《刑法修正案（九）》中职业禁止“从其规定”的适用新解

刘春

（澳门科技大学 澳门 999078）

2015年8月29日通过，2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》第1条增加了刑法第37条之一，增加的规定中包含了3个条款：第1款是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”，本文将其称为“刑法规定的职业禁止”①；第2款是“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚”，规定了违反第1款刑法规定职业禁止的法律责任；第3款是“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，称其为“其他法律、行政法规规定的职业禁止”。上述第3款规定对其他法律、行政法规规定的职业禁止适用方式为“从其规定”。对“从其规定”的理解直接关系到刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止的适用。对此，学界存在不同的观点。

有学者认为“‘从其规定’意味着法院依照其他法律、行政法规规定的职业禁止条件、期限来宣告职业禁止”[1]，可以将其称为“直接适用说”。有学者认为“从其规定”是指“刑法上从业禁止的适用，应以其他法律、行政法规没有规定者为限，在其他法律、行政规范已有关于从业禁止的规定时，刑法应不予处理”[2]55-60，即“其他法律、行政法规优先适用说”。有学者主张“在能够明确区分的前提下，作为刑罚附随处分的从业禁止和作为刑罚附随后果的行政性职业禁止，两者具有兼容性，可以并行处置而无需相互替代或者吸收”[3]5-9，即“并行适用说”。上述三种观点体现了对“从其规定”的基本理解，有部分学者在上述观点的基础上提出了修正观点，在此不一一列举。从上述观点列举可以看出，理论界对“从其规定”存在不同理解，因此，对该条文用法律解释的方法进行解释和分析具有必要性。本文对《刑法》37条之一的3个条款从文义解释出发，结合目的解释和体系解释，明确“另有规定”的含义为刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止为并行适用关系。

一、《刑法》第37条之一的文义解释

文义解释是对法律词语和条文进行解释，意在揭示条文的意义，法理学界普遍认为法律解释的结果不得超出法律条文和法律词语的可能文意范围，因此，“法律解释的首要原则是文义解释优先，文义解释的基础含义即指法律的字面意思。”[4]114-119本文首先从文义解释的角度对刑法第37条之一的法律条文及“从其规定”这一法律词语进行分析解读。

（一）刑法第37条之一的文义解释

如前文所述，《刑法》第37条之一共有3个条款，第1条款的内容是刑法规定的职业禁止，第2款通过“违反人民法院依照前款规定作出的决定的”将本条款与第1款联系起来，明确了其内容是违反刑法规定的职业禁止的法律责任。第3款规定为“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”，这一规定中的适用对象“其”是一种特定指代性表述，只有与前文联系，才能确定此处的“其”是第1款规定中符合刑法规定的职业禁止适用条件的被告人。由此可以看出，3款规定的适用对象具有同一性，即指同一案件中的同一被告人可能同时符合第1、2、3款的规定，第1款中的刑法规定的职业禁止与第3款中的其他法律、行政法规规定的职业禁止在适用对象上具有重合性。

（二）“从其规定”的文义解释

在整个《刑法》中，只有37条之一第3款条文中有“从其规定”这一用语，因此其含义的确定没有相同经验可以借鉴。从字面含义来看，“从其规定”肯定了其他法律、行政法规规定的职业禁止或者限制性措施对刑事案件被告人的适用。但“从其规定”的肯定适用是其他法律、行政法规规定的职业禁止或限制措施优先刑法规定的职业禁止措施适用，亦或者与刑法规定的职业禁止并行适用？刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止之间的适用关系并不能从文意解释中予以明确。

上述文义解释明确了《刑法》第37条之一的3款条文适用对象具有同一性，肯定了其他法律、行政法规规定的职业禁止在刑事案件中的适用，但无法明确刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止的适用关系，这需要进一步通过体系解释、目的解释来予以明确。

二、《刑法》第37条之一的目的解释

目的解释是法律解释中的常见方法之一。《刑法》第37条之一第1款规定：人民法院对被告人适用刑法规定职业禁止的前提是“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，该规定明确了刑法规定职业禁止的立法目的在于特殊预防。

