教育惩戒权的行政法规制

2020-03-03王晓强戴栗军

高教探索 2020年1期

王晓强　戴栗军

摘要：教育惩戒权的有效规制有助于良好校园秩序和学生合法权益的维护。由于民事与刑事责任领域的法规范不能有效地对教育惩戒权进行规制，因而亟需发挥行政法规范的规制效能，这样也更契合教育惩戒权的教育管理属性。然而，现阶段相关教育行政法规在规制教育惩戒权的过程中仍然存在诸多缺陷。为了实现对教育惩戒权的全过程规制，教育惩戒权需在设定上严格遵循法律保留，在规定上不得违背上位法，在实施上符合正当程序原则与比例原则，在救济上重构校内申诉和行政申诉机制的程序。

关键词：教育惩戒权;行政法规制;行政过程;完善路径

学校教育秩序的建立和维持依赖于学校生活的两种运行机制：学校的组织管理和对学生行为的教育控制。[1]近来，一则“20年后拦路打老师”的新闻引发社会舆论的广泛关注，[2]短时间内诸如“校园暴力”“体罚”“学生自杀”等校园失范行为频频出现在报端、网络等媒体上。这类失范行为“削弱了公众对学校教育的信任和信心”[3]，也反映了公众开始对“教育惩戒权”进行重新审视。2019年6月23日，中共中央、国务院联合发布的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》明确提出教师教育惩戒权，并进一步要求制定有关实施细则，依法依规妥善处理涉及学校和教师的矛盾纠纷。伴随《教师法》修订被提上立法议程，可以预见，教育惩戒权必将逐步上升为法律概念。但不可否认，我国有关教育惩戒权尚无明晰的理论界定，尤其是在当下依法治国、依法治校背景下，如何通过法治手段对教育惩戒权进行有效规制便成为一项亟待解决的命题。因而，有必要对教育惩戒权的规制进行研究，该研究具有重要的现实和理论意义。

一、以行政法规制教育惩戒权的必要性

在我国，教育惩戒权尚未正式得到法规范层面的确认，这在一定程度上影响了教育惩戒权的行使。实践中，学校或教师在行使教育惩戒权时往往感到无所适从，故而呈现出过度滥用或消极怠用两种极端趋势，这显然都不利于学生权益和校园秩序的维护。[4]目前，有关教育惩戒权的规制多适用民事领域与刑事领域的法规范进行调整。这主要是因为教育惩戒权的不当行使会侵害学生的人身权、财产权等，所以可能会被作为民事侵权行为，甚至是刑事犯罪行为。

我国民事、刑事领域的法律对此种侵害（犯罪）行为给予了相应的规制。首先，《侵权责任法》第16条对侵害人身权的行为进行了规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用”。第19条对侵害财产权的行为进行了规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。第22条对造成精神损害的行为作了规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。第38条规定无民事行为能力人在学期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能证明尽到教育、管理职责的则不需要承担责任。第39条则规定限制民事行为能力人在学期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构又未尽到教育、管理职责的，则应当承担责任。其次，当教师教育惩戒权的不当行使产生严重的社会危害性时，如体罚明显过当、过激的言辞侮辱等，也有可能会触及刑事责任领域的伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪等，这便需要《刑法》进行相应的调整和保护。例如，我国《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这里需要说明的是，我国司法实践对教育惩戒行为入刑还是持比较慎重的态度。[5]

这些规定对教育惩戒权的过度滥用起到了规制作用，一定程度上维护了学生权益，但我们应当认识到，民刑规制措施也存在明显不足。

首先，民刑规制只是从结果层面对教育惩戒权的不当行使进行救济，却忽视了教育惩戒权行使的整体过程，其适用范围与调整领域相对有限。实践中，只有在学校或教师不当行使教育惩戒权并对学生的人身、财产、心理健康等权益产生相当程度的消极影响之后，民事、刑事领域的法规范才能发挥其规制作用，否则就只能停留在抽象的法规范层面。

其次，过于强调从结果层面对学校或教师行使教育惩戒权的责任进行规制，容易导致学校或教师怠于行使教育惩戒权。伴随网络、自媒体等新型媒介的发展，信息传播越发快速、便捷和碎片化，教育惩戒权的行使稍有不慎，就很有可能招致家长的指责、媒体的质疑与舆论的抨击。当扰乱正常的教学秩序等失范行为发生时，学校或教师往往会基于趋利避害的“理性人”原则，对教育惩戒权的行使无动于衷，担心承担教育惩戒权行使不当所带来的不利后果，这对教育惩戒权的良性发展是极为不利的。

