互联网不正当竞争行为规制的类型化分析

毕文轩

（上海交通大学 a.凯原法学院；b.知识产权与竞争法研究院，上海 200030）

“哪里有竞争，哪里就肯定有不正当竞争。”[1]互联网上的竞争与不正当竞争也从来都是相生相伴，如影随形。从商业诋毁、仿冒他人商业标识，到屏蔽广告、流量劫持，这些不正当竞争所涵盖的范围远远超过了法律明确规定禁止的行为。对于如何在平衡社会整体创新能力与打击不劳而获的行为间，探究真正有效地解决网络不正当竞争行为的路径，历来都是关注的焦点。目前学界相关研究主要集中在以下几点：一是从比较宏观的视角观察并提出建议，如有学者从一般条款的具体适用探究其规制互联网不正当竞争的可能[2]；有学者从反不正当竞争法各法条间的关系以及诚实信用原则角度对规制互联网不正当竞争提出建议[3]；有学者建议借助比例原则进一步加强对一般条款的解释[4]。二是以比较具体案件类型为观察视角，如有学者从“搭便车”理论入手讨论规制不正当竞争案件的思路[5]；还有论者根据互联网的不同功能层级，将其划分为内容层、应用层、代码层和物理层，并分别在各个层面对其可能发生的不正当竞争行为予以探讨①有学者认为，“原有的不正当竞争行为的类型化分析往往基于法条类型的法教义学分析：将现有的问题归类于已有的法条，对于法律进行扩大解释以满足现实利益分配的需要。然而这样的划分并不足以将不断增加的竞争行为纳入原有法律体系的外延”。但笔者对此持保留意见，因为大陆法系司法稳定的方法论首先就在于对法律解释的准确适用，包括文义、历史、体系甚或类推及目的性扩张与限缩。法律共同体搭建的共同话语体系应当是建立在对法律的理解与适用的基础之上，而非是创设新的规则。因此技术的革新从来都不是规则的绝对动机。参见杨坚琪《互联网分层的不正当竞争》，载《法律和社会科学》，2016年第1期。。虽然上述研究意义重大，但由于大都集中在理论层面的探索或者个案层面的分析，故而体现的主要是个别问题，缺乏对司法实践的全局认知。至今仍然有许多问题存有争议：互联网竞争是否属于“法不禁止皆可为”的范围；2017修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条与第十二条之间的关系和适用逻辑；是否可以对一般条款进行更加有效的类型化，以便明确之后的具体适用。本文立足我国2017年修订的反不正当竞争法，通过对现实案例中具体问题的回应，力求探索出对现行反不正当竞争法相关规定的适用事由作出恰当的规范解释。

一、当前司法审判的现状及其问题

（一）审判实践中的问题及趋势

当法院判决一行为构成不正当竞争时，多数法官均会从当事人之间竞争关系、实施者主观状态、行为损害后果、受保护商业模式被侵害等方面对被诉行为进行综合评价。笔者尝试可将其归纳为下述公式：当事人之间有“竞争关系+行为人过错+采取不正当手段+受保护”商业模式被侵害。下文也将从司法实践中对该四点要件作出逐一揭示：

1.对竞争关系进行扩大解释。在传统行业中，彼此相互竞争的经营者多是集中于同一领域，因此他们也面对着相同的消费群体。即使任何一方改变正当的经营策略或者经营模式，都势必会对另一方产生显著影响，更遑论其采取有悖于公认的商业道德的手段诉诸竞争。因此，法院在认定不正当竞争行为成立与否时往往只需考虑一方的利益是否受损以及被控侵权人采取的手段是否正当即可。例如在“淘宝诉简世科技”案中，法院指出从有关法理精神和立法本质出发，即便经营业务不同，但若其行为违背反不正当竞争法的基本竞争原则的，也可以被认定为具有竞争关系①见浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11140号民事判决书。。

