跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的法治保障

【摘 要】跨界流域建设开发与民族地区文化遗产保护共生关系尚未形成，在现有的跨界流域生态补偿实践中未考虑对民族地区文化遗产的补偿，造成民族民间艺术面临诸多保护问题。跨界流域是水文化遗产的载体，其民族地区的文化遗产具有“活态”特征，需活态“传承”。《中华人民共和国民族区域自治法》规定的国家对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿，也应当包括对流域所承载的文化遗产。保护流域民族文化遗产就是促进民族地区经济发展。国家在跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的公法属性不可磨灭，为此应该从利益共享、国家预警、创新保护传承利用三方面予以法治构建。

【关键词】跨界流域;民族文化遗产;利益补偿;利益共享;传承利用

【作 者】邵莉莉，北京物资学院副教授，中国政法大学国际环境法研究中心研究员。北京，101149。

【中图分类号】D923  【文献识别码】A  【文章编号】1004-454X（2020）06-0157-006

在我国流域中，主要有长江、黄河、珠江、海河、淮河、松花江等流域，在这些流域中跨越多个省、区、县，所以本文将这些流域称之为跨界流域。跨界流域中分布着众多的少数民族，其中长江流域共有14个民族自治州、32个民族自治县，主要分布在长江上游。黄河流域共有8个少数民族，即回、藏、蒙古、东乡、土、撒拉、保安、满;人口约600多万，占流域人口的10%。对跨界流域的开发关键之处在于如何在不遗忘与不破坏民族地区文化遗产的前提下，将流域的开发与文化遗产保护恰到好处融为一体。然而对于跨界流域的开发与利用，通常对民族文化遗产构成严重破坏，这也是对人类文明瑰宝的毁灭。“左江流域是一个以壮族为主、多民族共同聚居之地。这里有着丰富的少数民族文化遗产。但是，这些民族文化遗产也面临着消亡的危机。”[1]因此有必要从法治的角度保障对跨界流域民族地区文化遗产的利益补偿。

一、跨界流域民族地区利益补偿的困境

跨界流域建设开发与民族地区文化遗产保护共生关系尚未形成。随着流域经济的发展，民族民间艺术面临诸多保护问题。例如长江流域民族分布众多，形成了独特的文化遗产传承基因，但随着长江流域水利事业的发展，民族地区的文化遗产受到了严重损害。以长江支流乌江为例，“乌江流域民族地区历史悠久，文化积淀深厚，其非物质文化遗产的类型十分丰富，主要有民间文学、民间音乐、民间舞蹈、民间戏剧、民间工艺美术、民间曲艺、民间节日和民族服饰等”[2]。但流域的开发对流域的环境、水生生态、文化遗产等方面会产生不同程度的影响。乌江流域地区大多是以农耕为主要劳作方式的少数民族聚居地，如果其具备的民族特色文化无法发挥其特有价值，则难以带动区域文明和经济发展。[3]

（一）跨界流域生态补偿民族地区文化遗产的阙如。跨界流域中的民族文化遗产因旅游业、人口密度的增加、基础设施的规划等因素面临着严峻问题，这些问题会削弱流域民族地区文化习俗。旅游业可能会危害社会保障、传播其文化习俗和文化遗产的能力。跨界流域少数民族的文化习俗也会受到影响，进而导致无形文化被损害，人类的共同记忆丢失。“在非物质文化遗产保护工作中， 我们坚决反对那种混淆真伪，在所谓遗产保护背后隐藏的种种非保护动机。尤其是反对把文化遗产的价值简单等同于旅游经济效益而由此造成的急功近利行为和对文化遗产的过度开发。”[4]在《长江保护法草案》中，建立全流域生态补偿机制成为草案的焦点，但对流域的整体性价值理解还不够充分，流域的整体性价值除了体现其使用价值之外，还应该包括非使用价值。在世界遗产的保护与发展中，整体性被明确列为检验评定一项遗产是否具有突出的、普遍的价值的一个重要指标、基本要素。[5]在实践中，“清江流域土家族始祖信仰包含了诸多的传统基因和时代元素。在始祖信仰的非物质文化遗产保护过程中，非物质文化一次次基因保护原则具体指整体性原则、结构性原则和局部性原则”[6]。流域的非使用价值主要表现为遗产价值和存在价值。现有的跨界流域生态补偿的研究大多停留在流域的使用价值中，并未纳入非使用价值尤其是文化遗产的价值。而跨界流域中分布着众多的少数民族，随着跨界流域一体化的发展，这些民族的文化遗产出现了不同程度的衰落。在广西大化瑶族自治县岩滩镇建设的岩滩水电站，是红水河梯级开发的第五座电站，岩滩库区80%的移民为瑶族和壮族。为建设水电站，岩滩库区多数少数民族需要移民，导致大量的民族文化遗产得不到有效的管理而毁灭。