为了实现这一特殊预防目的，《刑法修正案（九）》在其他法律、行政法规存在大量职业禁止规定的背景下将职业禁止纳入刑法调整范围，明确了刑法规定职业禁止的适用对象、适用条件、适用目的、具体措施、适用期限、适用主体及违反适用的法律责任，刑法规定的职业禁止在上述各方面都有其鲜明特征，不同于其他法律、行政法规规定的职业禁止。

表1 刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止比较

从上述比较可以看出，刑法规定的职业禁止和其他法律、行政法规规定的职业禁止虽然在适用对象、适用措施方面存在重合，但两类措施在适用主体、适用目的、适用措施、适用期限及法律责任上存在根本不同。刑法在其他法律、行政法规之外另行规定职业禁止，一方面说明刑法规定的职业禁止具有不可替代性，另一方面说明已有的其他法律、行政法规规定的职业禁止并不能实现刑法规定的职业禁止的立法目的，因此立法机关需要通过刑法修正案的方式将职业禁止纳入刑法体系中。

因此，从刑法规定职业禁止的目的出发，刑法规定的职业禁止具有不可替代性，将“从其规定”理解为直接适用其他法律、行政法规规定的职业禁止或者其他法律、行政法规规定的职业禁止优先于刑法规定的职业禁止的观点忽略了二者根本上的不同，忽视了《刑法修正案（九）》将职业禁止纳入刑法调整的立法目的。

三、《刑法》第37条之一的体系解释

体系解释是指“解释法律规范及法律词语并不是单独地孤立地观察解释对象，而是要观察解释对象与其他规范、其他法律词语间的关联，从特定领域中法律体系的整体上进行解释。根据体系解释的要求，解释应符合无矛盾、不赘言、完整性及体系秩序的要求。”[5]58-64

前文对刑法规定的职业禁止和其他法律、行政法规规定的职业禁止对比结果显示，两者在适用对象、适用条件上存在重合交叉，但在适用主体、适用措施、适用期限、法律责任方面存在根本性不同，若将“从其规定”理解为其他法律、行政法规规定的职业禁止措施优先适用或直接适用，会在体系上出现相互冲突和漏洞。

其他法律、行政法规规定的职业禁止措施的优先适用、直接适用有两种路径：一种是由人民法院作为适用主体依照其他法律、行政法规的职业禁止规定来对被告人宣告适用；另一种是由原行政主管部门作为适用主体来适用。第一种适用路径混淆了司法权和行政权的界限，存在法律上不可跨越的障碍；第二种适用路径会导致刑法规定的职业禁止的虚无化和刑法特殊预防体系的漏洞。

（一）人民法院适用其他法律、行政法规规定职业禁止的否定性分析

1.人民法院不具备直接适用其他法律、行政法规的主体资格。如前所述，我国其他法律、行政法规规定的职业禁止属于行政法的范畴，这些规定都明确了适用主体是相关行政主管部门，例如属于行政处罚和行政处分的职业禁止都只能由相应的行政主管部门来实施，若由人民法院来实施，一则没有法律的授权，二则会导致司法权凌驾于行政权，人民法院作为司法机关超越了自身的权限范围，违反了宪法的规定。

2.“从其规定”不具有法律拟制的效力。“从其规定”不具有将其他法律、行政法规规定的职业禁止上升为刑事法律的效力，因此其他法律、行政法规规定的职业禁止不能成为人民法院在刑事案件中判决职业禁止的依据。

有学者主张“从其规定”具有法律拟制的授权功能，“授权人民法院在必要的时候可以突破“三年至五年”的限制，依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。”[6]104-112这一观点本质上也是认为本文讨论的“从其规定”具有将其他法律、行政法规规定的职业禁止上升为刑事法律的效力，现一并对此进行批判。

首先，从法律性质上来看，“从其规定”不具有将其他法律、行政法规中的职业禁止上升为刑法中职业禁止的效力。在我国目前的法律体系中，不同部门法在调整对象、调整手段上存在根本性区别，其他法律、行政法规规定的职业禁止属于行政法的调整范围，刑法规定的职业禁止属于刑法的调整范围，刑法属于法律体系中的最后保障法，其对公民权利的影响远大于行政法，因此“从其规定”作为刑法修正案中的普通规定，不具有将行政法领域的职业禁止规定上升为刑法中职业禁止的效力。