最后，民刑规制实质上并没有考虑到学校教育活动的特殊性与教师的专业性。教育惩戒权的行使需考虑学生的年龄、性格、身体等具体情况，以及惩戒行为的目的、环境等因素，但法官在依据民事、刑事领域的法规范作出最终判罚时，其只是在普通的民事、刑事责任框架下进行考察，往往不具备此种专业知识，对教育惩戒目的的合理性、手段的必要性和结果的均衡性等特殊因素缺乏关注。故而，出于对教育特性的考量，美国法院在审理教育惩戒案件时较少考虑应否实施惩戒，而将目光更多地投向惩戒实施程序是否正当，并以此判断是否侵犯了学生权利，[6]这表明教学活动的属性也在一定程度上限定了司法救济的范围和标准。[7]

由此可见，通过民事、刑事法律规范对教育惩戒权进行规制是不充分的，因而行政法的主动介入就显得至关重要，[8]且行政法律关系更加契合教育惩戒权的管理属性。这主要体现在主体与内容两方面。其一，从主体要素而言，学校与学生双方的法律地位具有非平等性。特別权力关系理论是理解和把握学校与学生法律关系的关键。[9]按照这一理论，为达成公行政之特定目的，使所有加入特别关系的人民处于比一般人更加从属的地位[10]，即为了维持正常的教学秩序，学校拥有一定的对学生实施教育奖惩的绝对权力。学校按照国家既定的教育目的、方针、内容对学生实施教育管理，学生的行为受到法规范、校规校纪的约束，从而区别于以意思自治为准则的私法关系。其二，从内容要素而言，教育惩戒权的实施具有强制性、单方性。教育惩戒决定作出时不需要学生的同意，以学校单方面意思表示就可以作出。惩戒决定一旦作出就能产生强制力，对学校而言，惩戒决定作出后不得随意改变，如学校已经作出留校察看的决定，就不能针对同一失范行为再给予退学的决定;对学生而言，惩戒决定一旦作出便需要遵循决定的内容，在合理期限内履行相应的权利义务。

最后，教育惩戒权的监督是指，有关机关对教育惩戒权的行使进行监督、救济的过程。如前所述，现阶段我国有关教育惩戒权的监督救济主要通过民事、刑事领域的司法途径进行。《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等法律也只是概括性地规定，学校享有教育惩戒权，能够对违纪行为作出教育惩戒决定，但始终缺乏有效的责任条款对教育惩戒权的不当行使进行监督救济。这便导致在教育惩戒权滥用的情况下，学生不能通过有效合理的内部途径进行申诉，往往诉诸外部司法途径，而司法的程序性决定了该过程必然耗时费力，不利于学生获得及时有效的救济，也不利于教育惩戒权的长远发展。《规定》虽然专章规定了学生申诉，但由于相关规定缺乏明确性，申诉的可操作性大打折扣，且该申诉途径仅适用于高等教育惩戒领域，适用范围有限。

三、以行政过程论为视角的完善路径

行政过程论认为，对行政行为的研究不应局限于对静止状态的行政行为的关注，也应进行动态分析，特别是对复合、关联的复杂行政活动过程展开研究。[13]具体到教育惩戒权的行使，有必要全面考察教育惩戒权行使过程中的各个环节，从教育惩戒权的设定、规定、实施、监督等多个领域进行完善。据此，我们提出如下修改和完善的建议。

（一）教育惩戒权的设定应遵循法律保留

法律保留是指宪法上有关公民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律进行规定，而不能由行政机关代为规定，行政机关作出行政行为必须具有法律上的授权。[14]法律保留是行政法最基本的原则，其能够为教育惩戒权的设定提供主要的分析工具。具体到教育惩戒领域，法律保留所要解决的是不同类型的教育惩戒权在法律、法规、规章、校纪校规之间如何分配的问题。这其实涉及到法律保留范围的判断标准，学界主要存在“侵害保留论”“行政保留论”“全面保留论”“重要性理论”及“功能结构理论”五种标准，前三项由于其自身存在的缺陷而日渐式微，后两者逐渐占据主导地位。