（二）对跨界流域民族地区文化遗产的价值挖掘不够充分。基于跨界流域民族地区文化遗产的普世价值，对流域民族地区文化遗产的保护应从文物、遗址等物质形态的保护转向为对流域文化景观、非物质文化遗产的保护以提升流域活力的整体保护，同时为少数民族创造良好居住环境。跨界流域民族地区经常受到文化遗产被侵占的影响，侵占形式主要包括将民族地区文化遗产商品化;一些商业公司打着使用少数民族文化遗产的标志以及盗用传统歌曲、手工艺品、设计、仪式等等。对跨界流域民族地区文化遗产的错误理解是对民族地区的文化遗产产生不利影响的另一重要问题，例如在一些流域旅游开发区域，对文化遗产的结束标志、解释手册、导游或语音导游没有能反映民族文化遗产的正确信息。此外，民族博物馆可以被视为理解和传播民族文化的源泉，但是私营和公共民族博物馆在未经少数民族同意的情况下经常侵占其文化遗产。所以针对跨界流域民族地区文化遗产保護关键之处在于理解“如何合理利用”。当前，跨界流域民族文化遗产的传承与发展面临着考验，而流域民族文化遗产资源规模化、程序化、规范化、体系化的推广是必然趋势。跨界流域民族文化遗产资源需要从公私利益平衡角度进行分析，力求找到一个准确的定位。此外，对任何流域民族的文化遗产的开发，包括有形和无形文化遗产的损害，均构成对国家文化遗产的损害。随着流域开发脚步不断加快，针对跨界流域民族区域的非物质文化遗产，口授心传的原生态方式亟需有志传承人，比如世界文化遗产的大运河上著名的“通州运河船工号子”目前已经没有了法定的非遗传承人。

二、跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的理论展开

流域作为重要的自然资源除了具有经济特性之外，还具有人文特性，即流域本身就具有文化遗产的特征。流域是水文化遗产的载体，其文化遗产具有“活态”特征，需活态“传承”。尤其是长江流域、民族地区非物质文化遗产是中华文化的杰作，种类丰富、价值突出，需要将长江12省（区、市）的各个少数民族像纽带一样联接在一起，深入研究长江流域民族文化遗产的内涵和特色，展现中华民族文化的时代风采。

（一）跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的法理基础

《中华人民共和国民族区域自治法》第六十五条规定，国家在对民族自治地方开发资源时，应当顾及到民族地区的利益，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。第六十六条规定，民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护作出贡献的，国家给予一定的利益补偿。“如何补偿？通过何种途径补偿？补偿不仅仅是政策，既然写入国家的基本法，就应该上升为法律制度的高度。”[7]国家的利益补偿来源于宪法第9条规定的自然资源国家所有权的基础性规范，第9条第2款规定了国家对于自然资源所有权受“合理利用”的限制，即国家应该承担的义务。所以国家在对少数民族地区进行资源开发时应该受“合理利用”义务的限制，若“合理利用”的行为影响到少数民族地区的利益，国家应该对民族地区进行利益补偿。跨界流域民族地区文化遗产积淀深厚，尤其是非物质文化遗产的类型十分丰富，流域的文化遗产应视为流域整体价值中的非使用价值，对流域的开发不可避免会对少数民族文化遗产造成影响，国家应该对这些影响进行利益补偿。