其次，从立法权限来看，“从其规定”不具有将其他法律、行政法规规定的职业禁止上升为刑法中职业禁止的效力。刑法是最后的保障法，刑法规定涉及公民最基本的自由和权利，因此，我国《立法法》第7条和第8条明确规定刑事法律属于基本法，必须由全国人民代表大会制定和认可。刑法规定的职业禁止措施虽然未列入刑法的刑罚体系，但其涉及到被告人的基本权利——劳动权，其性质上属于刑事司法措施，属于刑法的范畴。因此对此进行规定或者修改，都应由全国人民代表大会或者全国人大常委会在刑法修正案中予以明确修改，而非通过“从其规定”的法律适用将其他法律、行政法规规定的职业禁止上升为刑法规定的职业禁止。

最后，从立法逻辑上来看，“从其规定”不具有否定刑法规定的职业禁止的效力。本文讨论的“从其规定”是与刑法规定的职业禁止同时出现在《刑法修正案（九）》中，且位于刑法规定的职业禁止之后，从立法逻辑上看，立法者在首次规定了刑法中的职业禁止以后，不可能用“从其规定”来否定刑法规定的职业禁止，代之以其他法律、行政法规规定的职业禁止。

综上，人民法院直接或优先适用其他法律、行政法规规定的职业禁止会导致司法权与行政权的冲突，将“从其规定”理解为“授权法”或者“提升法”与立法法冲突，违反了罪刑法定原则，也不符合《刑法修正案（九）》的立法逻辑。

（二）行政主管部门适用其他法律、行政法规规定的职业禁止的否定性分析

第二种适用路径实际上是当刑事案件的被告人符合其他法律、行政法规规定的职业禁止适用情况时，仅由行政主管部门依照规定对其适用职业禁止，刑法规定的职业禁止不予适用。这样的优先适用会导致刑法规定的职业禁止的虚无化，不能达到刑法规定职业禁止的适用目的，刑法特殊预防体系会出现漏洞。

如前所述，刑法规定的职业禁止是由人民法院根据被告人的犯罪情况和再犯可能性对被告人作出一定期限的禁止从事相关职业的判决，其特定的适用条件、适用措施、适用时间、法律责任规定都是为了实现特殊预防的目的，具有很强的针对性；而其他法律、行政法规规定的职业禁止则着重于对已发生违法违纪犯罪的惩罚，并不能达到刑法规定的职业禁止的特殊预防目的。例如，某教师违反职业要求特定义务对未成年学生进行猥亵从而构成猥亵儿童罪并被判处刑罚，教育行政主管部门根据《教师法》第14条规定的“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，已经取得教师资格的，丧失教师资格”，取消该教师的教师资格。该教师被取消教师资格证后，其虽然不能从事要求教师资格证的工作岗位，但仍可从事与教育相关的其他不需要教师资格证的职业，例如家教老师、教育培训机构的老师。这种情况下，行政主管部门依据其他法律、行政法规适用的职业禁止范围仅限于必需从业资格的特定职业，而不能将相关职业都包括在内，并不能发挥特殊预防的效果，不能实现刑法规定职业禁止的的特殊预防目的，犯罪预防体系会出现漏洞。

综上，从法律体系的不矛盾、无赘言、完整性和体系秩序上看，若将“从其规定”理解为优先适用其他法律、行政法规规定的职业禁止会导致司法权与行政权的矛盾，刑法规定的职业禁止虚无化，刑法职业禁止特殊目的实现不能及特殊预防体系出现漏洞。

四、“从其规定”的并行适用分析

如前述所，将“从其规定”理解为其他法律、行政法规的直接适用或者优先适用存在适用路径上的困难和冲突。林维教授的“并行适用说”从刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止分属刑罚的随附处分和刑罚的随附效果两种不同性质法律措施的角度出发，认为在可以明确区分的前提下，两者具有兼容性，可以并行适用而无需相互替代或吸收[3]5-9。这一适用主张与本文的主张一致，但在论证过程中存在不同。

