权力抑或权利：中国土地开发权性质辨析

崔文星

关于土地开发权性质是权力还是权利，我国学界一直存在争议。土地开发权，也称为土地发展权，是指通过改变土地用途和提高土地利用强度对土地进行利用的权利。①改变土地用途，主要是指将农地改变为建设用地、将工业用地改变为商品房用地等情形。提高土地利用强度，也就是提高土地使用集约度，包括提高建筑密度、容积率等情形。土地开发权因限制土地开发而形成，若无限制则无土地开发权。对土地开发的限制主要包括城市规划的限制和对耕地转用建设用地的限制。②

关于土地开发权性质的界定是理解土地开发权制度的核心，对土地开发权的设置具有决定性作用，建设用地使用权的设立、流转和土地增值收益分配等规则的完善都以此为基础而展开。关于土地开发权的性质存在争议，主要存在权力说和权利说两种对立观点。权力说认为，土地开发权是政府管理权，是公权力，并非所有权的派生物，土地所有人并不享有土地开发权。③权利说认为，土地开发权是私权利，可以称之为物权或准物权，土地开发权是从所有权中分离出来的一种物权，并不是由国家的规划管治权产生，而是通过土地利用的纵深扩展或用途变更而发展土地增值收益的权利。④有学者通过对相关文献的梳理，认为我国学界大多数认为土地开发权是权利，是财产权或物权。⑤

争议的主要原因可能是对土地资源配置与一般商品交易的区别以及土地利用的不同阶段存在不同认识。若认可土地资源配置与一般商品交易存在区别，则会认可土地管制的必要性，而土地管制的性质是权力，它决定如何利用土地等土地开发事项，土地所有权在土地开发权确定的范围内行使。若认可土地资源配置区分为初始配置和市场配置两个不同阶段，则会认可土地资源的初始配置是市场配置的基础和前提条件。初始配置属于土地开发权的行使领域，市场配置属于土地所有权的行使领域，二者泾渭分明。土地资源的初始配置属于公法调整，由此形成行政法律关系；土地资源的市场配置属于私法调整，由此形成民事法律关系；土地资源的公法调整是私法调整的基础和前提条件。明确区分土地资源配置的两个不同阶段以及由此形成两个不同性质的法律关系，是界定土地开发权性质的关键，否则可能陷入似是而非的假辩论。本文拟对此再作讨论。

一、土地资源配置的特殊机制

(一)土地利用与一般商品交易具有显著区别

土地资源不同于一般商品，土地资源具有稀缺性、不可移动性和不可再生性等特点，人们不能随心所欲地增加或减少。“从社会观点来看，土地的地位与其他可以无限制地增加的生产资料的地位，不是完全相同的。”⑥因此土地利用与一般商品交易显著不同，二者存在以下区别：第一，能否持续利用不同。土地具有可持续利用的特征，而一般商品不具有可持续利用的特征。“任何一项土地法律关系的确立都必须符合土地永续利用这一根本目的。”⑦因此，土地利用需要规划管制，避免掠夺性开发，以达到持久利用的目的。而一般的商品交易并不具有持久利用的特点，因此，一般商品交易无需国家管制。第二，是否具有外部性不同。所谓外部性，“是指一个经济行为主体的经济活动对社会其他成员造成的影响而未将这些影响计入市场交易的成本与价格中。”⑧经济行为主体的活动使他人受益或受损，市场本身不能通过价格机制进行自发调整。土地利用具有外部性，会带来辐射效应，产生正外部性或负外部性；而一般商品交易不产生外部效应。“普通商品可通过保管、维修而保值以致增值，但是不存在接受外部辐射而增值的问题；普通商品会因供不应求而增值，但是，一般而言是暂时的，因为普通商品并不像土地那样受供应总量的限制。”⑨第三，用途改变的效果不同。土地会随着规划用途的改变而产生增值收益，比如农业用地转换为建设用地会提高土地收益，土地用途转换形成土地增值是资本化绝对地租的增加。同样区位的土地，因规划用途不同，则价值区别很大。⑩一般商品无论转移到谁的手里，它的性质没有改变，其用途也没有改变。综上，由于土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要用途管制和规划管理，并不像其他商品那样，由产权人自己或自由市场谈判决定，用大白菜等一般商品的得丧变更规则套用土地利用则从根本上混淆了土地与一般商品的本质区别。