一方面，文化遗产是跨界流域绿色生态经济发展的有机组成。应该将跨界流域民族地区所承载的文化遗产价值纳入到跨界流域的整体性保護当中。就此而言，文化共同体也是责任共同体，未来流域文化遗产的保护传承中须有大担当大格局。对跨界流域民族地区文化遗产的保护，应当在需要依照少数民族习惯法律并征得流域少数民族的事先知情同意以及以其他方式尊重流域少数民族的权利的前提下，反映发展、维护和保持流域文化遗产组成部分的人的利益和公众利益两者平等兼顾的必要性。在使用公众已经能够随意获取的流域地区少数民族文化遗产组成部分的情形中，相关民族地区或少数民族人民应当有资格就其文化遗产的使用获得公平公正的补偿。在以非商业目的获取和使用少数民族文化遗产时，也应当确保少数民族文化实行公平的利益分享。国家应当采取必要措施承认流域民族地区拥有其文化遗产的权利，并确保此种权利受到国内法的保护和尊重。国家还应当赋予跨界流域民族地区能够控制并得益于文化遗产，确保少数民族地区所需资金到位，从而实现对跨界流域文化遗产的保护。国家还应该确保少数民族地区能够求助于一般诉讼或行政诉讼，防止其文化遗产被擅自获取，使其能够诉诸任何争端解决机制，维护其文化遗产权利。就流域少数民族地区文化遗产问题提起的诉讼程序中的证据规则，应当与相关少数民族地区文化和出现纠纷的文化遗产组成部分所涉习惯法相适应。

另一方面，文化遗产是跨界流域民族地区旅游业的重要支柱。通常跨界流域文化遗产作为民族地区旅游业的重要支柱，蕴含着巨大的价值，但却对少数民族产生消极的影响，因为在民族地区进行的大规模的开发活动却很少惠及到少数民族，所以必须针对跨界流域民族地区旅游的开发活动设立收益共享机制。必须推进跨界流域绿色生态经济带加速发展，将民族文化遗产融入经济发展中，为民族地区争取更多的项目和资金支持。保护跨界流域民族文化遗产就是促进民族地区经济发展。从事物的矛盾关系上看，保护跨界流域文化遗产与流域的经济发展是矛盾体。因为对民族地区文化遗产的保护会影响到民族地区经济的发展，但若只注重经济发展，文化遗产的保护会面临危机。经济发展与文化遗产的保护虽然存在着矛盾的一面，但也存在着相互协调的一面，对文化遗产的保护可以更好地促进经济发展。两者相互促进的关系说明人类的可持续发展不仅要遵循经济的发展规律，还要遵循自然人文的发展规律。由于跨界流域民族地区文化遗产与水域有着内在的联系，对民族地区文化遗产的保护还应该包括对少数民族居住环境的保护。跨界流域民族地区文化遗产是其经济发展的重要资源。文化遗产对民族地区来说不仅是重要的文化资源，而且也是重要的经济资源。