在传统竞争观念中，我们认为一般只有从事相同或类似服务的经营者之间才可能出现竞争，但随着互联网技术的快速发展，尤其是移动互联网技术的崛起，跨行业竞争的现象愈发普遍，甚至大有逐渐演化为“一家通吃”“一强百强”的趋势。例如，“康师傅”方便面遭受业绩持续下滑，原因并不是其同行业竞争者，而是外卖软件的崛起。因此，对于当下互联网产业出现的竞争需要以一个更加宽泛的视角去观察，许多看似不相关的企业其实质上却是潜在的竞争者。具体到司法实践中，法院也逐渐将广义竞争关系作为判断竞争行为正当与否的依据。对于广义竞争关系，笔者认为需要从如下角度进行理解：首先，反不正当竞争法保护的对象是法益而非权利。传统的民事法律（如物权法、知识产权法等）都是先通过法律创设某种权利，然后再对其提供相应的保护。为保证公众对于权利有必要的认知，权利通常都是有法律所明文规定并加以外部公示，从而确保具体的权利不受侵犯。此种权利的法定性和专有性的直接体现便是“物权法定”原则。但反不正当竞争法与之不同，其所保护的对象往往并非某一确定的权利，而是某种尚未被法律权利化的利益。以商业标识为例，一般伴随着商品或服务出现并起到区分其服务来源功能的标志都属于商业标识，但其中仅仅只有商标权责任边界较为清晰因此被单独立法加以权利化，其他的标识则只能作为一种利益进行宽泛的保护。也正是由于被保护客体过于宽泛的原因，使得不同行业之间的不正当竞争行为变为可能。其次，反不正当竞争法是行为控制法而非权利授予法。与民事法律通过授予当事人权利来调整社会秩序不同，反不正当竞争法实际上是通过控制当事人行为来实现规范市场之目的。不论行为人是否有权从事特定的行为，只要其行为有损正当的竞争秩序，都应当被反不正当竞争法所禁止。例如，同业竞争者雇佣刷单组织在同行处购买货品，并在购物后都通过评价的方式恶意诋毁同行的名誉。虽然消费者购物后有权利对商品进行评价，但该种有组织恶意诋毁同业竞争者的做法无疑会损害正当的竞争秩序，因此会受到相应的规制。行为规制法的本质使得反不正当竞争行为既可能发生在相同行业中，也可以发生在不同行业中。因此，采取广义的竞争关系也符合反不正当竞争法的基本属性。最后，竞争关系的成立需要建立在行为与结果之间存在一定程度因果关系的基础上。有竞争的地方就必然会有损害，但如果仅仅是由于竞争导致的损害，并非需要反不正当竞争法加以介入调整。只有当经营者采取了不正当的竞争手段，造成其他经营者利益和整体竞争秩序受损时，反不正当竞争法才可以被适用。

对于是否符合广义的竞争关系，司法实践中往往需要结合多种因素来加以判断，如经营者知名度、经营覆盖的客户群体、经营者从事的经营类型等。为了便于理解，笔者将司法实践中目前达成的共识性观点加以展示，以期明确广义竞争关系的考虑范围。一是知名度。竞争者具有的知名度一般都是法院在裁判不正当竞争案件时需要着重考虑的要素。通常来讲，具有很高知名度的企业在创立前期所投入的劳动相对较多，因而具有更大的竞争优势，他人对于该类企业应当具有主动的避让行为，否则会更容易地被认为构成主观恶意或者“搭便车”。二是经营范围。经营范围是由知名度延伸而来，一般知名度大的企业都或多或少地将自己的业务拓展到多个领域中。因此，经营者自身的经营范围对于不正当竞争行为成立与否的认定起着重要作用。三是涉案产品的用户群。互联网竞争的本质是流量竞争，争取到越多用户的产品就能越快从激烈的竞争中脱颖而出，并最终实现盈利的目的。因此，许多看似提供不同服务的经营者实际上都是在为同样的一个用户群体服务，这也促成了他们之间竞争关系的构成。

当然，上述因素仅仅是可以被作为判断广义竞争关系成立的参考，并不必然决定着不正当竞争行为的最终认定。反不正当竞争法的规制重点在行为，只有从事了有悖于正当市场竞争秩序的行为，才会被认定为不正当竞争，其他的仅仅是作为判定行为正当与否的参考依据。