(二)土地利用的交叉外部性需要国家管制

由于土地资源具有稀缺性、不可再生性、不可移动性等特点以及土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要国家管制。土地利用与生态环境和人文环境等因素密切相关，市场自身无法决定土地资源的合理配置。“美国经济学家说到土地的价值或地租时，往往认为它是随着土地与良好市场的距离而不同的，而不是随着土地的肥力而不同。”“城市不动产的价值，说到底，就是其所处区位公共服务的投影。”土地地租由公共物品投入决定，土地利用的黄金定律是位置。

自20世纪四五十年代开始，土地管制日益成为大多数国家和地区管理土地的手段，其目的主要表现在以下几个方面：第一，排除不当的土地利用，避免土地利用的交叉外部性。第二，有效、有序控制土地利用及其开发速度，确保公共设施服务水平。第三，充分发挥土地效益，降低公共服务成本，节省政府财政支出。许多国家采用了极为相似的没有规划就不能开发的原则。土地开发必须符合土地利用规划，不符合规划要求的开发计划和申请将不被批准。例如，新加坡负责土地开发的部门是国家发展部和市区重建局，国家发展部拟定土地用途和发展规划，市区重建局拟定土地售卖计划，出售的地块需要拟定建设发展议定书，确定土地用途与建筑密度、高度和容积率，以发展议定书来规范开发商的用地行为。土地用途管制和规划管理的目的在于统筹利用土地资源，妥善处理人与自然的关系、长期利益与短期利益的关系以及国家利益、集体利益和个人利益之间的相互关系，进行合理布局，协调和促进社会可持续发展。

国家对土地进行管制形成土地管理关系，在此基础上形成土地物权体系。土地管理关系是在开发、利用、保护、整治和管理土地过程中形成的社会关系，它与自然生态环境关系密切相连，以协调人与土地之间和谐一致、安全利用为基础，土地管理者与所有权人、使用权人之间总是不对等的，因此是一种特定的社会关系，与民事法律关系显著不同。土地管理关系以维护公共利益为目的，遵循社会本位主义，与一般商品交易遵循的权利本位主义相区别。“土地的利用和分配对法律制度提出了额外的特殊的问题。首先，土地不能增加，因此就不能和其他商品一样通过补充生产来排除资源配置的不足，以及增加新的权能。其次，土地在空间上不能改变，因此它的用途绝大程度上已经由它的地理位置所决定，各种相互影响的使用方式之间的冲突只有通过限制和禁止来调整。”

从新中国成立至1998年，我国的土地管制主要依从所有制管制，国家通过无偿调拨和征地补偿安置等方式征收集体所有的土地转为国有土地。“1998年修订《中华人民共和国土地管理法》时，中国将西方证明行之有效的土地用途管制引进并写入法律。中国的土地用途管制是通过编制土地利用总体规划划定土地用途区域，确定土地使用限制条件，土地所有者、使用者严格按照国家确定的用途利用土地的制度。”2007年颁布的《城乡规划法》对土地利用的规划管理做出了系统规定。我国虽然没有土地开发权的概念，但土地用途管制和规划管理实质就是土地开发权体系。具体而言，一级土地开发权隐含在中央政府对地方政府、上级政府对下级区域的新增建设用地许可中；二级土地开发权则隐含在地方政府对建设项目用地的规划许可中。我国的土地管制主要包括农地转用管制和建设用地开发管制。随着工业化和城镇化的发展，应进一步完善土地规划管制措施，“强化土地利用总体规划实施刚性，依法落实用途管制。”

有观点认为，应当允许土地这种生产要素自由流动，从而通过市场机制配置城乡土地和空间资源。反对者认为，这“有意忽视了土地不可移动的特性和土地用途管制的世界通例，也有意忽视了中国土地制度的宪法秩序。”由于土地利用具有交叉外部性，因此土地资源的配置有其特殊机制，并非像一般商品那样由市场自发调节，而是以政府管制为主，以市场调节为辅。就土地利用而言，发挥市场对土地资源配置的基础性作用以政府管制为基础，这是由土地利用的特殊性决定的，也是由现行法律体系所确认的。“土地利用以市场为主，不需要国家干预和调节的观点是不全面、不符合客观实际的。”

