国际工程中“保证最大价格”合同的理解及风险应对

2020-03-05李栋

工程建设与设计 2020年4期

李栋

（中交一公局海外事业部经营管理处，北京100024）

1“保证最大价格”合同模式的解读

“保证最大价格”合同模式即工程完成金额不得突破合同额的合同模式。也就是说“保证最大价格”合同模式是一种除非业主改变工作范围则不得超出投标价格的总价合同。

这种合同模式一般用于承包商承担设计施工的工程，有利于业主控制总投资。如果实际工程成本高于保证最大价格，那么超出的部分将由承包商承担；如果实际工程成本低于保证最大价格，那么需要根据合同的具体规定确定节约的部分属于承包商还是返还给业主。在“保证最大价格”合同模式中，本应由业主承担的风险转移给承包商，如异常气候、不可预见的地质情况等。

“保证最大价格”合同价格不是绝对不可以突破，在业主要求对工程范围、设计使用标准变更的情况下，承包商可以要求对合同价格进行调整。

2“保证最大价格”合同模式的风险分析及应对措施

“保证最大价格”合同模式是有利于控制业主的投资并将业主应承担的部分风险转移到承包商身上，因此，结合该模式的特点分析，主要风险点有以下几个方面。

2.1 对承包商应承担的风险理解不充分

“保证最大价格”合同模式中，业主为了控制器投资规模及上限，经常将业主应承担的异常恶劣气候、罢工、不可预见地质等风险转移给承包商。很多情况下，承包商在投标报价时，对合同解读理解不透彻，按照其他合同经验性地理解，没有对这部分的风险进行考虑或考虑不充分，报价中的风险费用不足以覆盖该这部分风险。或者有的承包商在投标报价时采用低价中标，后期变更索赔止损的方式，这样做的风险非常大，且很多的企业也因此亏损严重。

针对这种风险，承包商在投标报价时应详细研读招标文件，明确其中的风险，在报价中充分考虑面临的风险。

2.2 对“保证最大价格”的基础界定不清晰

“保证最大价格”合同一般都是基于工作范围制定的，当工作范围发生变化或业主要求对工作范围变更时，那么合同价格就应该进行相应的调整。在工程实施过程中，对工作范围是否发生变化的界定也一度是承包商与业主争议的焦点。目前，由于没有标准的“保证最大价格”合同范本，对工作范围的界定也没有明确的规定，因此，在合同实施过程中承包商唯一可以引用的变更合同金额的条款也常常无法生效。

针对这样的情况，承包商在合同签订之前一方面在标前澄清会议上同业主就工作范围变化的界定进行商议，以方便履约过程中争议的解决；另一方面在履约过程中，及时对可能引起工作范围发生变化的事件进行记录，保障证据链的完整，在争议无法得到协商解决时申请仲裁提供有力的依据。

3 案例分析

甲公司同欧洲某国签订了某高速公路项目的设计施工总承包合同，合同采用“保证最大价格”。在新签合同额业绩及开拓新市场的策略下，甲公司在没有对当地市场情况、规范标准要求及法律等了解的情况下，仅按照在其他国家的施工经验报价，不顾合同条款的严苛签订了合同。同时甲公司与国内乙公司签订了“保证最大价格”的施工分包合同。由于工程量增幅巨大、材料价格上涨严重以及工程所在国法律法规的严苛等原因，在项目实施过程中甲公司及乙公司均遭受到了巨大的损失。

3.1 合同中的主要严苛条款

合同中的主要严苛条款：（1）合同价格为“保证最大价格”，除非由于法律发生变化、后续工作及不可预见工作外，合同价格不允许调整，且合同明确约定不可预见及后续工作的价格不得超过合同价格的10%；（2）业主不对其提供的现场资料准确性负责；（3）合同文件组成中的“业主需求”，对工程的规定太广太宽泛，没有明确的界限。

3.2 项目实施过程中遇到的问题

项目在实施过程中，业主提供的初步设计同现场实际情况差别巨大，对欧标的理解不足，工程所在地材料价格上涨严重等原因导致工程成本剧增，但由于“保证最大价格”的规定，业主不同意调整合同额，导致项目亏损严重，主要包括以下几方面：

1）项目在实施过程中，业主就向承包商提出了后续工程的追加，很快就签订了补充协议。补充协议金额超过合同额的10%，占用了合同中规定的可以调整“保证最大价格”的额度，导致在承包商向业主申请变更时，无法对合同额进行调整。

2）合同实施过程中，业主根据合同文件“业主需求”无限制地提高施工要求，导致工程量大幅增加。例如，隧道初支时根据验算4m 的锚杆已满足规范要求，但“业主需求”文件规定，为不低于规范的要求，为了提高安全系数，强制要求锚杆为6m 长；

3）由于工程所在国体量较小，项目开工后导致当地的材料价格飞涨。承包商在报价时未预计到项目对工程所在国物价的影响，导致物价飞涨项目损失巨大。

3.3 与项目分包商的纠纷

甲公司与乙公司签订了“保证最大价格”模式的施工合同，按照工程量清单计价，但不得突破合同金额，超出部分由承包商自行承担。且在合同中约定招标文件中存在的疏漏或错误风险由乙公司承担，施工图设计与招标文件中的初步设计中存在的工程量增加的风险由乙公司承担等一系列无限风险。

在工程实施过程中由于新增工程项多，工程量增幅大，物价上涨严重等导致乙公司亏损严重。乙公司随后向甲公司递交了项目变更诉求申请书，主要理由入如下：

1）分包合同为“保证最大价格”合同模式，原则上不允许突破分包合同额。但是在分包合同协议的组成条款中只将初步设计列为了分包合同的组成文件，而施工图设计不成为合同组成文件，“保证最大价格”是基于初步设计构成的，在项目实施过程中异于初步设计的部分乙公司完全可以申请变更。

2）分包合同中明确规定甲公司负责项目的设计工作，乙公司仅作为施工承包参与本项目，项目实施过程中施工图设计与初步设计的偏差部分应由设计负责方甲公司负责。

3）分包合同中约定本项目优先适用中国法律，根据GB 50500—2013《建设工程工程量清单计价规范》[1]规定：“建设工程承发包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围”。分包合同规定工程量增加风险由乙方承担，等于是将甲公司作为设计施工总承包商承担设计风险转移给乙公司，让乙公司承担了因甲公司未能履行设计义务的后果，超出了乙公司在投标和签订合同阶段所能预见的合理范围，与上述法规和分包合同约定的义务不符。

据此申诉虽然乙公司获得了一部分补偿，但是由于对欧标理解不透彻，对欧洲的一些习惯性做法不了解，对工程所在国材料价格上涨预测不够等原因，导致乙公司仍然亏损严重。