论客观的超过要素的合理性——以“丢失枪支不报罪”为例

贾巧巧

（贵州师范大学，贵阳 550005）

一、问题的提出

在司法实践中，某些罪名的定罪量刑存在一定的问题，可能出现某些客观要素与行为人的主观方面并不存在对应。该类客观要素影响行为人的定罪量刑，但与行为人是否故意或是过失无关。这些客观要素，在大陆法系的传统刑法理论中是被承认的。

认定丢失枪支不报罪的主观罪过形式方面存在一定的分歧。倘若认定该罪名主观上为故意，可是枪支的丢失和该枪支所导致的严重后果并非是丢枪行为人希望和放任的结果，甚至不受行为人的控制；并且致使发生严重后果，该结果多数是第三人的行为，如何苛求行为人对第三人的行为具有认识且主观上故意呢？若认为该罪的主观方面为过失，那么行为已经认识到枪支的丢失却故意隐瞒不报，这样的行为却符合犯罪故意的意志范畴。根据我国刑法总则故意和过失的规定，如果以过失论，这将出现量刑畸轻的情况。这些罪名为什么在司法实践中出现一定的问题呢？因为他们有如下特点：其一，该类罪名大多为结果犯，“致使结果的发生”；其二，该结果的发生大多是由于行为人以外的第三人的行为导致的；其三，该类罪名所构成的某些客观要素并不需要行为人对其具有认识。

二、我国刑法学者关于该类罪名问题的相关争论

在我国司法实务中，对于犯罪的认定要求客观行为与主观罪过形式相互对应，是我国犯罪构成的通说理论。但是，在刑法的罪名里，并不是所有的罪名都可以主客观相统一。针对这一问题的出现，学者们提出了一系列的解决方案。

客观的超过要素，在某种程度上来看，与主观的超过要素处于一个对应的状态。该理论由张明楷[1]教授主张和提倡。他主张在一些特殊的罪名之中，成立犯罪的客观要素在构成犯罪的过程中并不要求行为人主观上对该要素有一定的认知和认识。该要素是犯罪构成之中不需要主观罪过的对应的客观要素。

客观的处罚条件，[2]是在大陆法系极受推崇的一个概念，是在“三阶层”犯罪体系下提出来的概念。在某些特殊的情况下，行为人满足了三阶层理论的“三性”之后，可以定罪但不能定刑。也就是说，即便行为人的行为符合犯罪构成，但却不能对其发动刑罚权，此时需要一些特定的客观条件来发动刑罚权，这些特定的客观条件就被称之为客观的处罚条件。但客观的处罚条件所处的地位，以及哪些情况属于客观的处罚条件是备受争议的。在我国来讲，客观的处罚条件的适用，不太符合我国当前的司法环境。

复合罪过理论，即在一个罪名里并不是只有故意或过失两种罪过形式，两种罪过形式在一个罪名之中可以并存甚至是兼容。[3]首先，如果一个罪名中故意和过失可以并存的话，那么将行为人的主观罪过形式进行分类，是否还有必要呢？其次，复合罪过理论混淆了两种罪过形式的界限，行为人的主观罪过心理应当是明确且清晰的，但无法确定罪过形式的情况，就将两种罪过并存适用，根本不能给予该犯罪行为清晰的定位。[4]

三、客观的超过要素的简述

(一)客观的超过要素的理论来源

客观的超过要素是故意规制理论的例外。在大陆法系三阶层中，要求主观罪过形式需要对构成要件符合性都有认识。故意的规制理论认为：犯罪故意的认识只限于构成要件要素。构成要件的客观要素主要有行为对象、结果、因果关系等，客观的超过要素是除这些要素以外不要求行为人对其具有主观罪过形式。张明楷[5]认为客观的超过要素也有其生长的土壤；认为类似于主观的超过要素的情形，客观的超过要素是不需要行为人对其产生认识，也不需要有与之对应的主观罪过。

