。笔者认为，一般条款的核心要素应为人格尊严和人格自由。人格自由与人格尊严同属于抽象层面的概念，而人身自由属于具体人格权层面的内容。《民法典》人格权编第九百九十条第二款的人身自由，其实应为人格自由。人格自由在保护人格法益自我决定的自由，促进新的自由型人格权的创设及对人格权保护的引领和宣示方面的作用具有不可替代性。

一、具体人格权法定

（一）具体人格权法定的理论根源

人格权法定化指具体人格权的法定化，民法对具体人格权的规定，正是人格权主观化、实证化、工具化的过程。“人格权与财产权同作为市场行为自由所必须尊重的底线，由民法保护人格权，对于其支撑市场经济体制的功能是一种强化。”[5]也是将宪法上关于人格权保护的基本权利规定落实到民法的体现。法律和道德之间不应存在鸿沟，许多重要权利既属法律范畴也属道德范畴，人身权尤是如此。具体人格权法定，有助于实现法律与道德的完满连接，有助于保持法律的弹性和活力。

具体人格权法定的理论根源在于，人格权与物权一样，为绝对权、对世权。“自由行为的可预期性取决于权利的公示性和确定性。”[6]通过法律对具体人格权的明确规定，可以赋予权利人行动自由，保留合理的行为空间，同时划定权利边界，使权利人得以保有权利不受他人非法侵害的合理期待。只有在权利人对权利的保护具有期待可能性，加害人对加害结果有预见可能性时，对加害人课以责任才有意义。如果对人格权的保护采意定主义模式，允许当事人随意创设，会过度扩张自身自由，限制他人行动自由，使他人动辄得咎，有违社会秩序之稳定。“民事立法者在民事权益保护和行动自由维护这一构成对级的二元价值之间应力图保持中道，不能厚此薄彼。”[7]作为大陆法系国家，我国民法宜继续遵循规则主义，对具有典型社会公开性的人格要素，以类型化方式规定为具体人格权。具有社会典型公开性的利益虽然取得了实质性的权利要素，但若不能通过法律管道形式化，将总是处于“理直气不壮”的尴尬局面，司法实践中就极有可能出现同案不同判的现象。人格权法定化旨在对典型的具体人格权确权，给予人格权最直接的保护，也将提高责任法的操作性，对人格权的保护大有助益。法律乃平衡之艺术，通过权利法定化以明确权利边界，使个人权利保护和他人行为自由处于天平两端，始终保持相对平衡，以维护社会安定。法定化的人格权规范，使法官作出裁判时有章可循，降低裁判成本，提高司法效率。

（二）缓和的具体人格权法定

具体人格权应采法定主义，但如果采取严格的法定主义，一些重要的新型人格权益就必然不能获得具体人格权那样的保护。人格权法定中的“人格权”，指具有典型社会公开性并被立法确认的具体人格权。而在具体人格权外还存在着其他的新型人格权益，如声音权、形象权、安宁权等。一项人格权益从提出到被立法认可，中间需要经历大量的、长期的法理、立法和司法论证，修法也需要付出大量的成本。法官作出判决时必须依据具体人格权的规定进行客观论证，侵害人格权益的认定标准高于侵害具体人格权的认定标准，重要的新型人格权益可能不能得到最有效的保护。在通过修法真正成为法定的具体人格权之前，新型人格权益或者作为其他人格利益获得保护，或者寄居在已有的具体人格权之中，作为具体人格权的分支权利，隐私权的产生过程即为例证。隐私权得到确立以后，个人信息也是通过隐私权获得保护。随着个人信息的爆炸式发展，隐私权已经不能容纳个人信息的内容，不足以为个人信息提供完满的保护，个人信息保护逐渐从隐私权中独立出来。目前，个人信息权保护的发展路径也面临与隐私权同样的境地。