重要性理论是指对公民或组织具有重要意义的事项，均应由立法机关以法律的形式决定，至于该事项是否重要，主要是以对基本权利的行使、实现是否重要作为依据。据此，我们可以对教育惩戒权在最重要的与最不重要的之间进行划分，某一教育惩戒措施对学生的影响越重要，则对立法机关的要求就越高，完全重要的需要议会法律独占调整，次级重要的由法规、规章等调整，一直到不重要的则无需法律保留，有关教育惩戒权的设定似乎便可迎刃而解。但重要性理论自诞生起便极具争议，最主要的争议便在于缺乏判断重要与否的客观标准，虽然德国提出了对基本权利的实现具有重要意义的判斷标准，但此种标准主要还是靠“重要”来解释，因而有循环论证的嫌疑。司法实践中也会存在对重要的不同理解，如“张文鹏案”中，校方认为张文鹏的行为是否构成组织作弊应依据学校管理规章制度来确定，不属于重要事项，法院作出评判属于干预正常教学管理活动;两审法院则认为，该事项涉及公民的受教育权，属于重要事项。由此可见，重要性理论可为教育惩戒权设定的范围划分提供大致方向，但这一标准缺乏可操作性。故而，在此基础之上，我们需进一步考察功能结构理论。

功能结构理论主张，权力分立的目的并非仅限于权利的保障和权力均衡的维护，而是为了进一步要求将各种不同的职权配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能优势的机关。这也就是说，不同国家机关具有不同的组成结构和决定程序，此种差异决定了不同国家机关所作决定不同的分量和不同的正当性，即哪一国家机关对行使某种权力是最适当的就应当由哪一个国家机关来行使该种权力，因而该理论也被称为功能最适当理论。据此，教育惩戒权的设定需要考虑权力的不同设定主体在组成结构和决定程序上的差异性，进而分别决定不同的主体行使不同的惩戒设定权。这里需要说明的是，功能结构理论并非是对重要性理论的完全否定，两者在教育惩戒权配置上相辅相成，前者为权力的配置提供基本方向，而后者则在前者的基础上考虑特殊情形。

本文认为，教育惩戒权的配置应当分为两步。首先，依据重要性理论，身份性惩戒权应当由法律规定，因为开除学籍、退学、取消入学资格等惩戒形式涉及学生的基本权利，具有无可争议的重要性，所以应当交由法律进行规定。而除此以外的惩戒属于非身份性惩戒，相对而言，不具有重要性，则不纳入法律保留的范围。我们可以针对教育惩戒权的设定作出如下大致划分：（1）涉及学生身份的教育惩戒由法律设定，如取消入学资格、取消学籍、开除学籍、退学等，如果全国人大及其常委会对此尚未制定法律的，其可以授权国务院对其中部分内容先制定行政法规。（2）对不涉及学生身份但对学生权益影响较大的教育惩戒可由教育部通以部门规章的形式设定，如停学、留级、降级等。（3）对学生权益影响较小的教育惩戒由地方性立法设定，并可以根据地方实践作出因地制宜的规定，如记过、留校察看等。（4）学校可以根据教学实践设定一些对学生权益影响较小的教育惩戒类型，如警告、严重警告等。

其次，依据功能结构理论，我们需要考虑权力主体间的差异性，进而决定哪一主体更适合设定哪一教育惩戒措施。（1）根据教育阶段的不同，可以分为义务教育与高等教育。义务教育是国家的发展战略，其目的是为了保证全体适龄儿童享受最基本的教育，高等教育则以满足国民的职业选择自由为目的，相对来说，义务教育更强调标准的统一性，而高等教育更强调大学自治，据此，前者的教育惩戒权适宜中央立法统一设定，而高等教育阶段的大学则拥有更多的教育惩戒设定权。（2）我国地域辽阔，不同地区之间存在较大的经济、文化差异，这些差异使得不同地区教育惩戒权的设定存在差异。例如，不同地区之间的经济差异明显，学校的集中和分散程度不同，针对惩戒性转学这样的措施，就需要考虑地理上的方便，发达地区不难落实，而偏远地区学校偏少，实施起来存在困难，因而在设定教育惩戒权时需区分不同情况作区别对待。[15]（3）立法机关与学校在教育惩戒权设定上具有各自的功能优势。具体而言，立法机关通过法律、法规、规章时需遵循严格的立法程序，结果也更为正式、严谨、权威;校纪校规的决定程序相对简单、便捷，具有机动灵活、快速效率等优势，并且学校在教育惩戒权设定上具有专业性、技术性。这些差异使得立法机关适合从整体上设定教育惩戒权，而校规校纪则适合从细节上规定教育惩戒权。

