涉黑涉恶型套路贷犯罪刑法治理的负面溢出效应研究

申纯，张注

（长沙理工大学 湖南长沙 410114）

在全国开展为期3年的扫黑除恶专项斗争，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大决策部署。2019年2月19日，中共中央政治局委员、中央政法委书记、全国扫黑除恶专项斗争领导小组组长郭声琨主持召开领导小组会议，强调今年是专项斗争承上启下的关键之年，要始终保持强大攻势，全力侦办涉黑涉恶重大案件和群众反映强烈的案件，推动专项斗争不断实现新突破。2月26日，公安部在京召开新闻发布会，通报了全国公安机关打击“套路贷”犯罪有关情况。公安部新闻发言人郭林在主持发布会时表示，“套路贷”是新型黑恶犯罪的一种。在这一政策下，各地司法机关纷纷全力侦办“套路贷”案件。这很大程度上导致了司法机关对“套路贷”犯罪的一律严惩的后果，未能很好地坚持贯彻罪责刑相适应这一基本原则。

此外，笔者以套路贷为关键词在知网进行了搜索，显示出相关文献为274篇，但进一步在结果中搜索负面溢出效应，结果为零篇。这显示出在这一领域，学者的相关研究侧重于套路贷犯罪基本特征、预防及规制办法、整治套路贷犯罪的对策建议等方面，很少有学者将目光聚焦于涉黑涉恶型套路贷犯罪在司法实践治理中引发的负面溢出效应，因此，笔者通过筛选相关案例的方式，通过实证分析，同时结合文献研究这一方法，在发现总结问题的同时得出相应建议措施，希望能对这一问题的解决有所助力。

一、相关概念的界定

（一）套路贷的界定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称为两高两部）在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中指出：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

套路贷实际上是一类披着民间借贷外衣的新型高利贷，其最终目的是榨干借款人的“剩余价值”，往往会导致被害人为了偿还巨额“债务”而不得不辍学、卖车、卖房甚至最终走向自杀的绝路，是严重扰乱社会秩序、降低司法公信力，应予以严厉打击的一类违法犯罪活动。

（二）涉黑涉恶的界定

两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中分别对黑社会性质组织和恶势力两大类进行了详细的界定和区分：黑社会性质组织应同时具备《刑法》第294条第5款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。

应当认定为“恶势力”的组织：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁等。

（三）涉黑涉恶型套路贷犯罪的界定

两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中指出：三人以上实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件，由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。

需特别注意的是：无论是“套路贷”还是“涉黑涉恶”都并非刑法上的独立罪名，这只是刑事政策或犯罪学意义上的一种犯罪类型的划分。正如张明楷教授所言：“‘套路贷’的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助‘套路贷’的概念使之构成犯罪。”[1]

（四）负面溢出效应的界定

2018年两高两部根据《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，联合出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》将“非法高利放贷、暴力讨债”归为一类黑恶势力，这充分显示了对于非法高利放贷这类行为，我国当前的刑事政策的态度是严厉打击、绝不姑息。

但是与此同时，我们也应该注意防范严打政策可能带来的负面溢出效应。刑事政策的主要功能是参与刑事法律的适用，其作为积极介入的因素，对于刑事法律的纯粹规范运行状态具有适当调整或修正的作用，由此决定，刑事司法实际是刑事政策与刑事法律协调作用的领域[2]。因刑事政策参与刑事法律实施而形成的规范适用溢出效应，既有正面的，也有负面的。正面的溢出效应，以促进法律适用符合刑事法律的原则，确保刑事政策实施与刑事法律适用协调运行为标志。而负面的溢出效应，则以刑事司法偏离刑事法治轨道为判断标准[3]。在“扫黑除恶专项斗争”中，需要注意防范负面溢出效应，不能将“扫黑除恶”运动化、任意扩张其适用范围，而应坚持以具体的犯罪构成要件进行规范认定，真正做到在严厉打击黑恶势力的同时也兼顾犯罪嫌疑人或被告的合法权益的保护，达到罪责刑相适应的效果。