二、土地资源的初始配置是市场配置的基础

(一)土地资源配置具有顺序性

20世纪初，由于工业化和城市化的发展，土地利用的交叉外部性凸显。“各国关于土地开发权即土地用途管制和规划管理的法规陆续出台。这就将土地非农使用权即建设开发权从土地所有者或使用权人手中分离和剥夺，使之成为一种独立于土地所有权而由社会管理的权力。”这是社会化大生产和工业文明的客观需要，为了公共利益而对私权利进行剥夺或限制。如同土地征收权一样，土地开发权的产生基础是国家政权，是通过法律规定而产生的公权力，并不意味着这项公权力来源于私权利。土地开发权是政府行使公权力的一部分，因此，关于改变土地用途的土地资源的一级配置是由规划决定，而不是由市场决定；关于已经确定土地用途的土地资源的二级配置，则由市场发挥决定作用。土地资源的一级配置(可以称之为初始配置)是行使公权力的领域，土地资源的二级配置(可以称之为市场配置)是行使私权利的领域，土地资源的初始配置是市场配置的基础和前提条件。也就是说，土地资源配置具有先后顺序。土地资源的市场配置又可以进一步区分为一级市场配置和二级市场配置，土地使用权出让和划拨属于土地资源的一级市场配置，土地使用权转让、出租和抵押等情形属于土地资源的二级市场配置。

土地所有权的行使属于土地资源的市场配置，而不属于土地资源的初始配置，不能依据土地所有权改变土地用途和提高建筑密度、高度和容积率等土地开发事项，这些事项的确定属于土地开发权范畴，由公权力部门行使。在土地资源的初始配置已经确定的前提下，才能进入土地资源的市场配置环节，才允许建设用地使用权转让或划拨，二者有严格的界限和本质区别。中共中央、国务院于2020年3月30日发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出：“在符合国土空间规划和用途管制要求前提下，调整完善产业用地政策，创新使用方式，推动不同产业用地类型合理转换，探索增加混合产业用地供给。”上述规定旨在强调土地资源的市场配置以初始配置为基础和前提条件，土地资源的市场配置应当“符合国土空间规划和用途管制”。

(二)土地开发权决定土地资源的初始配置

土地开发权与土地所有权严格区别，土地开发权是宏观管理权，是对土地利用进行用途管制和规划管理的权力；土地所有权在土地开发权确定的范围内行使。土地宏观管理权不是财产权利，而是政治权力，是行政管理权，代表国家行使土地宏观管理权的政府部门包括规划、计划、土管、物价、税收等多个部门。即使对国有土地而言也是如此，代表国家行使土地宏观管理权的部门与代表国家行使国有土地所有权的部门也是相对独立的。“国家作为政权的主体和作为财产权的主体身份，是可以而且必须严格分开的。”也就是说，行使国有土地开发权是土地宏观管理部门的职权，它们决定土地资源的初始配置，即决定土地用途和土地利用强度。在此基础上，代表国家行使土地所有权的部门依法出让或划拨国有土地使用权，以实现国有土地的财产功能，此时才进入土地资源的市场配置阶段，二者严格区分，前后相继，土地所有权人行使民事权利以国家管制为基础。“土地用途管制是国家为保证土地资源的合理利用，通过划定土地用途区域，土地所有者、使用者严格按照国家确定的用途利用土地的制度。”

土地资源的初始配置由土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城乡规划配合完成。基于土地利用年度计划，中央政府向各省级政府分配年度新增建设用地指标和耕地占用指标，并由省级政府层层分解到市县区政府，这实际上是对土地开发权(土地资源的初始配置权)的垂直分配。在实践中，此种对土地开发权的垂直分配并不能完全照顾到千差万别的各地实际情况，故又逐渐衍生出地方政府之间对新增建设用地指标和耕地占用指标的交易，“增减挂钩”指标在不同行政区域之间的有偿调配实际也是地方政府之间的指标交易。无论是上下级政府之间的指标垂直分配，还是同级地方政府之间的指标交易，均属于对土地资源的初始配置，属于行政权力运行的范畴，与私权利无关。