（二）教育惩戒权的规定不得违反上位法

教育惩戒权的设定与规定之间存在密切联系。设定所要解决的是教育惩戒权的从无到有，规定所要解决的则是教育惩戒权的从粗到细;设定是教育惩戒权的首次规定，而规定则是教育惩戒权的二次设定。[16]对教育惩戒权进行规定不是在上位法设定的基础上作简单的重复，而是要作进一步的“细化”。这也就是说，在上位法对教育惩戒权作出设定的情形下，下位法与校规校纪要规定相应的实施细则，对教育惩戒的种类、形式、施行程序、监督程序乃至学生及家长的申诉救济途径等各项要素都要作出明确具体的规定，从而使惩戒规范具备相应的可操作性，可以有效防止教育惩戒权的滥用。

当然，这一细化过程也不是无条件的，它受到如下规则的限制。（1）不得超越上位法所设定的教育惩戒的种类。目前，我国尚无法律、行政法规对教育惩戒的种类作出统一规定，根据立法规定与司法实践，教育惩戒种类主要包括：警告、严重警告、逐出课堂、记过、留校察看、留级、降级、开除学籍、退学等，下位法在作出规定时便不能超出这些教育惩戒种类。（2）不得增加教育惩戒实施的情形。《规定》第52条规定，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（五）学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为，情节严重的，或者代写论文、买卖论文的”。有的学校将课程作业、科学研究报告或其他未正式发表的学术成果也纳入开除学籍处分的范围，显然增加了教育惩戒实施的情形。（3）不得改变教育惩戒实施的主体。上位法已经将教育惩戒权设定为给某一主体行使，那么下位法在规定实施细则时便不能对其作任意的扩大或限缩解释。

（三）教育惩戒权的实施应符合正当程序与比例原则

（1）正当程序原则保障教育惩戒权的运行

正当程序原则源于英美法系的“自然公正”，主要包含两方面内容：一方面，听取对方的意见。任何个人或团体在行使权力可能对他人造成不利影响时必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利。另一方面，不能作自己案件的法官。这是为了避免偏私而设置的程序规则，在程序法领域主要体现为回避制度。具体到教育惩戒权的实施过程中，本文认为可从如下三方面进行完善。

首先，因为正当程序的第一要义是公开，所以教育惩戒权的实施应当向学生公开。其一，教育惩戒决定作出的依据必须公开。学校应通过学生手册或在明显位置向学生公开教育惩戒的相关法律、法規、规章和校规校纪，并通过适当的方式向学生宣传。其二，教育惩戒的相关资讯应当公开。学生了解、掌握教育惩戒的相关资讯，是其参与教育惩戒过程、维护自身权益的重要前提。其三，教育惩戒决定应当公开。学校在作出对学生权益产生不利影响的教育惩戒决定时，必须向学生公开，从而使其不服该决定时能够及时进行救济。

其次，教育惩戒权的实施应给予违纪学生充分的陈述申辩机会。如果学生不能对不利的惩戒决定进行陈述申辩，那么其就会产生强烈的不公正感。为保障学生的陈述申辩权，学校需要从以下三方面入手：其一，事先说明理由。学校在作出行政决定之前，应当告知学生教育惩戒决定作出的理由，以便听取学生的陈述申辩。其二，事中听取意见，必要时可进行听证。听证是学生表达意见、提供证据的程序，是整个程序的核心，[17]因而要明确听证的时间、听证的参加人、听证的效力等内容。学校在作出涉及学生身份的重大惩戒决定时必须为学生提供听证机会。其三，事后告知权利。教育惩戒决定作出后，学校要告知学生在何时、以何种方式、向何机关提出不服审查的请求，保障其救济权利。

最后，教育惩戒权的实施遵循回避的要求。例如，在听证程序主持人的确定上，在前一程序中对学生拟作出惩戒决定的老师便不得作为听证主持人，这主要是为了防止先入为主的偏见;一旦听证主持人存有偏私或利害关系，听证结论便难以获得学生的尊重和信任。所以应建立适当的退出机制，允许学生对有利害关系的老师提出异议，从而保障程序的公正。

（2）广义比例原则防止教育惩戒权的滥用

《规定》第54条规定：“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”这实际上体现了狭义的比例原则在教育惩戒领域中的适用。狭义的比例原则又称为利益均衡原则，即要求在作出教育惩戒决定时，需要衡量教育惩戒所追求的目标和对学生权益造成的损害或不利益之间的关系，只有当两者之间不存在明显失衡的情况下，教育惩戒决定的作出才是合理的。这在一定程度上可以避免教育惩戒权的滥用。除此之外，比例原则还包括另外两个部分，即适当性原则和必要性原则。