二、涉黑涉恶型套路贷犯罪司法认定中的负面溢出效应的体现：基于相关案例的实证分析

（一）负面溢出效应之一：以套路贷取代特定犯罪构成要件

1.套路贷定罪的罪名分布。笔者从裁判文书网上以“刑事案件”“套路贷”“共同犯罪”为关键词搜集筛选了40个判例，统计了罪名分布情况（见表1）：

表1 40个判例套路贷定罪的罪名分布

2.套路贷构成特定犯罪的条件:符合具体犯罪构成要件——以诈骗罪的认定为例。在笔者检索的40个判例中，因为所选取的案例类型均为共同犯罪，对首要分子和积极参加者往往是数罪并罚，不同程度的参与者最后认定的罪名及罪数也有所区别，因此在一定程度上可能会出现不同罪名累计计算的情况。其中，认定为诈骗罪的比率达到了100%，其次分别为敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，所占比例分别达到60%、30%、17.5%。即使笔者选取的40个案例不具备足够的典型性，不足以体现所有套路贷类型犯罪规律，但通过观察数据分布特点，我们也能很直观地看出在认定套路贷犯罪时，诈骗罪的认定比率是非常之高的。

究其根本，是因为各级法院在司法实践中混淆了“套路贷”类型犯罪和具体罪名认定之间的逻辑关系，认为构成“套路贷”犯罪即构成诈骗罪，而没有做到根据个案的不同特点结合案情分析具体犯罪构成。例如在张高峰、张金跃、陶伟超等敲诈勒索罪一审刑事判决书①中，被告人张高峰辩称：借款人借钱时其并没有诱骗对方签借条，其行为不构成诈骗罪；被告人张高峰的辩护人也提出：张高峰的目的是获取利息而非侵吞他人合法财产，且签订借款合同时借款人对金额、违约条件等均事先明知等辩护意见，但是法院在针对该部分进行说理时行文如下：“关于被告人张高峰是否构成诈骗罪，被告人张高峰及吉某汇公司其他成员实施“套路贷”犯罪时使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，以“违约金”“家访费”等名义骗被害人签订虚高借款合同，并制造虚假给付凭证，制造借口单方面认定违约，要求被害人偿还虚高借款的行为符合诈骗罪构成要件。本案中，应根据具体的事实认定被告人张高峰等人的行为构成诈骗罪”。可以看出，该部分仍旧没有回应被告及其辩护人提出的“签订借款合同时，借款人对金额、违约条件等均事先明知，未陷入错误认知”这一辩护意见，具体在本案中，被告是如何“虚构事实、隐瞒真相”欺骗被害人的，法院判决书中并未作出明确阐释。

诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在构成诈骗罪的构成要件中，客观要件之一是使他人陷入错误认识，从而基于错误认识自愿处分财产。而在“套路贷”犯罪中，被害人在签订虚高合同时即已知道出借方已经预先将服务费、保证金、家访费等费用进行了扣除，这种情况下，仍强调被害人陷入了错误认知明显是过于牵强的。

目前，国内外针对PCCP的打磨方法主要有2种：大型起重机辅助打磨和管内移动机器人打磨。前者是采用大型门式起重机配合承、插口打磨机构到指定打磨位置对PCCP端口进行打磨[4]，该方法所需设备体型大，不满足在施工现场易携带、占地少的使用要求，而且端口表面清理不彻底，还需要用砂轮手工打磨；后者是利用基于不同驱动方式设计的一类管内爬行移动机器人来实现管道端口的打磨和检测[5]，但该方法要求机器人系统有一定的刚度和运动精度，且易造成非加工区钢板的磨损和破坏。