(二)客观的超过要素与其他相关概念的辨析

1.客观的超过要素和客观的处罚条件

客观的超过要素跟客观的处罚条件在一定程度上是很相似的概念，它们的相同点在于：都是不需要行为人对此有主观的认识，都不需要行为人有主观罪过与之相对应。客观的超过要素的提出，来源于客观的处罚条件的启示。

但是，客观的超过要素与客观的处罚条件的性质和地位不同：客观的超过要素是犯罪构成要件的组成部分。客观的处罚条件独立于犯罪构成要件，是一种刑罚的发动权；客观的超过要素是影响定罪的要素。客观的处罚条件并不影响定罪的成立，只影响刑罚的发动。

2.客观的超过要素与因果关系的介入因素

客观的超过要素与因果关系中的介入因素一致，不是行为人本人的行为所直接导致的，一般都是由第三者的行为所引起的，正如丢失枪支不报罪的要素是“造成严重后果的”。而法律所规定的“严重后果”并不是丢枪的行为人所直接导致的后果，往往是第三人行为所引起的，不受行为人本人控制。

但客观的超过要素与因果关系的介入因素是不一样的。首先，因果关系的介入因素是处于整个犯罪活动从起始到终止这一过程中，虽然也不受行为人控制，但是介入因素所导致的后果与行为人自身的行为所导致的后果是一样的。而客观的超过要素是处在整个犯罪实行行为的“延长线”上，没有这第三人的行为或者别的情况出现，就不会有结果的产生，甚至该罪名可能不会成立。换言之，即使没有介入因素的出现，在因果关系中，行为人的行为也会造成相对应的后果。而客观的超过要素不存在的话，行为人的行为就不会导致刑法条文中所规定的后果。其次，它们的地位不一致。因果关系中的介入因素可能只影响该犯罪是既遂、中止还是未遂，即与量刑有关；客观的超过要素作为犯罪的构成要件，不仅影响量刑，更影响定罪。

(三)客观的超过要素的性质及适用范围

客观的超过要素来源于客观处罚条件。客观的处罚条件的地位和性质于学界有争议。有的学者认为它是独立的犯罪成立条件；有的学者认为不属于犯罪成立要件要素，存在于犯罪论之外，是刑罚论中发动刑罚的条件。但根据客观的超过要素的作用及其价值来看，客观的超过要素实质上是指部分不需要行为人持主观罪过的危害结果，既然是危害结果，那么必然是犯罪的构成要件，不可能独立于犯罪构成体系之外。由此可知，客观的超过要素也是犯罪构成要件。客观的超过要素的适用是例外，并不是一个普遍适用的概念。它只适用于某些特殊的情形，适用于可能存在双重危害结果的某些犯罪之中。一般来讲，有物质性和非物质性危害结果、有无具体对象的危害结果、直接或间接危害结果等几种情况。

四、客观的超过要素的合理性的论证

(一)丢失枪支不报罪的分析

丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的。根据该罪的犯罪构成可知，其所要求具备的客观要素有三个：丢失公务用枪；不及时报告；造成严重后果。本罪主要有两点客观要素在分析主观罪过形式的时候有争议——丢失枪支以及造成严重后果。

首先，从客观的处罚条件说来看，造成严重后果可以是一种刑罚的发动，可是丢失公务用枪，怎么能归于刑罚的发动呢？丢失公务用枪是本罪的起始，客观的处罚条件说无法给它提供一个准确的定位，而且丢失公务用枪也无法用故意或者过失来定位。其次，用复合罪过理论来看，该罪的主观罪过形式依旧不清晰。过失和犯罪并存于丢失枪支不报罪中，并不合理。其一，对于该行为的主观方面没有一个明确的定位和认知，不符合我国当前的犯罪构成理论；其二，在一个罪名里，过失犯罪往往处罚轻于故意犯罪，运用复合罪过理论，那么就会出现一种情况——可能会造成过失和故意同罪同罚的情况。这样的方式和学说在一定程度上来讲，有违公平公正原则。丢失公务用枪根本没有办法判断是过失或者是意外事件，如被偷被抢的情况下行为人无法提前预知，对被偷被抢没有过失，更谈不上故意。并且新的严格责任理论有违背罪刑法定原则，论者提出的特殊处置是基于刑事政策的需要，根据罪刑法定原则定罪只能由刑事法规予以规定。