有些观点误解了国有土地开发权与国有土地所有权的区分，以为国有土地所有权人有权决定土地用途和土地利用强度等土地开发事项，因此，误以为国有土地所有权人享有土地开发权。根据法律规定，国家宏观管理部门行使土地开发权，土地所有权人并不享有土地开发权。“决定土地用途的，不是土地的所有者，而是代表社会整体利益的土地利用规划。认为规划确定的不同功能的土地，可以依据所有者的意愿、可以按照追求利润最大化的原则而随意变更，这是对现代国家土地利用和管理原则的极大误解。”

需要指出的是，我国学界长期以来对美国可转让土地开发权(Transferable Development Right, TDR)存在误解，由此影响了对土地资源初始配置与市场配置关系的理解。美国的可转让土地开发权制度，是规划制度(Zoning)的组成部分，本质上就是容积率(Floor Area Rate)交易制度。政府在制定特定地区的规划时，采取灵活态度，不再硬性确定每一个地块的具体容积率，而是控制该地区的容积率总量，并允许不同地块的权利人通过交易的方式调配容积率。此种“容积率交易”，又被称为“土地开发权转让”。早期的土地开发权转让制度主要用于增强规划制度的灵活性，后来则扩展到城市历史建筑保护、城市开阔空间保护、农田保护、生态保护等领域。土地开发受到限制的土地权利人可以将政府分配给他们却又不能实际使用的“容积率”或“土地开发权”转让给其他土地权利人，由此获得一定的经济补偿，政府也节省了经济补偿支出。由此可见，美国土地开发权的性质并非私权利，而是基于政府对土地的规划管制而授予私人的行政许可(administrative licence)。所谓土地开发权转让，其实是私人在转让未利用的行政许可而已，其性质与“排污权交易”相同。换言之，美国土地开发权在本质上仍然是公权力对土地资源初始配置的产物，没有规划制度就没有土地开发权，而土地开发权转让也只不过是私人对土地资源初始配置的微调而已。

(三)国有建设用地使用权的运作机理清晰揭示了土地开发权的权力属性

就国有建设用地使用权而言，国有土地宏观管理部门依法确定土地资源的初始配置，在此基础上，国有土地所有权人将国有建设用地使用权投放到土地一级市场。根据《土地管理法》《城乡规划法》等公法的规定，在某一地块上进行建设应当经过下列法定程序。第一，由城市、县人民政府城乡规划主管部门提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件。第二，国有土地所有权人依法通过“招拍挂”方式出让国有建设用地使用权，签订国有土地使用权出让合同，政府规划作为土地使用权出让合同的组成部分。没有把规划条件纳入国有土地使用权出让合同的，该合同无效。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。第三，建设单位依法定程序向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。第四，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第五，如果需要改变原批准的土地用途、建筑密度和容积率等事项，必须依法报经市、县人民政府批准，并按规定补交不同用途和容积率的土地差价，补交土地差价的标准按照批准调整时的土地市场楼面地价核定。可见，确定土地用途和开发强度的土地开发权由土地宏观管理部门行使，其实质是行政许可，是权力。在此基础上，才有土地所有权的行使空间，才发生国有土地使用权的出让和转让。土地开发权的行使并没有否定土地所有权的存在，土地宏观管理部门也不可能代替土地所有权人行使民事权利，而是强调土地所有权的行使应当符合土地开发权所确定的用途和范围，遵循物权法定原则。土地开发权和土地所有权各自有其发挥作用的领域，泾渭分明。行政许可本身并没有否定被许可人的民事权利，而是强调依法定程序获得行政许可的人才能享有相应的民事权利，公权力和私权利确实存在着各自发挥作用的空间，由此形成不同性质的法律关系。

有观点认为，集体经营性建设用地入市是将开发权交由集体行使。“集体经营性建设用地入市是土地开发权下放或回归为集体的实质体现。”上述观点并不妥当。集体经营性建设用地入市的基础是土地资源的初始配置，土地开发权由公权力部门行使。无论是集体建设用地使用权还是国有建设用地使用权，其基础权利都是土地所有权，而土地所有权是私权利，私权利中并不包含作为公权力的土地开发权。行使建设用地使用权的前提条件，是某一地块的用途和利用强度等事项已经由土地宏观管理部门行使土地开发权所确定，土地所有权和建设用地使用权本身并不包括土地开发权的权能，而是按照土地开发权确定的事项行使相应的民事权利。