此外，在张梦竹、楼骏、吴焘等诈骗罪二审刑事裁定书②中也存在着同样的问题，原审被告人张梦竹上诉及辩护人提出：本案被害人均事先明知借款条件，张梦竹及公司没有隐瞒事实。对此，二审法院的回应是：“经审查，二审确认原判认定的事实及证据。对于上诉理由：（1）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中关于‘套路贷’定义是……本案上诉人张梦竹的行为完全符合‘套路贷’犯罪特征，其以非法占有为目的，采用欺诈手段骗取被害人钱财，构成诈骗罪。（2）对于上诉人提出被害人明知借款规则的意见。首先，原审被告人采用事先扣除部分本金，虚增借款借、‘以贷还贷’方式恶意垒高借款人金额，无论被害人是否明知，均不影响原审被告人非法占有目的的认定。其次，借款人（被害人）认为按期还款就只按其实际借款还钱，表面上这种认识并无错误，但实际上借款人的认识还包括逾期就要承担双倍还钱的内容，借款人错误认为‘如果没有按期还款，自己就有承担义务双倍的正当债务’。原审被告人给出‘按期还’和‘逾期还’两种可能引发的结果，使借款人轻信自己能掌控事件进程，忽视‘逾期还’的巨大风险。基于人性弱点，借款人更相信对自己有利的可能，而原审被告人则清楚需要借这种钱的人几乎都会一直缺钱，但包装出‘事前有约，风险可控’的假象。因此借款人的错误认识完全是由原审被告人故意引起。”

显然，该判例的说理部分也存在矛盾之处，首先，法院认定上诉人构成诈骗罪的先决条件是其行为符合“套路贷”犯罪特征。这在逻辑上导致了认定套路贷即认定诈骗罪的等同后果，但实际上并非如此，而需根据具体犯罪构成要件进一步认定。其次，法院指出无论被害人是否明知均不影响非法占有目的的认定，这样就会使读者产生即使被害人明知也可以构成诈骗罪的错误认知。再次，法院认为被害人忽视逾期还款承担双倍债务的巨大风险的“错误认知”是由原审被告人故意引起的，将错误认知的范围扩大到对借款后果预期的不合理认知，这在一定程度上也是对诈骗罪的构成要件的任意扩大解释，是与罪刑法定原则相悖离的。

（二）负面溢出效应之二：因套路贷而被定性为涉黑涉恶，造成处罚面不当扩张

在上述40个判例样本中，被法院认定为黑恶势力的比重也是相当大的，未认定为黑恶势力的仅有5个，占40个案例中的12.5%。虽然在套路贷犯罪中，许多被告人会利用社会上的闲散人员甚至是刑满释放人员进行“催收”，通过言语威胁、喷涂油漆以及滋扰纠缠、拦截殴打等暴力或者软暴力方式向借款人及其亲友施压，以达到使借款人支付平台管理费、服务费等虚构的高昂费用的目的。但是，在认定黑恶势力时有其法定标准，如前所述，在认定黑社会性质组织时必须坚持《中华人民共和国刑法》第294条第5款中规定的“四个特征”的标准。在认定为恶势力犯罪集团时，我们也应遵循两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》这一文件的指引，只有达到了“在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓”这一标准才可能被认定为恶势力犯罪团伙。而在部分案例中，被告进行套路贷活动次数尚未达到多次的标准，在犯罪的初始阶段即被查处，也未形成“为非作恶，欺压百姓”的恶劣社会影响。在这种情况下即不宜认定为黑恶势力，而仅应以普通的共同犯罪进行惩处，否则就无法将“宽严相济”的刑事政策真正落到实处，造成处罚面的不当扩张，加剧其负面溢出效应。

（三）负面溢出效应之三：因“套路贷”或“涉黑涉恶”标签而被过重处罚

笔者以“案由：诈骗罪”“审判程序：刑事一审”“文书类型:判决书”“判决结果：缓刑”“裁判日期：2018—2019”为检索条件，在裁判文书网上检索到的文书共有9635篇，但是其他检索条件不变的情况下，一旦加上“全文：套路贷”这一限定条件，搜索显示的文书就仅剩下36篇了。这两者之间的差别不啻天渊，也直观地揭示出一旦把普通的诈骗罪冠以“套路贷”或者“涉黑涉恶”的标签，最后得以判处缓刑的几率是极低的，根据文书搜索结果，居然还不到0.4%的比率。我们不难得出这样的结论：在司法实践中，各级法院在审判时事实上导致了将两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见指导》中规定的“依法严惩‘套路贷’犯罪”变成了“一律严惩‘套路贷’犯罪”的局面。事实上，该指导意见在依法严惩这一章节的第8点第2款也提到了“在坚持依法从严惩处的同时，对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人，可以依法从宽处罚。”而各地司法实践则呈现出一边倒的从重处罚甚至是过重处罚的局面，这实际上是人为地将“扫黑除恶”这一刑事政策扩大化、运动化了，造成打击面过宽这一负面溢出效应，不利于贯彻依法治国这一基本方略。