具体人格权的法定应是一种强度较弱的法定，或者称为缓和的法定。对此，物权的法定主义可以作为借鉴视角。物权法定正是基于整理旧物权的目的和对成本的考量而走上历史舞台，并被各国财产法奉为圭臬。物权法定主义在创立之初确实起到了确定权属关系、稳定经济秩序等诸多积极效用，但也存在缺憾和弊端。针对德国民法典上的物权法定原则，基尔克指出，“它阻碍了未来法律发展的命脉，并且具有使我们的法律陷于保守和僵化的危险。”[8]在我国，物权法固守物权法定主义的弊端也已日益显露，典权、动产让与担保等一直作为习惯上的物权类型游离于物权法保护范围之外，不能得到物权法的充分保护。“物权的类型不但持续增加，而且法定主义早已松动”[9]，物权法定缓和的呼声不绝于耳。同作为绝对权的人格权的边界也在不断扩展。“由于人格权的法律保护范围相当广泛，因此规避或限制其范围可能是徒劳的。随着时间的推移，随着新的具有法律效力的领域的出现，人格权的保护范围有望扩大。”①Jae Hyung Kim. Translated by I·Y·Joseph Cho. Protection of Personality Rights Under Korean Civil Law, Columbia Journal of Asian Law.Vol 30,num2(2017).PP.146.“这是一个权利意识张扬的时代”，“权利之声压倒一切；这是新兴权利层出不穷的时代，因而也应当是一个权利研究兴旺发达的时代。”[10]“人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的‘个人权利表’以应对人类社会日益演化的各种繁复情势。”[11]人格权是不断被发现的权利，法律中明文规定的具体人格权只是提供了内容相对明确的典型人格权范式，并不等于所有。严格遵循人格权法规定的有限的几种具体人格权，不足以应对权利人层出不穷的权利需求。立法通常是司法经验的总结，往往具有滞后性。借助形式逻辑方法构建起的民法体系，与具有历史性的现实生活之间总是存在着裂痕，而最高人民法院发布的指导性案例及司法解释能够起到较好的粘连和修复作用。

肯定最高人民法院通过司法解释创设新的具体人格权，通过指导性案例确认习惯中广泛出现的人格权类型，能够使尚未被写进具体人格权立法的重要的新型人格权益优先于其他人格利益，及时获得与具体人格权同等的保护，而不是作为其他人格利益或蜷缩于现有具体人格权中获得保护。如此，能够弥补立法滞后性的弊端。对于地方法院，由于我国各地法官素质参差不齐，不具备英美法系国家法官造法的制度环境，不应赋予地方法官任意创设新的具体人格权的权限。“但法律的发现，是在眼光不断穿梭于案件事实和法律规范之间完成的。”[12]地方法院在司法活动中，可以依据民法基本原则、宪法精神等对具体人格权的内涵和外延作出扩张解释或者类推适用，以解决相关民事纠纷。只是其解释必须在创新和保守的边缘保持理性和克制，不能过分夸大，否则可能导致借权利谋取不当利益甚至权力寻租现象的出现。

综上，具体人格权的法定应是一种强度较弱的法定，或者称为缓和的法定。具体人格权的法定，仅排除当事人任意创设的自由，最高人民法院可以通过司法解释创设新的具体人格权，可以以指导性案例的形式确认新的具体人格权。需要指出的是，物权具有较高的社会公开性，可以通过立法明确定型。然人格权具有伦理性，体现着人的伦理价值，缺乏足够的定型化机制，不可能完全列举。因此，人格权的法定应是一种弱于物权法定的法定。

二、一般人格权概念的质疑

《德国民法典》的起草者认为，人与人身不可分离，权利不能指向人自身，因而没有在民法典中规定人格权，仅委诸侵权法予以保护。“二战”后，各类人格权纠纷大量出现，德国开始反思并重塑人格权保护。德国法院通过解释《德国民法典》第八百二十三条第一款中的“其他权利”，发展出了一般人格权概念，通过对一般人格权的解释，以实现各种人格利益的保护需求。不过，这不可避免地导致一般人格权的客体在理论层面陷入模糊境地。在德国司法实践中，一般人格权具有双重含义。“当有具体和特定人格利益存在时，一般人格权作为权利束为具体人格利益的适用提供正当性基础。当不存在具体特定人格利益时，一般人格权不仅是权利束，也作为典型权利类型得以直接适用。”[13]在非典型人格利益的保护方面，德国采取的个案判断的思路，与传统大陆法系民法的规范化、权利化的保护方法大相径庭。“《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界。”[14]一般人格权概念的模糊性和潘德克顿体系的逻辑严密性就决定了《德国民法典》不可能将其写进法典。“所谓‘一般人格权’，不过是‘人格权’概念在德国民法上正式确立的标志。”[15]