（二）跨界流域民族地区文化遗产利益补偿法律关系的性质

上述论述在跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的法理论述中，根据《宪法》及《中华人民共和国民族区域自治法》的相关规定，国家应当给予民族地区利益补偿。《中华人民共和国民族区域自治法》第六十五条规定国家引导和鼓励经济发达地区的企业按照互惠互利的原则，到民族自治地方投资，开展多种形式的经济合作。“完整的利益补偿机制包括从保护、开发、到输出全过程各环节实施的利益补偿关系。”[8]随着流域水电开发主体的多元发展，国家不再是流域水电开发的唯一主体。例如跨界流域水电工程的投资主体即项目法人，对于推动水电工程的建设也起了巨大的作用。按照“谁投资、谁受益、谁负责”的原则，项目法人也应该是流域水电开发的利益补偿的主体。但是随着跨界流域水电开发项目的大规模展开，对流域民族地区文化遗产的保护严重滞后。在长江流域的中部，大中型的水利建设都集中在干流和支流，而这一部分大多集中了民族地区的文化遗产。在“南水北调”中线工程丹江口水库的建设中，少数民族群体大量移民导致这些地区的文化遗产四分五裂，破坏十分严重。因此对于少数民族移民对文化遗产所产生的损害，水电工程建设的项目法人显然无法承受。其实在水电工程建设开发中，受益的主体不仅仅包括项目法人，也应该包括因建设项目而受益的地区和人民。可以说某一地区的利益所得是以另一地区的利益损失为代价的，这一利益损害不仅仅表现为经济上的利益，还表现为非经济上的利益（例如流域民族地区的文化遗产的流失）。所以对于跨界流域民族地区文化遗产的损失，除了项目的法人及整个企业以及受益地区对其后果进行民事责任的赔偿之外，不能省略国家中间人的环节，国家因其具有的公权力可以强有力地保障少数民族的文化遗产的利益。以上分析表明，在流域民族地区补偿法律关系中，国家应该始终是流域民族地区文化遗产的利益补偿义务主体。本文认为，跨界流域民族地区的利益补偿应该始终属于公法关系。从实然层面分析，国家在民族自治地方开发资源时，应当对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。这说明国家作为行政主体始终推动着利益补偿的法律关系启动，即使国家引导和鼓励经济发达地区的企业开展多种形式的经济合作到民族自治地方投资，也不能磨灭国家在民族地区文化遗产利益补偿的公法属性。从应然层面分析，对跨界流域民族地区文化遗产的保护应该以全面保护少数民族人民的权益为旨向，以满足流域民族地区的发展权利需求为导向。当前公法私法的发展化趋势并不意味着公法的无所作为，也并不意味着覆盖国家行政权的运行轨迹，而是公法在私法的发展过程中起着监督和补充的作用。对于民族地区的文化遗产而言，国家应该更加强调以预防性保护为主，这是与流域上下游民族地区的文化认同密不可分的。

三、跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的法治实现途径

“法治理念深入人心的当今，法律是任何社会主体存在及运行合法性的唯一根据。”[9]跨界流域民族地区文化遗产积淀深厚，应以法治为实现途径，在保护文化遗产中带动民族地区经济的发展。在跨界流域中必须充分挖掘流域的整体价值以体现文化遗产的内涵价值，实现民族地区文化遗产资源与经济的协同发展。要促进跨界流域民族地区文化遗产保护与经济发展共生共赢，应该遵循取利除害适度原则。“取利除害适度原则作为环境伦理学的原则要求作为自然界中的一分子的人类的任何取利除害行为都不应当过分干涉自然的正常运作与自然界其他存在物的生存。”[10]224在跨界流域民族地区文化遗产保护中，“取利”指人类从流域民族地区文化遗产获取的各种利益，包括经济的以及非经济的利益。“除害”是指去除对民族地区文化遗产保护中的不利因素，例如不按照流域的水文特征而造成的对流域本身以及流域所蕴含的文化遗产的损害。这里的“适度”是指既要保护民族地区的文化遗产，又要适度对文化遗产进行开发。本文认为跨界流域民族地区文化遗产利益补偿的法治实现途径应该以取利除害适度原则为立足点，以国家补偿为理论基础，从而形成跨界流域民族地区文化遗产多元化利益补偿机制。

（一）利益共享法律机制

对跨界流域少数民族文化遗产的保护并不意味着原封不动地维持现状，其最终目的是为了传承，而传承就必须找到恰当的发展方式。针对跨界流域民族地区文化遗产的发展方式以及文化多样性特征，利益共享是利益补偿的一种形式，由于流域经济开发、项目建设等原因造成流域少数民族地区的非物质文化遗产受到影响，因此，基于公平原则，国家应对少数民族文化遗产中所产生的损害进行利益补偿。利益分享是指应该建立以公共利益为主导的公私部门在内的参與性进程，以加强合作和利益共享。利益共享以公平公正方式进行，侧重于保护流域少数民族文化遗产提供者的利益。在跨界流域民族地区文化遗产商业开发时，也应得到民族地区的事先知情同意并进行利益共享。长期以来对流域民族地区文化遗产的开发利用，真正的文化遗产的传承者却很难从中受益。随着人们文化权利意识的提高，在对民族地区文化遗产的使用中，非物质文化遗产的传承者和使用者之间的利益矛盾会越来越突出，迫切需要建立以国家公法保护为主的公私法并行的文化遗产法律保护制度，以鼓励民族地区文化遗产的合理开发和利用。对跨界流域民族地区文化遗产进行保护的一个核心问题是开发权问题。开发权应包括在国家对文化资源的开发范围之内。因此，我国范围内的任何文化资源进行开发需经主管部门批准。主管部门对可能引起严重文化贬低或有损中国社会公共利益的项目应在遵循相应的行政程序法的前提下，商请有关专家的基础上做出理性决定。即使相关国际组织出于公益目的在中国进行民族文化遗产方面的调查研究时，也应有中国政府文化官员或研究人员的参与，同时应当给予中国政府书面的通知，并应获得同意。