三、负面溢出效应造成的不利影响

（一）违背罪刑法定原则

如前所述，因为对两高两部的相关指导文件精神的理解不彻底，在司法实践中各级法院不可避免地出现罪名定性错误，以犯罪类型取代具体犯罪构成，不当扩张惩罚范围等问题。浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、江省公安厅2019年7月24日联合发布的《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》这一文件中第三部分“认定‘套路贷’的行为性质”里提及：“具备‘贷’的构成要素，设置各种‘套路’骗取他人财物的，以诈骗罪论处。”这里就未进一步释明犯罪分子所使用的“套路”是否只有在达到使被害人陷入错误认知的程度时，才能以诈骗罪论处，否则欠缺行为人陷入错误认知从而自愿处分财产这一要件是不可能构成诈骗罪的。

（二）刑事手段过度介入经济纠纷

相对于单一的诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等罪行而言，套路贷犯罪常常依托黑恶势力向借款者形成心理压迫，从而达到“催收”非法债务的目的，进而影响社会秩序的安定、降低人民生活的幸福感、甚至通过虚假诉讼降低司法机关公信力，具有远超于单一类型犯罪的社会危害。所以在对这类案件进行认定时，要对其进行整体性的否定评价。套路贷案件侦查的重点在于既要从套路贷单个阶段可能出现的犯罪形式，并依照涉嫌的罪名收集证据，也要从总体上把握套路贷这种犯罪现象的主要特征如签署虚高合同、制造违约、平帐及所采取各种非法方式，注意收集证据的整体性[4]。但是，对其进行整体的否定性评价也仍需遵循刑法的谦抑性原则，严格区分普通的民间借贷和套路贷，也不宜将套路贷等同于涉黑涉恶。比如在认定具体套路贷金额时不能将属于正常民间借贷范畴内的金额也纳入犯罪金额。

在唐敏华、魏珍洪、苏远坚诈骗罪二审刑事裁定书③中，上诉人唐敏华提出：客户还款金额尚未达到借出的本金数额，认定诈骗不当。法院对此的回应是：姚某生、苏远坚、唐敏华、魏珍洪作为较为固定的恶势力犯罪集团，所实施的“套路贷”行为与民间借贷存在本质区别，其给付被害人的本金系为实现其非法占有目的而支出的犯罪成本，不因还款金额未达到借出的本金数额否定其诈骗行为的的本质。在该判决书中，不因还款金额未达到借出的本金金额而否定其诈骗行为的本质是恰当的认定，但是其给付被害人的本金并不能认定为“为实现其非法占有目的而支出的犯罪成本”，因为在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中已经明确指出：“犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。该案这样判定实际上是人为拓宽了犯罪金额的认定范围，可能对被告的量刑产生不法影响，导致司法裁判公信力的降低。

（三）标签效应加大了犯罪人回归社会的难度

四、正确认定涉黑涉恶型套路贷犯罪的建议

（一）坚持罪刑法定原则

作为立法准则，罪刑法定原则要求刑法规范具有明确性，这体现在一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自己行为的后果，对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人，法律保障其不受刑罚处罚[6]。如前所述，在当前惩治套路贷犯罪的司法实践中，存在着部分法院将套路贷这一犯罪类型取代具体的犯罪构成的情况，只要符合套路贷的特征一律以诈骗罪定罪处罚，而非严格按照诈骗罪的构成要件进行认定，这无疑是对罪刑法定原则的严重违反。要防止刑事政策对刑事法律的实施产生负面溢出效应，就必须严格遵照罪刑法定原则定罪量刑，切实保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