（一）“并行适用”的正面论证

林维教授的“并行适用说”从两类职业禁止措施的性质区分得出“并行适用”的结论，这一观点与本文有相似之处，但该观点对两类措施的性质界定不同于本文的区分，同时忽略了“并行适用”是一种或然状态，而非必然状态。

1.刑事措施与行政措施的并行可行性。林维教授将刑法规定的职业禁止界定为刑罚的随附处分，其他法律、行政法规规定的职业禁止界定为刑罚的随附效果，这一界定是依据两类职业禁止措施与刑罚之间的关系和适用方式进行的划分，同时也明确了两类措施具有区分性。这种界定有其合理性，但将两类职业禁止措施进行重新定义分类，有重复定义之嫌。本文认为刑法规定的职业禁止措施与其他法律、行政法规规定的职业禁止措施的区分从本质上是刑事措施与行政措施的区分，两者的适用条件、适用依据、适用措施及法律责任等都具有一定形式上的重合，具有兼容性，可以并行适用。

2.并行适用是理论上的可行性而非实践的必然状态。在两类职业禁止措施中，可能存在具体措施形式的重合，例如：《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。这一其他法律规定的职业禁止措施与刑法规定的职业禁止措施在适用对象、适用措施和期限上存在重合。因此，林维教授主张“并行适用”的前提是“可以明确区分两类措施的前提下”。笔者认为，刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止属于两种不同法律性质的措施，其在形式上的重合并不影响两类措施的法律属性，不影响两类措施的“并行适用”，两类措施的“并行适用”是一种理论上的可行性，而非事件中的必然状态。

如何理解并行适用的理论上的允许状态？这里的并行适用是一种法律适用的理论可行性，而非必然的实际并行适用状态。如前所述，刑法规定的职业禁止的适用条件为弹性的“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，其他法律、行政法规规定的职业禁止是必然的行政法律后果。这样在两类职业禁止规定可以同时适用的情况下，人民法院可以根据其他法律、行政法规的必然职业禁止措施来进一步判断有无实施刑法规定职业禁止措施的必要。例如《中华人民共和国网络安全法》第63条规定，因实施侵害网络安全的行为受到刑事处罚的人员，终身不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。在这一其他法律规定的职业禁止措施中，对被告人已经规定了终身职业禁止的措施，被告人终身没有再次实施此类犯罪的可能性，特殊预防的目的已一并实现，则人民法院无需对该被告人同时适用刑法中的职业禁止，这种属于实践中的单行适用。当然，这样的处理原则需要人民法院熟悉其他法律、行政法规规定的职业禁止，并且在刑事判决生效后及时与行政主管部门沟通，由行政主管部门及时作出行政职业禁止措施。相反，如果人民法院认为其他法律、行政法规规定的职业禁止不足以起到预防被告人再犯罪的情况下，人民法院在刑事判决书中可以对被告人宣告刑事法律规定的职业禁止，这种属于实践中的并行适用。上述实践中的单行或并行适用都包含在“并行适用”的理论可行性中。

3.“并行适用”符合法律条文的逻辑。“并行适用”的解释也呼应了《刑法》第37条之一第2款与第1款之间的关系。《刑法》第37条之一的第2款明确将违反职业禁止的法律责任范围限定为“违反人民法院依照前款规定（第1款关于刑法中职业禁止的规定）作出决定的”，如按照“优先适用”“直接适用”的观点，人民法院适用其他法律、行政法规的职业禁止规定作出的职业禁止判决如果被告人拒绝履行的，则不能适用上述第2款规定的法律责任，这样的职业禁止判决没有法律强制力的保障，会丧失其刑事判决的权威性。而将“从其规定”理解为刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止并行则不会产生这样的问题，因此，从体系的前后呼应上来看，“从其规定”的并行适用解释也是明确合理的。

综合前文对“从其规定”的文义解释、目的解释、体系解释，“从其规定”对人民法院适用刑法规定的职业禁止措施和行政主管部门适用其他法律、行政法规规定的职业禁止措施同时并行的含义得到了唯一的明确解释，但有学者认为这种解释违反了“一事不再罚”原则[7]33-38，现通过对“一事不再罚”原则的阐释，明确“从其规定”的并行适用解释并未违反这一原则。