我国在1986 年《民法通则》中规定了人身权保护条款。受一系列现实案例的推动，最高人民法院2001 年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确接纳一般人格权理论。有学者通过检索发现，“司法实践中以‘一般人格权纠纷’为案由的案件，绝大部分并不属于一般人格权纠纷。”[16]德国一般人格权概念的生发有其特有背景，且经过一系列理论和判例的阐释，才得以在德国现有的制度框架下运转自如。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。制度的引入必须符合本国具体国情，因时因地因人而异，否则就可能是东施效颦。而且，所有的法律概念和制度的创制，都应服务于一定的目的。如果不能服务于一定的目的，就无存在的必要。一般人格权概念在我国不具备存在的必要性。

一般人格权内涵外延不清，范围模棱两可①关于一般人格权的客体，有学者概括为人格尊严、人格自由和人格平等，有学者概括为人格独立、人格自由和人格尊严，有学者概括为“自由”“安全”和“人的尊严”。王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005，第160 页。杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社，2002，第379-384 页。尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2002 年第4 期。。我国学界关于一般人格权的定位也是众说纷纭。不少学者认为一般人格权为公民的基本权利，是具体人格权的抽象和概括。按照此观点，一般人格权就是各种具体人格权的上位概念，人格权又是一般人格权的上位概念，则三概念间呈垂直关系，人格权在一般人格权之外的外延又是什么？德国法没有人格权的概念，一般人格权与具体人格权相对应而存在才没有理论障碍，而我国早已接纳人格权概念，垂直关系将导致陷入理论困境。而且，一般人格权为基本权利，缘何作为一般人格权的下位概念的具体人格权却为民法上的权利？杨立新教授主张，“重塑一般人格权，将一般人格权界定为意志对非典型人格表征的自我决定的权能。一般人格权为抽象人格权的一部分。”[17]这种构建颠覆了以往对一般人格权的认知。将具体人格权的积极权能与其他人格利益的积极权能放在同一体系之下也较为不妥。具体人格权除了积极权能外，还有消极权能，二者共同构成具体人格权。那么其他人格利益除了积极权能以外，也应该具有消极权能，二者共同构成其他人格利益。将分属不同体系的积极权能抽离出来构建成一个体系，笔者对其存在价值持怀疑态度。也有观点认为一般人格权保护的是除具体人格权之外的其他人格权益，是具体人格权的平级概念。按照这种观点，一般人格权其实发挥的是一般条款的作用，对具体人格权以外的其他人格权益提供保护。

关于一般人格权的性质，有学者指出，“一般人格权是民法上的绝对权。但其不同于一般的权利，而是作为一种独立的过渡性权利。”[18]笔者以为，一般人格权不是绝对权。绝对权有清晰的内涵和外延，既包括请求他人消极的不作为的权能，也包括请求他人积极作为以实现其权利的权能。显然，一般人格权无论如何都不具备这样的特质，没有一个清晰的权利轮廓。若一般人格权为绝对权，将不能给他人以明确的权利外观，他人就无法对自己的行为形成一个合理的预期，这样的权利无法成为真正意义上的权利。正因为如此，才有了德国民法理论虽然默认一般人格权为绝对权，但并不采用传统的“结果违法”的方法判断行为的违法性，而是通过“积极确定违法性”的判断方法确认行为的违法性的情况。

因此，我们没有必要采纳德国的一般人格权概念。作为一般人格权制度发源地的德国尚不能准确定义一般人格权概念，我们不必言必称德国，对德国的法律制度亦步亦趋，陷入一般人格权的理论泥淖而不能自拔。而且，我们本来已经有人格权的概念，没有必要采纳一般人格权概念，否则容易引起逻辑混乱。我们有的，是保护人格权的一般条款。一般条款不存在一般人格权概念解释上的困境。一般人格权在概念的界定、性质的定位都存在争议，一般条款不存在这些逻辑理论障碍。一般条款可以表明人格权立法精神，也使得符合一般条款的人格利益也能得到一定的保护，为创设新的具体人格权提供理论平台。