2.存在对损害后果认定标准过宽的趋势。司法实践中由于对何者是应当被法律保护的利益有不同的理解，许多法院将破坏经营者现实或潜在的经营利益作为认定不正当竞争成立与否的要件，例如，在“百度诉奇虎360”案中法院认为：“推广链接的经营模式是原告向对外发布推广链接的经营者收取费用，而涉案插件的存在使得消费者不必然选择原告经营下的链接，从而导致用户减少点击推广链接的机会，破坏原告的经营利益”①见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310号民事判决书。；在“合一诉优视”案中法院认为：“经营者要尊重他人商业模式，不得擅自更改他人提供的产品并损害其应获得的利益，除非为了社会公共利益等目的”②见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第24365号民事判决书。。同时，该种标准还常常被延伸解释为是否有减少其他经营者用户群体之虞。例如有法院指出：“此种形式的安全警告、冲突提示等并无实际依据，是一种不当的夸张和推测，对原告软件的潜在流量产生不当的诱导，不正当竞争事实成立。”③见北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第19802号民事判决书。还有法院提到，涉案插件会导致原告丧失一定的商业利益和商业机会，从而导致其利益受损④见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310号民事判决书。。

笔者对此种认定不正当竞争成立的方式持反对意见：其一，不正当竞争行为成立的前提是存在受法律保护的利益（或法益）受到侵害。无论是适用侵权法还是反不正当竞争法，其都存在一个前提，即请求保护的是一个明确可得法律保护的正当利益。如果并不存在任何应当受保护的利益，那么法律便失去了其适用的基础；其二，概括的经营利益损失并非法律应当保护的正当经营利益。就经营者经营利益或者潜在客户的损失等要素而言，其并不必然是受法律保护的客体。即便是正当的竞争也同样会产生损害其他竞争者营业利益或减少潜在客户的可能，因不适应市场变化而被淘汰的企业屡见不鲜，市场竞争的残酷性也正体现于此。因为竞争在任何时候都是“损人利己”的，给竞争对手带来的直接或间接的经济利益损害也不可避免。在自由竞争的经济体制中，经营者无权为了避免自身利益受损，就自己的市场地位、顾客来源或盈利收入等，要求法律给予其类似于保护物之所有人拥有的支配权一样的保护。因此，应当避免将此种概括的经济利益损失作为绝对权保护，否则竞争将会被极大地抑制。

（二）没有类型化的一般条款可能被随意扩大甚至滥用

一般条款，又被称为概括性条款。我国反不正当竞争法第二条便是一般条款，在新修订反不正当竞争法出台前，法院对于网络不正当竞争多采取第二条进行调整。虽然一般条款的适用取得了一定效果，但终究无法避免确定性不足，缺乏客观判断标准的事实。一般条款诸如“自愿、平等、公平、诚信”等概括规定非但不利于法律安定性还有被滥用的风险，正所谓“被广泛恣意滥用的一般条款使得原本为民事法最高指导原理的精灵，如今成为法规等滥加解释适用之借口”[6]。

如果没有一个明确且无可争议的界限，划界几乎是不可能的[7]。正因如此，司法实践在多数领域对一般条款的适用均持比较保守的态度，最高人民法院在“马达庆”案中明确了一般条款的适用规则，即首先需要在法律未明确规定的情况下，经营者的行为本身因有悖于正当市场竞争而具有可谴责性①参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书。，最终导致其他经营者和社会公共利益受损②此外仅指实际或可被预计受到损失时才构成此要件，单纯基于当事人想象而得出的所谓损失不可作为最终认定依据。。

然而，无论是抽象的一般条款还是其后不断增加的要件，都给裁判者正确理解法律造成了困扰，抽象的概念也因此为司法正义的实现带来了极大的牵绊[8]。例如，同样在对待案情事实基本一致的“互联网广告屏蔽”案，在实践中却出现了截然不同的观点③见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书；北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。。该种情形，无论给一般条款附加再多规范的构成要件，裁判者和公众对于条文本身的理解都并未得到深化。过多使用一般条款无疑会影响稳定法律标准的确立，对裁判者也提出了极大的说理要求，但事实上又很难从真正意义上说服双方当事人，实现定纷止争之目的。

二、“法不禁止皆可为”在互联网竞争中的理解

在互联网日趋白热化竞争的今天，许多竞争行为势必会伤害到其他竞争者的利益，这时其会以“法不禁止皆可为”为由申请豁免自己的责任。那么何种程度的行为应当被允许，何种程度的行为应当被禁止，其实关涉到“法不禁止皆可为”在互联网的竞争中应当被作何种解释及限制。

（一）“法不禁止皆可为”的真实意涵

“法不禁止皆可为”是私法领域中的一个经典命题，其与公法领域的“法不授权皆禁止”相对，主要体现了私法与公法在角色、定位以及社会导向方面的不同。“法不禁止皆可为”的命题契合了私人自治原则容许最大的自治空间的意旨；而鉴于公权力的潜在破坏性以及公法关系中双方当事人之间悬殊的地位，公法领域中的权利法定原则旨在约束公权利的活动，以免其戕害私权[9]。