(四)不能颠倒矛盾的主要方面和次要方面

在各种矛盾之中，存在着矛盾的主要方面和矛盾的次要方面。“矛盾着的两个方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所谓矛盾起主导作用的方面。事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”在土地资源配置过程中，土地资源的初始配置具有决定作用，是矛盾的主要方面；土地资源的市场配置从属于初始配置，是矛盾的次要方面。矛盾的主要方面决定事物的性质和发展方向，土地资源的初始配置是市场配置的基础和前提条件。

有观点认为，“土地发展性利益的配置应当遵循市场规则，若将土地发展权定性为公权力，则其无法在市场主体间流转，只有将土地发展权定性为权利，才能发挥市场的资源配置功能。”“市场‘看不见的手’在配置土地资源时起主导作用，政府‘看得见的手’在必要时起辅助作用。”上述观点颠倒了矛盾的主要方面和次要方面的位置，是作为公权力的土地开发权决定了土地用途和利用强度等事项，在此基础上，土地所有权人或使用权人有权决定土地权利是否流转以及如何流转，而不是相反。也就是说，土地资源的初始配置对土地资源的市场配置具有决定性作用，前者是后者的基础和前提条件，在此基础上发挥市场对土地资源配置的基础性作用，并没有否定土地权利的市场流转规则。土地权利的流转原本属于市场配置范围，属于平等民事主体之间的权利流转，典型者如建设用地使用权的出让和转让，但市场配置规则无法否定初始配置规则的存在。“土地利用规划是实施土地用途管制、发挥市场配置资源基础性作用的前提条件。”

三、土地利用的公法调整是私法调整的前提条件

(一)土地开发权高于土地所有权

关于土地利用的法律调整，公法调整是基础，私法调整服从于公法调整；土地开发权的行使属于公法调整，土地所有权的行使属于私法调整。“如今土地所有权的社会义务性首先体现在保护公共利益的公法性规范之中，它们在重要性和实际意义方面排挤了主要用于平衡个体权利的私法。尤其是城市的土地所有权受到大量的限制，他们的建造方式和范围决定于公法上对各块土地如何利用的规划决定。”根据法律关系性质不同，土地制度可以划分为土地管理制度和土地权利制度。土地管理制度体现为公法关系，土地权利制度体现为私法关系。“土地法律关系主要方面是行政法律关系。但国家将土地作为财产权而有偿出让时，与相对方签订土地出让合同，则国家作为民事权利主体，它与相对方的出让合同关系则是民事法律关系。”国家宏观管理部门行使土地管理权，决定土地用途和土地开发强度，其实质是行使土地开发权，由此产生的法律关系是行政法律关系。在此基础上，土地所有权人和土地使用权人签订土地使用权出让合同，由此产生民事法律关系。在土地利用关系中，土地利用的公法调整是私法调整的基础和前提条件，土地所有权等私权利的行使应当符合土地开发权确定的事项，土地开发权高于土地所有权。“土地权利人只有在规划许可的范围内利用土地，他的权益才能得到法律的保护；而政府在行使土地管理的权力时，也必须尊重和保障土地权利人依法行使权利、依规利用土地的合法权益。”

土地所有权的行使应当符合土地管理法、城乡规划法等公法规范的要求，在此前提下自由行使权利。就耕地而言，土地所有权人和土地承包经营权人以及土地经营权人未经批准不得改变土地用途，农村土地制度改革不能突破耕地红线，确保谷物基本自给、口粮绝对安全。也就是说，土地所有权等民事权利的行使应当符合公法规范的要求，在此基础上根据意思自治原则行使民事权利。“在物权法界定物权的排他性支配的同时，通过行政法与物权法对接，由公权力强制性地要求物权人在行使物权对物进行排他性支配时应当行为或者不得行为，更多地是对物权人不愿行为的部分施加管制，使得物权人在行使权利的同时承担一定义务，从而实现物权的社会功能。”