三、人格权的一般条款

（一）人格权一般条款的价值

由一般条款对具体人格权以外的其他人格权益进行保护，符合我国的制度框架。部分学者也认为我国没有必要采纳一般人格权概念，而应采纳一般条款的形式。[19][20][21]关于一般条款的含义，马俊驹教授界定为，“内涵与外延都具有不确定性，有极高的抽象性的，需要法官根据个案情形以价值判断方式予以填补的条款。”[19]一般条款最显著的特征就是不确定性和抽象性，不像民事权利那样具有明确的构成要件。

一般条款的不确定性使得其具有强大的囊括力度和统摄性。立法者在立法时对伦理道德规范进行识别和筛选，将一定的伦理道德因素注入法律作为一般条款。虽然这导致一般条款具有不确定性，但也使得一般条款在保持法典结构功能稳定的同时，能够较好地衔接法律与价值。它能够展现出立法者的立法精神，对其他普通条款具有统帅、引领作用。它巨大的包容力也使其可以横向扩大法律的适用范围，充当着社会正义的助推器。法律解释只能围绕实证法范围进行，一般条款可能不限于实证法范围，具有法律解释不可比拟的优越性。再者，“宪法中基本权利条款必须经过私法规范中的一般条款及一般条款的解释，才能调整私法关系。”[14]110-111“一般条款是基本权利客观价值注入民法的中介。”[22]它发挥着连接民法中具体权利与宪法基本权利的作用。

（二）人格权一般条款的核心要素

人格权一般条款应包含人格尊严和人格自由两要素。至于人格平等和人格独立，体现的是人的主体地位，由民事主体制度调整即可，无需在人格权的一般条款中强调。封建社会以等级为中心将人划分成不同等级，不同群体的人地位是不平等的，强调人格独立和人格平等有重大意义。自近代以来，民法奉行人文主义，不同群体的人地位平等，身份上无高低贵贱之分，强调人格独立、人格平等意义不大。

1.人格尊严

“人格尊严，是指作为法律主体得到承认和尊重的法律地位，是人作为人应当受到的尊重。”[23]人格尊严体现着人格权的基本价值，是在抽象的、一般意义上的对人格的保护，对人格权的具体规定具有提纲挈领之作用。

人的内在规定性决定了人格尊严应处于核心保护地位。人必须是有尊严的存在，才谈得上对自由的追逐，才谈得上人格自由的实现。“人性尊严乃在于彰显人的主体性，即以人为本，不以人作为手段或被支配的客体。”[24]人格尊严是主体人最核心的价值诉求。人应当是被尊重的目的性存在，在其特定领地内获得尊重。无正当理由任何人不得侵入私人应受尊重的领地，不得威胁他人生存利益和私人空间。目前公认的具体人格权中，生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等，无一不是以对人的尊严的保护为出发点。关于人格尊严作为一般条款的核心要素，立法界、司法界、学界基本上都没有争议，笔者在此仅作简要说明。

2.人格自由

《民法典》中，与人格尊严并列的是人身自由，但相较于人身自由，人格自由概念才更为准确。人格自由与人身自由之间，是抽象与具体、包含与被包含的关系。人格自由最重要的内容为人身自由，但人身自由并非人格自由的全部内涵。除了人身自由，自主决定的自由也包含在人格自由的内涵当中。自主决定的自由体现对人的意志自由的保护，“自主决定是私法自治的延伸”[23]166。学者们多主张对身体行动自由的保护就能够实现对人身自由的保护。果真如此，为何还要在人格权一般条款中规定人身自由，并且将人身自由置于人格尊严之前？很显然，学者们其实也意识到仅仅保护身体行动自由，并不能实现对全部自由型权益的保护。因此，即使人格尊严处于更基础的地位，也还是将人身自由放在首位，以彰显人格权法对人身自由的保护。