（二）“从其规定”的并行适用不违反”一事不再罚“原则

“一事不再罚”是行政法领域的一项基本原则，其原意是指：对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个（次）以上的处罚。其目的在于解决法律规范冲突，保护当事人的合法权益。我国《行政处罚法》第24条的规定体现了“一事不再罚”的原则：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。从上述对“一事不再罚”的理论含义和法律规定的分析可知，一事不再罚的适用范围为行政法领域，适用解释为不能对行为人的同一违法行为，以同一事实、同一依据给予两次以上的行政处罚。根据“一事不再罚”的上述含义，“从其规定”的并行适用并未违反这一原则。

1.“从其规定”的并行适用中刑法规定的职业禁止不属于行政处罚，而属于刑事司法措施。“一事不再罚”原则的适用范围是行政法领域，其“罚”的含义是行政处罚，“从其规定”的并行适用的是行政职业禁止措施和刑事职业禁止措施，不属于两次以上的行政处罚。

2.“从其规定”而并行适用的行政职业禁止与刑事职业禁止的适用前提不同。行政职业禁止措施适用的前提是行为人实施了法定的职业违法违纪犯罪行为；刑事职业禁止措施适用的前提是行为人具有职业犯罪的再犯可能性。

3.“从其规定”并行适用的行政职业禁止与刑事职业禁止的法律依据不同。行政职业禁止措施的法律依据是其他法律、行政法规；刑事职业禁止措施的法律依据是刑法。

因此，“从其规定”的并行适用解释并未违反“一事不再罚”原则，相反，并行适用使其他法律、行政法规规定的职业禁止措施与刑法规定的职业禁止措施无缝对接，形成完善的预防职业违法犯罪的特殊预防体系。

（三）“从其规定”并行适用的司法实践

前文对“从其规定”的并行适用含义在理论上进行了分析确定，实际上我国司法实践中已有“并行适用”的做法。

在湖北省2017年作出的首例性侵案从业禁止的报道中提到“根据《教师法》第14条规定，被告人汪某受到有期徒刑以上刑罚后将丧失教师资格。此案承办检察官考虑到若只是剥夺被告人教师资格，刑满后其仍可从事培训等相关职业，为了预防再犯罪、维护未成年人利益，检察机关扩大保护范围和力度，将从业禁止建议覆盖到教育及相关工作。汉川人民法院根据《刑法》及《教师法》，结合被告人的犯罪情况，为消除被告人再次利用职业便利实施犯罪的可能和危险，从保护未成年人安全、维护未成年人合法权益的角度、扩大保护范围和力度，将从业禁止覆盖到教育及相关工作，依法作出如上判决。”[8]这一报道中体现的检察院和法院对刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止的并行适用观念与本文的观点一致，侧面说明了“并行适用”观点在司法实践中的可行性和必要性。

五、结语

《刑法修正案（九）》增补的《刑法》第37条之一的3个条款分别规定了刑法中的职业禁止、违反刑法规定职业禁止的法律责任、其他法律、行政法规规定的职业禁止与刑法中职业禁止的适用关系，其中第3款的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”引起了理论界对其他法律、行政法规规定的职业禁止与刑法规定的职业禁止之间适用关系的探讨。本文从文义解释出发进行分析，认为：刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止适用对象具有同一性，“从其规定”在文义上包含了直接适用、优先适用和并行适用的含义。再进一步通过目的解释和体系解释，采用正面论证和反面论证方法进行探讨，认为：刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止并行适用是“从其规定”的唯一解释，这一解释内含并行适用的理论可行性，实践中是否对刑事案件被告人并行适用两类职业禁止措施则需要根据案件具体情况决定。这一解释并不违反“一事不再罚”原则，得到了刑事司法实践的支持，并且构成了其他法律、行政法规规定的职业禁止措施与刑法规定的职业禁止措施无缝对接的预防职业违法犯罪的体系。

[注释]：

①对于《刑法修正案（九）》关于禁止从事相关职业的规定，无立法确定的名称，有学者称之为“从业禁止”（于志刚.2016），也有学者称之为“刑法职业禁止令”（卢建平，孙本雄.2016）。本文统一称为“职业禁止”。