(二)土地开发权不具有物权属性

土地开发权的性质是权力，而不是权利，土地开发权不能被物权所涵盖，不具有物权属性。理由如次：

第一，不符合物权法定原则。权利的来源基本包括三个方面，即法律规定、当事人约定以及根据诚实信用原则产生的权利。根据法律规定，国家土地宏观管理部门有权决定土地资源的初始配置，土地所有权的行使属于土地资源的市场配置。物权法定原则内在地要求依法行使物权，是在法律规定范围内的私法自治，而不是为所欲为。物权法定原则包括物权种类法定和物权内容强制两方面内容，物权内容强制就是指“各种物权的内容只能是法律规定的，不能由当事人根据自己的意思设定物权的具体内容。”土地所有权人无权根据自己的意志行使土地开发权，法律并没有规定土地所有权具有开发权能，“所有权为于法令限制范围内支配标的物之物权。”之所以说小产权房不合法，就是因为小产权房建设者不享有土地开发权，小产权房建设不符合土地管制规则，关于小产权房合法化的呼吁可能误解了土地开发权的性质，误以为土地所有权派生土地开发权。

第二，不符合物权客体特征。物权客体一般是有体物，区分为动产和不动产；在法律有特殊规定的情形，权利可以作为物权客体，比如权利质权。即使在所有权及其权能相分离的情形，分离出去的权利指向的客体依然是有体物，比如建设用地使用权指向土地。而土地开发权的客体是土地用途改变、建筑密度、高度和容积率等事项，既不是有体物(动产和不动产)，也不是法律规定的作为客体的权利，而是待定事项，因此，它们不能成为物权客体。

(三)土地所有权具有权能和义务两方面内容

所有权具有支配性和排他性，但是，各国对土地所有权都采取了不同程度的限制措施。随着工业文明的发展和社会化大生产的需要，资本主义初期的“所有权绝对”原则已经转变为“所有权承担社会义务”。“立法者的任务，乃对所有权所负有之义务约束，予以具体化，确立可能的所有权限制，并规定基于公共利益，而对所有权完全予以剥夺之条件。”完整的所有权内涵不仅包括权能，而且包括义务，不可对所有权的权能进行扩张解释而忽视所有权中的义务内容。“所有权兼括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。”

一般地说，各国对土地所有权的限制是趋于强化的。国家对土地所有权进行限制的原因有两点：第一，土地具有极端重要性和稀缺性，因而土地资源的开发和利用具有社会性。第二，统治阶级为了维护其统治和自身的经济利益，调节围绕土地所有权产生的各种矛盾。国家对土地所有权的限制是国家管理活动的重要组成部分。所有权包括权能和限制两个方面的内容，对所有权的限制包括公法限制和私法限制，这种限制本身是所有权的组成部分。“依吾人见解，将法令限制及其所产生的义务，纳入所有权的概念，认为所有权蕴含义务，实符合社会经济需要及所有权法秩序的发展。”尊重所有权法秩序是所有权人的义务，土地所有权人在土地开发权确定的范围内享有权利自由。

(四)对所有权权能进行扩张解释并不妥当

土地所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，上述四项权能不能涵盖土地开发权，因为土地开发权是公权力，依法由公权力部门行使。所有权及其权能相分离并不能形成一个行政管理权，因为这些权能的母权利不是公权力。物权法定原则是物权法的基本原则，土地所有权是否包括开发权能，应由法律规定。确定和改变土地用途和以及如何在土地上进行建设原本是《土地管理法》《城乡规划法》等公法规定的行政管理权，它的性质是权力，而不是权利。

有观点认为，私人享有土地开发权，土地开发权是绝对权和支配权，具有物权属性，权利人可以凭借自己意志行使土地开发权。上述观点误解了物权的绝对性和排他性。物权本身是受到限制的，作为完全物权的所有权也受到限制。当物权与社会公共利益发生冲突时，物权需要作出让步，这种让步通过法律授权行政机关在一定条件下限制物权。例如，行政权对城市规划建设以及土地利用和开发的限制就是典型。土地开发权的本质是国家行使土地管理权，该行政权力对物权进行了法定限制。作为私权利的所有权并不包含土地开发权的权能，物权的绝对性和排他性是在法律规定范围内的体现，只有在符合土地用途管制和规划管理的条件下，土地所有权人才有意思自治的空间。

有观点认为，土地开发权是土地所有权的组成部分，对于土地所有权只存在是否被限制或者被国有化的问题，不存在初始配置的问题。国家拥有国有土地的开发权，集体经济组织拥有集体土地的开发权。这些开发权的行使首先取决于所有权人的意志，但如果这种意志与国家管制发生冲突，则要服从国家管制的要求，因为这是土地开发权必须承担的社会义务。上述观点颠倒了法律的内在逻辑，理由如次：