一方面，适当性原则要求教育惩戒决定作出的目的必须是正当的，所采取的教育惩戒手段必须能够促成该目的的实现。学校教育的根本目的就是育人，通过教育培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人，教育惩戒不能单纯以对违纪学生进行惩罚为目的，主要还是以惩戒为手段使违纪学生认识到其失范行为的危害性及自身的错误，从而在今后的学习生活中改进。由此可见，教育惩戒决定的作出必须存在让人相信的合理理由，[18]尤其是涉及到学生身份的教育惩戒更应当谨慎适用，因为其一旦作出就阻断了学生改过自新的机会。

另一方面，必要性原则又称最小侵害原则，要求教育惩戒决定所采取的惩戒手段应当是多种可供选择的手段中最温和、对学生权益限制最小的手段。惩戒手段是否适当，应就每一个案来考虑。在“高昂诉华北水利水电大学开除学籍案”中，高昂找他人替考，但刚开考即向辅导员承认错误，根据该校《学生纪律处分暂行规定》第16条的规定，“……（二）考试（考场）作弊者，给予留校察看处分;作弊手段恶劣、情节严重的给予开除学籍……”，学校直接作出开除学籍的处分，而没有考虑高昂的作弊情形，显然违背了必要性原则。

（四）教育惩戒权的监督机制需要程序性重构

教育惩戒权的监督救济机制可分为校内申诉机制与行政申诉机制。2017年新修订的《规定》在原有内容的基础上设“学生申诉”专章，对教育惩戒权的监督救济机制进行了初步规定，应当说具有十分重要的意义。但不可否认，该章的规定较为笼统，校内申诉机制与行政申诉机制的可操作性存在严重不足，因而需要对其程序进行细化。本文认为，校内申诉与行政申诉一般需要经过申请、受理、审查、决定四个具体步骤，以校内申诉程序为例进行分析。

（1）申请程序。学生在接到教育惩戒决定或者在知道（或应当知道）教育惩戒决定之日起10日内，向学生申诉委员会提出口头或书面申请。书面申请需载明申请人的信息、申诉事由、申诉理由、申诉要求等。（2）受理程序。学生申诉委员会针对学生的申诉，应当场或在收到申诉的3日内根据情况分别作出受理或不受理的决定，并且不受理的决定应当说明具体的理由，同时出具书面凭证。（3）审查程序。这是校内申诉机制的核心程序。受理学生申诉后，学生申诉委员会应当在5日内对教育惩戒决定进行审查，审查主要围绕双方所提供的证据展开，必要时可以听取申请人、利害关系人、其他学生的意见。适当地改变举证责任可迫使学校在作出教育惩戒决定时慎之又慎。[19]在证明责任的分配上，学校或教师对教育惩戒决定负有举证责任，应当提供作出决定的证据和所依据的规范性文件，不提供或无正当理由延期提供证据的视为没有证据;学生也可以提供证据用以证明惩戒决定违反法规范或校规校纪，但其提供的证据不成立的，并不能免除学校的举证责任。此外，申诉委员会也可向其他学生、相关人员调取证据，但这些证据不得为学校作出惩戒决定时未收集的证据。（4）决定程序。申诉委员会的角色是检视惩戒决定的适当性，不得加重處分。申诉委员会应当在15日内根据审查阶段的证据作出相应的决定，惩戒决定的事实清楚、证据充分、依据正确、程序正当的，作出建议维持的审查意见;惩戒决定的事实、依据、程序等存在不当，可以作出建议撤销或变更的审查意见。

此外，教育惩戒权的监督救济还涉及责任的承担问题，主要是学校与教师的责任分配问题。本文认为，合理的责任划分应当是，学校对外承担责任，教师对内承担责任。行政法上区分行政主体与行为主体，前者是指能够以自己的名义独立作出行为并承担责任的组织，如行政机关;后者是指虽然无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人，如内部机构、公务员。具体到教育行政领域，学校享有国家法律、法规、规章授予的教育惩戒职权，是行政主体、设定主体;而教师则能够以学校的名义具体实施教育惩戒行为，是行为主体、实施主体。因教育惩戒决定产生纠纷时，学校与教师的责任相分离，学校对外承担责任，但保留对教师的内部追责权，教师只要遵循了法规范或校纪校规所规定的程序，就不需要担心责任承担的问题，这样也可以促进教师积极有效地实施惩戒权。

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