中国目前的补偿措施主要集中在资源开发和生态保护方面，主要有森林、农牧业、流域、矿产、自然保护区的生态补偿。基于流域整体性价值考量，本文认为应将民族地区的文化遗产纳入到流域生态补偿中。补偿是为了减少对跨界流域民族地区文化遗产的损害，主要以经济手段为主。若在流域建设项目的环境评估中需要考虑到文化遗产，可通过变更项目设计和（或）引入特别的施工及操作程序来避免或减小影响，以及采取补偿性措施以减小影响。在市场机制缺位情形时，资金补偿是有效的保护途径。在流域旅游开发的初始阶段，资金补偿是有效的保护途径，而市场发育完善后就可以充分利用市场的力量进行文化遗产的动态保护，如对跨界流域民族地区发展可持续旅游。市场机制健全后，可以利用市场机制对文化遗产进行动态监测，实现文化遗产、文化产业发展和旅游的可持续发展。这三者是互相促进的，文化产业和文化旅游本身就是文化遗产传承的载体，文化产业与旅游的发展又会通过市场宣传促进文化遗产的传承。市场机制发挥作用时需要国家、政府和管理部门的有效监督，避免“市场失灵”给民族地区文化遗产带来破坏。

（二）国家预警法律机制

跨界流域发生突发事故后会对民族地区文化遗产产生不可逆的损害，尤其是贫穷落后的民族地区。这说明应该充分做好为跨界流域文化遗产处理的应急预案，应急预案也被视作保护文化遗产的一个重要方面。流域民族地区文化遗产是国家各族人民所共享的，在保护流域文化遗产的过程中，需要构建国家、企业、公众多元化利益补偿长效参与机制。从宏观层面构建国家顶层引领;中观层面促进区域的协调发展;微观层面实现个人和企业的自觉推进。政府、企业和公众社会对文化遗产的保护传承应该相互制约。其中企业对流域文化遗产的保护应该注重市场机制的构建，公众社会对文化遗产的保护应该注重自治性参与机制的构建，国家应该注重强制性干预机制的构建。必须明确的是，应该强化国家的主导地位和核心作用，完善对跨界流域民族地区文化遗产的依法程序、标准评估、信息公开、监督预警、责任追究等保护管理决策机制，将跨界流域民族地区文化遗产真正纳入到经济社会总体规划与政策中，以期达到对流域文化遗产的整体保护、活态保护、开放性保护、发展中保护和可持续保护的终极目标。所以必须建立流域文化遗产的监督预警机制。若不建立预警机制，就会造成对流域文化遗产的“重建—破坏”恶性循环。相较于实际上不可逆的行动，更倾向于采取措施避免难以负担的行动，就此而言，我们可以确定一种“不可逆损害预防原则”。跨界流域民族地区文化遗产带来的损害本质上是人类建构及适应的结果。国家应建立数字管理平台和遗产监测预警系统，对流域文化遗产保护情况进行巡查并建立文化遗产的监督预警。需明确其关键性要素：完整而有效的预警系统由风险知识、监测和报警、发布和传播、应对能力四个部分组成。最佳预警系统的各个要素之间的相互联系非常密切，并且具有有效的沟通渠道。首先，就风险知识而言，数据对文化遗产的管理是十分必要的，数据可以帮助记录、列举和分类各种文化遗产风险类型。投资于对灾难后的修复力还需要准确的数据，说明哪些行动在减轻人为文化遗产事件方面最有效，以便能够适当地针对财政和其他资源。所以有必要建立一个系统、规范的过程来收集、评估和分享关于危害和脆弱性的数据、分布图和趋势。其次，监测和报警服务目的是在有效的科学技术基础上，建立一套有效的文化遗产灾害监测和报警服务体系。就发布和传播目的而言，制定传播和发布系统以确保人们能在文化遗产损害发生前预先得到报警，并促进国家和区域的协调和信息交换。应对能力目的：加强对文化遗产是风险的教育、社会参与和备灾，加强社区应对工业事故的能力。在明确以上四种关键性要素的基础上建立综合预警系统，这就需要国家做出强烈的政治承诺，并将政治承诺转换为强有力的国家法律政策和监督框架予以保障。除了国家主导之外，需要非政府组织、私营部门和区域组织的广泛参与。文化遗产损害预警系统取决于最有可能受到威胁的地方当局和社区的参与。所以采取“自下而上”的办法得到当地社区的积极参与，更有利于对各种问题和需要做出多方面响应。发展和实施一个有效的预警系统需要不同的个人与群体的投入与协调，在法律政策的制定过程中应该明确各自的职能范围。