第一，土地开发权决定土地资源的初始配置。决定土地用途和土地利用强度的权力由国家土地宏观管理部门依法行使，即使代表国家行使国有土地所有权的部门也不享有这种权力，土地所有权不能派生开发权。在土地资源初始配置的基础上产生土地资源的市场配置，市场配置是行使所有权的领域。是否存在初始配置是个实践问题，不需要法律推理就能够解释清楚。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出：“全部社会生活在本质上是实践的。凡是把理论引向神秘主义的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理的解决。”

第二，土地所有权不包含土地开发权。所谓土地所有权人自由行使权利的意志与国家管制发生冲突时，前者要服从后者的要求，这是土地开发权必须承担的社会义务，这种表述是对逻辑的颠倒。土地开发权的产生基础是国家政权，是通过法律规定而产生的公权力，是国家宏观管理部门依法行使的土地管理权，是政治权力，而不是财产权利。土地所有权不能派生土地开发权，私权利不能派生公权力。土地所有权应当在土地开发权确定的范围内行使，公法限制是所有权承担的义务，而不是所有权的权能。土地所有权并不包含土地开发权，让所有权人承担限制土地开发权的社会义务根本无从谈起。

结 论

我国学界关于土地开发权性质的争议，主要原因在于将公权力和私权利混为一谈，误以为土地开发权的性质是权利，从而虚构了一个土地物权或土地产权体系。通过分析土地利用的性质和不同阶段，可以确定土地开发权的权力属性。从土地利用的性质来看，由于土地利用的交叉外部性，土地利用需要国家管制，因此土地利用规则区别于一般商品交易规则。从土地利用的过程来看，土地资源的初始配置是市场配置的基础和前提条件，土地开发权决定土地资源的初始配置，土地所有权等私权利在土地资源的市场配置中发挥作用。土地资源的初始配置是矛盾的主要方面，决定着土地资源配置的性质和发展方向。从土地利用的法律调整来看，土地资源的初始配置适用公法调整，由此形成行政法律关系；土地资源的市场配置适用私法调整，由此形成民事法律关系；土地资源的公法调整是私法调整的基础和前提条件，土地开发权高于土地所有权。土地所有权包括权能和限制两个方面的内容，所有权人在土地开发权确定的范围内自由行使权利。

①参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，北京：《法学研究》，2012年第4期，第100页；甘藏春等：《当代中国土地法若干重大问题研究》，北京：中国法制出版社，2019年，第181页；刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第201页。

②参见黄祖辉、汪晖：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》，北京：《经济研究》，2002年第5期，第66页。

③参见华生：《新土改：土地制度改革焦点难点辨析》，北京：东方出版社，2015年，第276页；陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，北京：《法学研究》，2012年第4期，第105页；杜茎深、罗平：《论基于物权路径引入发展权之不可行性》，北京：《中国土地科学》，2015年第4期，第12页；黄祖辉、汪晖：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》，北京：《经济研究》，2002年第5期，第66页；沈守愚：《土地法学通论》(上)，北京：中国大地出版社，2002年，第375页。

④参见刘俊：《土地所有权权利结构重构》，重庆：《现代法学》，2006年第3期，第70页；程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，北京：《法学研究》，2014年第5期，第96页；姚昭杰、刘国臻：《我国土地权利法律制度发展趋向研究——以土地发展权为例》，广州：中山大学出版社，2016年，第11页；王楚云：《论土地发展权的物权属性》，南宁：《广西社会科学》，2019年第6期，第117页；翁小宇：《英美国家土地发展权制度的实践与借鉴》，沈阳：《农业经济》，2018年第12期，第83页。

⑤参见刘明明：《土地发展权研究述评》，常德：《湖南文理学院学报》(社会科学版)，2008年第3期，第57页；于业芹：《土地发展权：基于国内研究文献的评述》，武汉：《中南财经政法大学研究生学报》，2018年第2期，第106页。

⑧张远超、董长瑞主编：《微观经济学》，济南：山东人民出版社，2001年，第374页。

⑩参见张庆媛主编：《土地经济学》，北京：科学出版社，2018年，第270页。