人格自由能够为民事主体自主决定的自由提供概括保护。“人格自由发展在使个人能够自我实现，而形成其生活方式。”[24]1人格自由体现为保持人格的自由和发展人格的自由。人格权既包括针对完整性保护的消极权能，也包括自主决定的积极权能。民事主体不仅有权自主决定对人格要素精神性利益进行积极利用，也有权自主决定对人格要素的财产性利益进行积极利用。具体人格权的积极权能通过具体人格权获得保护，人格自由能够为其他人格利益积极决定的权能提供概括的保护。侵害民事主体自主决定自由的，通过排除妨害、妨害防止等人格权请求权，甚至侵权请求权进行救济。杨立新教授在《抽象人格权与人格权体系之构建》一文中指出“抽象人格权是对权利人意志要素塑造和利用的自由的保护。”[25]抽象人格权的构建其实也是为了保护民事主体自主决定的自由，也是为了实现对人格自由的保护。

人格自由有助于促进新的自由型人格权的创设，对人格权领域的立法保护具有引领和宣示作用。性自主权保护民事主体是否实施性交的选择自由。民事主体有权自主决定性交的伴侣及性交的方式、场合和时间等，这种自由不受他人强迫。性自主权就是以人格自由为价值基础。今后，可能还会有其他的自由型人格权产生，它们或者是脱胎于现有的具体人格权，或者是与现有具体人格权完全无关的新型权利。人格自由能够为新的自由型人格权的创设提供价值根基。另外，人格自由对人格领域的立法保护具有引领和宣示作用。人格权对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护起着引领作用，如果没有相关规定，就参照适用人格权保护的有关规定。在婚姻家庭关系中也体现着自主决定的自由，最为典型的就是婚姻的自主决定。个人自主决定婚姻的缔结与解除，不受他人干涉或强迫。禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。意定监护制度也体现着自主决定的自由。具有完全民事行为能力的成年人可以与近亲属或其他愿意担任其监护人的关系密切者协商，预先以书面形式确定监护人，待该主体丧失或部分丧失民事行为能力之时，由监护人处理监护事项。人格权法中规定人格自由能够起到引领和宣示的作用，辐射范围不仅包括人格权法，还包括婚姻家庭关系领域。在一般条款中规定人格自由，既能发挥一般条款的引领作用，又能使得非典型人格要素基于人格尊严和人格自由而得到保护，在逻辑上非常顺畅。人格尊严与人格自由相比，处于更加基础的地位，因而一般条款在表述时应处于首位，人格自由紧随其后。

不过，不应不加限制地扩大人格自由的保护范围。人格自由受到法律规定、公序良俗、社会伦理等诸多因素的限制，并且以他人能够有合理预见为限度，不能侵入他人的合法精神领地。在法官释法环节，能够解释为对其他具体人格权的侵害时，禁止向一般条款逃逸。有些披着自由外衣的人格法益其实归属于某种具体人格权，某种自由与他种自由的冲突不过是两种具体人格权间的冲突，遇到具体个案需法官细细甄别。

（三）《宪法》的相关基本规定与《民法典》的衔接问题

我国《宪法》中规定了人格尊严与人身自由的保护，作为部门法的民法自然应当将其转化为民法规范，保护民事主体的人格权。《宪法》为部门法提供了基本的价值遵循，但这并不意味着部门法要原封不动地照搬《宪法》中的规定。一比一的复制，未必能真正实现《宪法》规范的根本目的。以《宪法》第三十八条规定的人格尊严为例，从条文的字面含义来看，《宪法》将人格尊严的保护限定在荣誉权、名誉权的范畴内。如果完全复制这种限定，连人格尊严也不能起到引领《民法典》人格权编，保护其他人格权益的效果。有学者指出，“《宪法》第三十七条规定的‘人身自由’，是《宪法》的个别人格权，‘人格尊严’是《宪法》的一般人格权，二者结合起来转化为民法的一般人格权。一般人格权在法律适用中通过解释，将人身自由发展为‘事实上’的民法上的具体人格权。”[18]42该观点就是完全复制《宪法》的相关规定得来的。笔者同意人身自由应作为民法上的具体人格权的观点，但将《宪法》上的人身自由与人格尊严结合转化为民法上的一般人格权，再通过具体化的办法将人身自由转化为具体人格权的观点，显得繁复。