以上几种方法，在处理这一类问题上并不合理，客观的超过要素在解决丢失枪支不报罪这一类罪名上更具有合理性。丢失枪支不报罪的三个客观要素：一是丢失枪支，在实务中和学术界，一般都认为是过失。但是正如之前所讲的那样，也存在行为人没有过失的情况，在这种情况下，依然认定为过失，是否有点牵强？此时运用客观的超过要素理论，将这一要素认定为不需要行为人具有主观罪过的客观的超过要素，更能体现公平公正；二是丢失枪支隐瞒不报的行为，该行为几乎是没有异议的犯罪故意，故在此不再进行赘述；三是造成严重后果，这是结果要素，按通说理论，只要有犯罪行为的发生，在一定程度上必然有犯罪结果的发生。[6]但本罪具有特殊性，这一后果的出现与行为人的行为没有直接的关联性，往往是由第三人的行为所造成的。要求行为人对其自己可能不知情的第三人的行为有认知或有预见的可能性，是否有点太过强人所难呢？所以对于这一客观要素，运用客观的超过要素的理论进行解释更为合理。由此可知，客观的超过要素，是目前为止解决类似于丢失枪支不报罪等罪名的最合理的理论。遵循罪刑法定原则，坚持我国“以惩罚故意犯罪为主，惩罚过失犯罪为例外”的理念，在司法实践中的作用往往更适用。

(二)对客观的超过要素的几点质疑的反驳

部分学者质疑客观的超过要素，认为该学说的提出有悖于我国刑法的基本理念和基本原则——主客观相统一原则；认为双重危害结果混淆了犯罪客体和犯罪结果，违背犯罪的客观要件；认为客观的超过要素在主观上也是需要行为人有预见的可能性，从而推定那些客观要素是犯罪过失的内容等。[7]但是笔者认为这些质疑从根本不能成立。首先，客观的超过要素并不违背主客观相统一的原则。客观的超过要素并不是一个普遍适用的概念，而是特别的适用，并且在适用这部分罪名中，行为人对自己的行为是有认识或预见的可能，对于结果的发生预见的可能性也比较小，以小概率的几率适用这一类的情形，显失公平。其次，双重危害结果的概念的提出，就是因为我国刑法条文中，确实存在这样的情形。以正常人的角度来讲，两个危害结果的出现，并不一定全部都在行为人的认识之中。结果是结果，客体是客体，有自己的形成模式，根本就不会出现混淆。然后，客观的超过要素在犯罪构成“三阶层”的基础上提出的新概念，与“四要件”的犯罪客观要件，并没有直接的关系，怎么能是违背"犯罪客观要件"的概念呢？还有一点，从一定程度上来讲行为人对客观的超过要素，是需要有一定的预见可能性。但是，该预见可能性的程度完全不能达到过失的预见可能性，倘若能达到那种程度，客观的超过要素将毫无意义。最后，客观的超过要素的提出，主要是解决刑法中某些罪名无法得到有效认定、也无法得到公正的量刑的情况，它只是在司法实践中，对于一些特殊情况的认定所起的一定辅助作用，根本无法左右国家刑罚权。

五、结语

客观的超过要素同客观处罚条件一样，在传统四要件犯罪构成要件的背景下，可能无法适用。但近年来学术界大力提倡犯罪构成要件三要素的情况下，客观的超过要素有了生存的土壤。客观的超过要素的合理性和科学性，对于我国司法实践中关于丢失枪支不报罪和滥用职权罪等罪名的认定更容易和更直观，也更能体现我国刑事司法实践中的公平公正。