1.私法领域的“法”主要调整权利间的分配权限规范。通常情况下，该命题中的“法”应当泛指一切禁止行的规范。与公法中纯粹的禁止性规范（不得、禁止）不同，在私法领域，此“法”应当指一种调整权利间分配权限的规范（无权），例如无权代理、无权处分等[10]。法律虽然禁止行为人从事特定的行为，但如果在特定的情势下（如当事人追认），则该行为依然会发生法律上的效力。竞争中同样如此，当行为人因竞争伤害到其他竞争者利益时可能会被认定为侵犯他人的利益，但如果此行为可以使市场整体或者消费者利益增加，那么该行为将会被认定为是正当且合理的。

2.“可为”的实质意涵。“法不禁止皆可为”的“可为”范围可以被细分为两种情形：其一，完全不会发生法律意义的行为；其二，虽与法律相关且为法律规范，但该行为本身既不能被评价为“合法”也不宜被评价为“违法”，因而法律对其的态度是“保留而不做评价”[11]。具体到互联网竞争中，竞争行为虽然与相关法律规范密切联系，但对其本身难以作出适法或者不法的判定。

（二）法律通过创设否定性规范来推定行为自由

法的作用主要是消极而非积极的[12]，具体表现为，私法规范一般对于行为人的具体行为不作肯定指引，而是从否定的角度来禁止行为人从事特定的行为。究其原因，首先，由于客观世界瞬息万变，立法者对于未来何者应当被允许难以作出评价，但经过长期的社会发展，人们对于应当被禁止的不正义行为早已形成共识，因此选择否定性立法就成了最为便捷的方式；其次，否定性规范本身将许多难以被评价为肯定或否定的领域都捐献出来，使得公众可以获得更大范围的自由；最后，否定性立法比肯定性立法更加容易，因为罗列人们不能做的事情并监督人们不做，比罗列人们有权做的事情并监督人们不做无权做的事难度要小[13]。因此，多数是否定性法律规范在扮演着调整市场竞争秩序的角色。

一旦法律优先确立了否定性规范，那么公众便可从禁止性规定的反面推定自由的范围。市场竞争更是如此，许多难以判断的竞争政策只要没有落入否定评价中，就应当被承认合法有效，而不宜再横加干涉。侵权法上的行动自由，在反不正当竞争领域变换为竞争自由。反不正当竞争法虽以制止不正当竞争为直接目标，但最终是通过制止滥用竞争自由的行为而维护健康的竞争自由，从根本上是在维护竞争自由[14]。

（三）受保护的自由是针对竞争而非竞争者

基于自由竞争享有的利益是一种获得财产的机会，而非一种固定的财产[15]。无论是在传统市场还是互联网市场中，法律保护和调整的都是竞争状态本身而非某个竞争者。由于任何竞争本身都是“损人利己”的，竞争者之间并不存在绝对泾渭分明的自有领地。市场竞争主体间往往会为了获取某种竞争优势而进行残酷的竞争，其中常常夹杂着许多不道德或者应当受到谴责的行为。但通常情况下法律对此并不干预，主要原因就在于，法律保护竞争而不保护竞争者①该格言最初起源于美国最高法院的生效判决Brown Shoe Co. v. United States，370 U. S. 294（1962）中，起初主要用于企业反垄断并购领域，但后来成为整个竞争法领域的共识。。因此，反不正当竞争法是立足于竞争行为的正当性，而不是立足于静态的法益[16]。充分的竞争，就能不断刺激市场的活力，从而使消费者及社会公共利益最大化。虽然竞争者拥有竞争自由，但其自由地实现绝不能以牺牲他人自由作为对价。换言之，其无权要求以保护绝对权的方式保护其市场地位、顾客来源及获利机会不能受到任何损害，相反地，必须容忍因竞争所造成的损害后果[17]。因此，如果一竞争者实施的行为虽然有损其他竞争者利益，但如果降低了消费者整体的成本且并未破坏行业本身的正常发展，那该行为就应当被允许。以杀毒软件之前的竞争为例，早年间的杀毒软件市场由于采用消费者付费方式经营，软件费用昂贵、后台病毒库更新不及时、售后服务不佳等缺点长期无法得到解决。后来以360公司为代表的新型互联网公司采用免费杀毒的策略迅速颠覆了传统杀毒软件市场，不但激发了广大的杀毒软件市场，也进一步提高了消费者的上网体验，实现了经营者和消费者利益的双赢。因此，只有充分的竞争才能使得市场始终充满活力，鼓励后发型企业积极投身竞争，利用“鲶鱼效应”充分发掘市场的潜力，从而实现经营者、消费者和社会公共利益的最大化。