（三）保护传承利用法律创新机制

跨界流域民族地区文化遗产的传承保护路径与深化流域文化价值的研究密不可分。需要将流域民族地区的文化遗产通过“传承利用”的方式以法治形式确定下来。为此需以科技创新驱动的方式开展对流域民族地区文化价值研究和遗产价值评估工作，并强化文化创意转化的功能，加快研究成果的转化，鼓励文化企业将信息技术与文化遗产资源创意转化相结合。以传承流域民族地区文化为主题，加强专题民族文艺创作，文以载道，道寓民族文艺创作中。鼓励民族电影、电视剧、纪录片等多种艺术形式创作。通过国家艺术基金等形式，打造跨界流域民族文化藝术品牌。一方面，国家能协同与融合各个民族地区文化遗产并传承活力。跨界流域民族地区文化遗产传承应遵循区域协调发展导向，突出跨界流域文化带的发展的重要意义。利用综合博物馆展示体系、实施“国家记忆工程”“国家文化公园试点”等项目打破跨界流域民族区域文化带沿线城市、地域的行政边界。区域协调发展促进跨界流域与经济带的融合，是检验跨界流域物质文化遗产与非物质文化遗产的绝佳准自然实验。跨界流域沿线区域经济发达、劳动力密集、消费能力强，依托文化遗产实现产业融合发展和区域协调发展，进而推动产业结构升级，将跨界流域文化遗产优势转化为产业强势，有助于进一步提升综合国力和文化软实力，实现中华民族伟大复兴中国梦。另一方面，文化认同是基于区域之间共有的文化理念，建立区域文化的核心价值观，强化各方的信任感和认同感。国家以预防性保护为主，鼓励利用民族博物馆、文化馆、非物质文化馆等形式对流域非物质文化遗产进行活态展示;以社会教育为引导，利用重要传统节日开展对非物质文化遗产的宣传传播;结合中国传统工艺振兴计划，推进国家级非物质文化遗产项目的保护传承;利用设施建设，统筹手工记忆类、传统民俗活动类非物质文化遗产项目保护利用设施。

参考文献：

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[10] 林灿铃.国际环境立法的伦理基础[M].北京：中国政法大学出版社，2019.

Abstract：The symbiotic relationship between the construction and development of transboundary watersheds and the protection of cultural heritage in ethnic areas has not yet been formed. In the existing practice of ecological compensation in transboundary watersheds， compensation for cultural heritage in ethnic areas is not considered， causing many problems in the protection of ethnic folk art. The transboundary watershed is the carrier of water cultural heritage. The cultural heritage of its ethnic areas has the characteristics of "liveness" and needs to be "lively inherited." The "Law of the People's Republic of China on Regional Ethnic Autonomy" stipulates that the state provides certain benefit compensation to ethnic autonomous areas that export natural resources， and should also include the cultural heritage carried by the watershed. Protecting the ethnic cultural heritage of the watershed is to promote the economic development of ethnic areas. The public law attribute of the state's cultural heritage benefit compensation in transboundary ethnic areas.cannot be obliterated，for this purpose， the rule of law should be constructed from the three aspects of benefit sharing， national early warning， and the inheritance and utilization of innovation protection.

Keywords：transboundary watershed; ethnic cultural heritage; benefit compensation; benefit sharing; inheritance and utilization

〔责任编辑：李 妍〕