深刻体会《宪法》的基本精神，便能够产生更科学的认识。人格尊严的规定，是为了保护人的尊严不受侵犯，使人能够获得他人的尊重。与人格尊严对应的概念是人格自由，而非人身自由。人身自由为人格自由的主要表现形式，但不包含全部。《宪法》规定人身自由是因为人身自由的叫法较为具体，在当时符合公众的一般认知。但是，我们如今既然选择将人格权独立成编规定于《民法典》之中，这就是一个很好的完善这一理论概念的机会。《宪法》只是原则性的、具有指导意义的规定，《民法典》人格权编的规定只要符合《宪法》保护人身自由和人格尊严的基本精神即可，并不是一定要与《宪法》规定完全一致。在一般条款中规定人格自由，表明人格权的立法宗旨，再在具体条文中规定人身自由权的保护在逻辑上是顺畅的。最重要的是，这能够为人格权益主体自我决定的自由提供概括保护。

不少学者主张，自由权有作为《宪法》上的权利，在人格权法律中无需保护除了身体行动自由权以外的自由法益。得出此类结论的学者多是将自由限定为公法层面，其实自由不仅体现在公法中，更体现在私法的意志自由中。在私法中，自由不仅体现于财产法，也广泛存在于人法中。美国法上的自由和德国人所理解的自由并非同一概念。“美国法上的自由确实强调的是公法层面的自由，是与政府的专制相对的。德国人则认为，自由体现为意志的自由行使，强调自由的自我塑造，注重个体内在自我的实现，目的是让个体充分发挥自己作为人的潜力。与决定论相对。”①James Q·Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale L·J.1151(2004),PP.1181.美国法上的自由是为了对抗国家权力。美国创设《隐私权法》的初衷也正是限制国家权力对私人领域的入侵，禁止公权力机关对个人进行非法搜查和扣押。德国法上非常重视对自由的保障，非常重视个体发展人格的自由的实现。笔者认为，同作为大陆法系的我国，对于私法层面的自由，宜作与德国同样的理解。这不仅是因为制度背景相近，而且确实能够为民事主体自我决定的自由提供保障。

四、结语

我国的人格权体系“法定的具体人格权+人格权的一般条款”。具体人格权应遵循法定主义，但这种法定是一种缓和的法定，最高人民法院可以通过司法解释创设新的具体人格权，也可以通过发布的指导性案例的方式确认新的具体人格权。我国没有必要采纳德国的一般人格权概念，适合我国的是人格权的一般条款。人格权一般条款的要素包括人格尊严和人格自由。人格自由最重要的内容为人身自由，但人身自由并非人格自由的全部内涵。除了人身自由，自主决定的自由也包含在人格自由的内涵当中。人身自由应作为具体人格权，其中最重要的表现形式是身体行动自由。人格自由与人身自由之间，是抽象与具体、包含与被包含的关系。在人格权一般条款中规定人格自由，体现了人格权法对意志自由的保护。人格自由有助于保护民事主体自主决定的自由。人格自由有助于促进新的自由型人格权的创设。人格自由对人格领域立法保护的引领和宣示方面，也发挥着不可替代的作用。不过，不应不加限制地扩大人格自由的保护范围，否则可能导致自由权的泛化。在能够解释为对其他具体人格权的侵害时，禁止向一般条款逃逸。在一般条款的适用中，法官应注意进行法益衡量，并遵循比例原则。同时，法官的价值判断要参考国家政策法规和伦理道德，判断是否违背公序良俗。

《民法典》第九百九十条第二款规定，“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。在该条款中，与人格尊严跻身同一层级的是人身自由，这就形成了抽象的人格尊严概念与具体的人身自由概念处于同一位置的局面。笔者认为，此处的“人身自由”其实应为“人格自由”。鉴于人格尊严在人格权价值体系中的基础价值，应将“人格自由”置于“人格尊严”之后。即，表述为“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人格尊严、人格自由产生的其他人格权益”。有学者在对人格权中经济价值的可让与性进行反思时，认为人格尊严的内涵扩展为既包括消极层面，也包括积极利用的层面[26]。如果认为人格尊严的内涵包括的人格自由，就需要将人格权一般条款中的“人身自由”删去。总之，人身自由与人格尊严出现在同一位阶是不妥当的，要么删去“人身自由”，要么改为“人格自由”并置于“人格尊严”之后。另外，《民法总则》第一百零九条也应作同样的调整。