三、反不正当竞争法的类型化思考

竞争自然会导致部分竞争者利益受损，但正当的竞争秩序应当建立在社会公共利益增大的前提下。互联网市场的健康发展需要规范的市场秩序和透明的制度准则作为依据，明确如何规范地正确适用反不正当竞争法才是促进网络竞争的核心问题所在。面对日益频发的互联网不正当竞争案件，很难有法律能提前将所有的不法类型提前作出规定。为此笔者认为，对一般条款进行类型化是解决互联网竞争乱局的“良药”。但是，适用一般条款最大的问题在于其表述过于原则概括，因而在适用时很容易因适用过于方便而被滥用，也很容易因理解生涩而被弃用，从而造成不确定性。

“确定性是和谐之母，法律之关键目的在于追求最终的确定性”[18]，一般条款的缺点在于边界不清，但其优点也十分明确，即其抽象概括富有弹性，可以较好地解决部分因具体规范滞后性而无法调整的新行为。如果可以在保留一般条款上述优点的前提下，进一步划定其调整的边界，那么一般条款便会成为破解互联网不正当竞争乱局的绝佳路径。

由于各种反竞争行为都是特殊的反侵权行为，所以一定程度上反不正当竞争法与侵权法是特殊和一般的关系[19]。从比较法上看，法国反不正当竞争法起源于法国民法典第1382条侵权法一般条款，德国1909年版反不正当竞争法一般条款则是德国民法典第826条的“善良风俗”作为立法模版[20]。因此，在对不正当竞争进行适用时可参考侵权法适用的基本思路。侵权法是保护权利而不是创造权利的法[21]，但绝非意味着所有权利和利益都受到侵权法保护，更遑论本就不属于权利或利益的客体。简言之，施以保护的前提是必须存在法律规定的权益保护范围内，此种适用逻辑在侵权法中适用，在反不正当竞争法中也不例外。因此，反不正当竞争法适用的前提便在于要明确是否存在应被保护的法益。

但正如上文所述，反不正当竞争法保护的对象并非某种确定化的权利，而是处在相对模糊状态的一种利益。因此，基于裁判者决策成本与社会收益的考虑，将此种利益进行类型化处理成为可行的实施方案。例如，德国反不正当竞争法起初将一般条款类型化为妨碍顾客决策之自由、妨碍对手竞争之自由、不正当模仿他人的成果以及违法先占等四种情形[22]。之后2004年德国反不正当竞争法又将原法条中的情形进行抽离整理并最终汇总出11种具体情形并给予其成文化②The Act Against Unfair Competition（AAUC），see http：//www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=229700。。

当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先想到的补助思考形式是“类型”[23]。本文也正是鉴于此种类型化思路，以期根据被侵害法益的不同为一般条款的具体适用提供明确指向。因此本文根据行为侵害主体的不同，将现阶段我国反不正当竞争法应当明确调整的利益进行总结，将其分为3部分，共计9种类型，具体分类如下。

（一）侵害竞争者利益

1.基于真实事实贬低商誉。我国反不正当竞争法第十一条中已就诋毁商誉作出了明确规定，但由于法条表述实施的行为应是“编造、传播虚假信息或者误导性信息”等手段。因此，如果因合法、真实的行为侵犯他人商誉是无法通过该条进行规制的。但该种情况在互联网中却时有发生，例如一些网络技术组织发布的软件测评报告，其多是通过对其他经营者的产品进行“测评”并发布相应的结果报告。虽然此类报告中的数据真实，但实际发布时会对个别产品的特点有所倾向或偏袒，进而实现改变消费者消费决定的目的，该种事实便构成不正当行为。在司法实践中，有法院从“可能基于真实事实降低损害经营者商誉”的角度作出过相关认定。例如在“百度诉联通青岛”案中，联通青岛公司在百度搜索结果出现前强行弹入其投放的与搜索关键词有密切联系的广告界面，法院认为被告的行为误导了用户的选择，降低了对原告声誉的评价，破坏了原告的正当经营模式并损害其经济利益，应当予以制止①见青岛市中级人民法院（2009）青民三初字第110号民事判决书；山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决书。。