（二）坚持刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[7]。

因此，在司法实践中对于“涉黑涉恶型套路贷”的认定应当以刑法的谦抑性原则为指导，按照《办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的精神：严格区分套路贷、高利贷及其他普通民间借贷，避免刑事手段过度介入经济纠纷。同时也能避免打击面的过度扩张，减少其负面溢出效应。

（三）严格把握“使被害人陷入错误认识”的构成要件

针对在司法实践中，部分法院对套路贷犯罪认定为诈骗罪时说理不充分的问题，笔者认为可以从另一种思路出发对其进行认定。诈骗罪基本构造是：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→他人产生错误认识→他人因错误认识而处分财物→行为人或第三人取得财物→造成他人财产损失。在这一基本构造中，“使他人产生错误认识”和“他人因错误认识而处分财物”属于被害人认识内容和基于错误认识做出的行为。被害人错误认识的范围，只限于能够导致受害人错误地处分财产的有关事实情况[8]。而在上述判例中，以被害人“轻信自己能掌控事件进程，忽视“逾期还”中蕴含的巨大风险”等为理由佐证被害人陷入错误认知显然是站不住脚的。

对被害人陷入错误认知这一构成要件的认定，笔者认为可以从被害人因对利率的计算方式产生错误认知这一角度进行说理。因为被害人实际借到的本金是在借条借款的基础上扣除了一系列高昂的服务费、家访费、第一期利息等费用的数额，但是在计算利息率的时候是以借条借款的数额而非实际到手的本金为基础进行计算的，这就导致了利息率实际上发生了成倍的增长。比如被害人向套路贷机构借款10万元，扣除服务费后实际到手金额为7万元，以年利息30%为例，表面上未超过法律不予承认、借款人可要求返还的36%利息率，属于一般的高利贷。但是套路贷团伙通常会以10万元为基数计算，利息为3万元，而实际上被害人拿到手的本金仅为7万元，在支付3万元利息的情况下，利息率实际上升为42.9%，而非30%。这正是套路贷的“套路”所在，也应该是普遍使被害人产生错误认知的环节之一。

（四）对以公司名义实施套路贷犯罪的团伙，可以非法经营罪进行处罚

表2 40个判例样本中以公司名义实施套路贷犯罪情况统计

通过观察上表可知，通过设立公司、投资行等形式进行套路贷犯罪的一共有14例，占比85%。其借助小额贷款公司的外衣，以公司化管理模式运营，形成流程式作业，但事实上绝大部分未取得相应合法资质。即使在个案中有些犯罪嫌疑人为了逃避打击，不以公司名义，而是以业务员个人名义进行放贷，但是只要实际上资金的来源仍是公司股东或管理人员，就不妨碍对其以非法经营罪进行处罚。因为通说认为非法经营罪保护的法益是市场经济的正常经营秩序，而套路贷这一现象恰恰造成了扰乱金融市场的正常秩序的严重后果，符合犯罪行为的实质特征，有必要予以刑事打击。

两高两部2019年10月21日联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知进一步对该种认定的合理性、可行性作出了明确阐述：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综上，笔者认为该类型犯罪应该定性为非法经营罪。

随着社会的不断发展，各类新型犯罪也不断涌现，而基于刑法的谦抑性和保持法律的稳定性的两大原则，对于某些新型犯罪在司法实践中的罪名适用存在较多争议。但是无论在何种情况下，作为执法者，始终应坚持罪刑法定和罪责刑相适应原则，不能越过法律将一般刑事政策作为定罪量刑的依据。只有时刻保持着对法律的敬畏之心，我们才能真正期待全民信赖法治、信仰法治。

[注释]：

①资料来源于中国裁判文书网：（2018）浙0482刑初934号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6755ca2b815644fa8681aae30109616b，2019-10-26查阅。

②资料来源于中国裁判文书网：（2019）浙06刑终411号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c13d0804d16e475fb944aa9b00a19e0e。，2019-10-26查阅。

③资料来源于中国裁判文书网：（2019）浙06刑终324号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3052624d31894da9bd71aa8d009fde58，2019-10-26查阅。