2.不正当模仿他人成果。经营者的经营或技术成果通常会受到知识产权法等特别法在一定期限内的保护，一来有助于鼓励创造者的创新热情，二来也通过时间等限制因素最终将该成果贡献给公众使用。“模仿是竞争的血脉之所在”②Bonito Boats，Inc. v. Thunder Craft Boats，Inc.489 US 141（1989）。，模仿往往是创新路上不可避免的环节。当然如果不加限制的允许模仿产品的进入，也会降低权利人的创新动力。因而对于竞争者的模仿，多数国家原则上都是允许的。德国最高法院就曾明确指出原则上模仿应当是被允许的，只有特殊情况下才具有不正当性[24]。

本类型所要规制的是不正当模仿他人成果的行为。申言之，此种情况下的成果并不是因为其本身，也非因为完成而花费巨大的努力和成本，而是在于通过竞争者以不正当方式进入市场而受到保护。其中涉及的不是能否模仿的问题，即使是完完全全仿照他人的技术产品也并不必然构成不正当行为；而是采取何种方式模仿的问题，即与模仿产品的生产以及进入市场相联系的行为问题。因而可以归纳为，前述对于知识产权法等专门法的违反，是“结果上的不正当”；而对反不正当竞争法的违反，是“行为上的不正当”。在我国司法实践中，有法院将此种情形归纳为竞争行为给其他同业经营者的经营市场造成实质性替代的可能③见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24463号民事判决书。。

3.违背特定合同义务或附随义务。多数情况下，反不正当竞争法与合同法并无适用的交集。但在某些情况下，其二者能共存并相互作用。例如，就违约本身而言，其并不构成不正当竞争行为，但若违约被用于影响竞争之目的，则同样会构成不正当竞争。因为在缔约过程中的任何一种“过错”都以存在义务为前提；而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题[25]。这种义务又可以被分为合同义务与先合同义务，前者由合同约定；后者以诚实信用为依托，通过司法实践中的个案提炼，逐渐衍生而来，例如我国合同法第四十二条所隐含的诚信缔约义务与告知义务[26]。对于先合同义务，笔者认为应当作扩大解释，即将相关行业准则、技术标准等也纳入其中，因为在互联网环境下的竞争者应当对上述规范有所了解并与他人保持合理避让。我国司法实践中也曾出现因违反特定合同或行业标准的规定，被判定构成不正当行为。一是明知存在特定义务而不遵守。如具有竞争关系的企业明知行为人具有竞业禁止的义务而仍然对其进行雇佣，该种行为违反了诚实信用原则④见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第13248号民事判决书。。二是竞争行为超出行业通常规则。在“脉脉”案中，法院在考虑到开发者协议与服务协议中的具体授权二被告在买卖软件中使用用户信息的约定后指出，二被告应当遵守开发者协议中的规定事先征得用户许可，并按照OpenAPI的权限规则执行信息的获取与收集⑤见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第12602号民事判决书。。二审法院又在院审法院基础上进一步指出，在OpenAPI开发合作模式中，提供数据一方向第三方开放数据必须提前取得用户本人同意，同时第三方使用该类用户信息时还应将使用目标、方法及程度向用户告知①见北京市高级人民法院（2016）京73民终588号民事判决书。。

（二）侵害消费者利益

1.侵害选择自由。消费者对于市场上的商品或服务的经营者、商品品种或服务方式、是否接受商品或服务等均具有自主选择的权利，即消费者有权就是否消费、如何消费等作出自己的判断和选择，他人无权干涉。需要注意的是，在该种侵犯选择自由权类型上，反不正当竞争法与消费者权益保护法关注的重点并不相同：前者重在关注行为类型，即必须是商业行为；后者重在关注行为效果，即是否造成消费者不能自由选择的事实发生。二者虽具有一定相似性，但在功能上确是互补的[27]。对此，法院指出，百度在线公司、百度网讯公司针对“3721网络实名”进行屏蔽、干扰等行为妨碍其正常运行，侵害了用户对原告软件的选择权，原告使用上述技术措施的行为构成不正当竞争②见北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第16053号民事判决书。。

2.误导行为。市场经营主体不但应当为消费者提供关于经营者的相互竞争的产品的信息，而且还应对该信息的真实性承担责任，这是正当市场竞争制度的应有之义。保证信息真实原则是反不正当竞争法保护消费者利益重要的理念，否则消费者将面临无法客观行使选择商品或服务权利的局面。在我国，有法院便是将误导公众通常的认知作为裁判依据。例如在腾讯诉360公司案件中，一审认为原告隐私保护器所使用的“隐私”与公众的传统对于隐私的认知和表述存在很大差距，如果不加以调整则可能给被告软件造成极大的不利评价③“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。法院认为，一是就“隐私”而言，从社会大众对隐私的一般性理解来看，隐私是指不愿告人或不愿公开的个人事情或信息；二是“360隐私保护器”对QQ2010软件监测提示的可能涉及隐私的文件，均为可执行文件。事实上，涉案的这些可执行文件并不涉及用户的隐私；三是《360用户隐私保护白皮书》中对“隐私”的界定中明确表述为：“可执行文件本身不会涉及用户隐私”。“360隐私保护器”对QQ2010软件监测结果使用“可能涉及您的隐私”的表述，与客观事实不符，会使用户产生一种不安全感，导致放弃使用或避免使用QQ2010软件的结果。详见北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书。。二审进一步指出，被告行为是否如实反映了客观真实情况，以及是否可能给消费者和一般公众造成不必要的联想，是判断“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测行为正当性的关键④见北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书。。

（三）侵害公共利益

1.违法行为。一般来说，商业行为不会因违反了反不正当竞争法之外的法律，而构成不正当竞争行为。因为该情况一来导致反不正当竞争法被跨越部门法适用，二来也可能因为与其他法律产生冲突，从而影响法律体系的稳定。但在一些情况下，行为人因违反保护公共利益的法律而获得了竞争优势时，便存在反不正当竞争法适用的空间。德国最高法院便判决过一起销售在违反环境保护法情况下生产的产品，从而构成不正当竞争行为的案件，法院指出，竞争行为违反了保护重要的公共利益如公众健康等法律时，对该种法律的违反本身便构成不正当行为[28]。我国有法院从保障商家信用评价体系与公众知情权的角度，对虚假刷单、刷信用等不法行为作出不正当竞争的认定⑤见杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11140号民事判决书。。

2.阻碍行业市场的整体发展。司法实践中，有法官从整个行业是否会因不当竞争而出现实质损害并影响其未来的良性发展角度，对不正当竞争行为进行讨论。其认为，对于同业经营者而言，经营者虽亦有破坏其他经营者经营活动的可能性，但因该经营者自身亦需要在这一行业中生存，故即便其经营活动会对其他经营者现有商业模式造成破坏，但通常亦会有可替换的商业模式产生。如果经营者破坏现有商业模式后却并不代之以新的商业模式，则势必无法延续自身的商业运营，也并不符合正常的商业逻辑。因而通常情况下，同业经营者的竞争行为虽然可能损害其他经营者利益，但并不会对整个行业造成实质损害。但对于非同业经营者而言，情形则完全不同。在非同业竞争中，因其他行业的经营情形对该经营者所处行业以及该经营者自身利益通常并不会产生实质性影响。因此，即便原有的经营模式被其破坏，其也并非会考虑创设新的经营模式取而代之。一定程度上这也就意味着，这一破坏行为很可能会对另一行业的生存造成致命影响[29]。相比于传统领域的行业竞争而言，此种情形在互联网环境下更为突出。互联网的虚拟性、互联网技术的交叉性以及互联网各行业间的相互依存关系，既使得各行业通过互联网有机地结合起来，但同时也使得在各行业之间实施干扰破坏行为更加便捷。因此对于此类行为的规制和调整，在当下就具有了重要的现实意义。

综上所述，反不正当竞争法的目的在于规范市场秩序，树立正确的市场竞争理念，从而实现促进商业发展和鼓励创新产生之目的。互联网的兴起颠覆了许多固有的商业模式，囿于法律的滞后性特点，每每出现不正当竞争行为时法律往往只能处于“追赶者”的地位。但网络绝非法外之地，无论技术如何发展，经营者都应当遵循基本的商业道德和竞争秩序。通过对反不正当竞争法一般条款进行类型化处理，既可以降低裁判者对具体案件适用法律时的决策成本，也可以减少当事人在行为认定方面的分歧。从而实现规范互联网竞争秩序，促进经济发展的最终目的。