论区块链智能合约之法律属性及规制

黄秋

（四川大学，四川成都，610207）

一、问题的提出

智能合约（Smart Contract）近几年多次出现在各种法律科技峰会话题榜，成为学界和商界的热议话题，其应用领域十分广泛且呈扩张趋势，如金融、数字身份、保险、供应链、临床试验、抵押、土地所有权登记、司法等领域均已引入智能合约。目前，我国司法领域已出现首个应用智能合约的案例。2019年10月，中国北京互联网法院首次采用区块链技术成功办理一起网络侵权纠纷案，实现执行“一键立案”（即在区块链上部署智能合约于条件触发时合约执行）[1],该案标志着司法区块链智能合约应用切实落实，实现链上数据同链下司法信息系统的深度融合。

智能合约的出现，很好地解决了传统合同履约效率低下、反复磋商耗费时间长、高昂中介费以及交易双方之间互不信任等问题。但同时，需认识到智能合约的双刃剑属性，其在普遍应用于各领域带来较传统合同无可比拟优势的同时，也给现有法律制度及体系，尤其对现行合同法所规定的要约承诺规则、履约方式、合同效力判断、解除规则及违约责任等带来挑战和冲击。故为防止智能合约在发展过程中因缺少法律规制而异化，需于正式立法前制定必要的应对举措予以规制及引导，同时分析其法律属性，考虑是否单独立法抑或纳入现行合同法，以避免智能合约脱离监管引发乱象。

二、智能合约及其技术基础

（一）底层技术：区块链技术

事实上，智能合约的概念早在1994年就已提出，那为何最近才成为热门？要解决该问题，需提到其底层支撑技术即区块链技术（也称“分布式账本技术”）。正是基于它的出现，智能合约才能从理念转变成现实。2008年，一个叫中本聪的人提出了区块链概念，其认为区块链是一种按照时间顺序将数据区块以链条的方式组合成特定数据结构，并以密码学方式保证的不篡改和不可伪造的去中心化共享总账（decentralized shared ledger），随后区块链成为比特币的核心组成部分，引发各界关注。如2016年1月英国政府发布了《分布式账本技术：超越区块链》。同年12月，中国政府发布的《“十三五”国家信息化规划》提出将大数据、人工智能、区块链技术新技术驱动网络空间从人人互联向万物互联演进[2]。

发展阶段不同，代表性事物也有所差别。区块链技术包含三个应用发展阶段：区块链1.0——以比特币为代表；区块链2.0——以智能合约为代表；区块链3.0——即可编程社会。在区块链1.0阶段，区块链技术基本只用于数字货币，代表性货币为比特币。直到区块链2.0阶段，随着底层协议、交易数量、共识机制、侧链技术等不断升级，应用范围也逐渐从单一的数字货币领域扩展至证券、债券、股权以及实物资产等领域，区块链技术的进一步发展和成熟为智能合约构想提供了技术基础，才使智能合约由理念转变为现实。

（二）智能合约的概念

何为智能合约？智能合约最早由尼克·萨博（Nick Szabo）提出，旨在提供一种较传统合同更安全且成本更低的创新模式。因智能合约极具新颖性且技术基础复杂，目前尚未形成统一定义。其最简单的定义即为一种自动履行的协议[3]。在萨博看来,“智能合约是一种计算机化的交易算法，用于执行合约条款”[4]。吉迪恩·格林斯潘（Gideon Greenspan）在其文章中主张：“智能合约是存储在区块链上的一段代码，经区块链交易触发，并读写区块链数据库中的数据。”[5]《2018年中国区块链产业白皮书》中提到：“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序，智能合约最大的优势是利用程序算法替代人为仲裁和执行合同。”[6]

智能合约自首次应用后就引发各界关注，如2016年微软纽约总部就智能合约专门召开研讨会。次年2月，欧洲议会报告指出智能合约是最具潜力的区块链应用。此后短时间内，美国、欧盟等发达国家和地区就率先在金融领域展开对智能合约的应用，随后智能合约又被引入其他领域，发展前景广阔。目前，以太坊和Hyperledger Fabric是智能合约较为成熟且最具代表性的技术平台。

（三）智能合约的优势

存储于区块链上的智能合约，其协议表现形式为if-then结构化的编程语言，仅在设定条件触发时执行。独特之处在于引入分散共识以实现不可篡改性，一方面避免交易双方利用强势地位修改合同，另一方面，智能合约的自动执行性也降低监管成本。具体而言，相比传统合同，智能合约具有以下优势：（1）自治，也叫去中心化，即交易双方基本消除对第三方中介的依赖，依靠自己就能完全控制合约；（2）节约成本，智能合约的出现，省去中间机构服务费；（3）解决信任危机，计算机程序代替双方履行合同义务，故不必担忧能否信任交易方，也无需取得交易方信任，因为智能合约系统的公正性基本已解决该问题；（4）高效，通过使用智能合约，将省去手动处理及送达纸质文档的时间；（5）安全，智能合约确保你的文件被加密且被安全地存储于账本中且运行环境受到复杂的加密保护，可确保客户文档的安全。

三、区块链智能合约法律属性的理论争议

（一）智能合约法律属性相关学说

智能合约概念距首次提出虽有20多年，但实际落实到应用也只是近几年的事情。故关于讨论智能合约之法律属性的文章尚不多，亦未形成统一看法。笔者通过网上查找与此有关的论文并予以归类整理，大致总结为以下三种观点。

1.合同说。持该类观点的学者认为，应肯定智能合约的合同属性。有学者从合同发展阶段分析，认为智能合约只是合同发展的新阶段，并未脱离合同范畴。他们认为，合同因载体不同可将其分为纸质合同、电子合同等。纸质合同系传统合同之典范，信息技术的出现产生了电子合同，而现阶段的智能合约同样只是信息技术共享模式下的产物，彼此间仅形式不同，并无实质差异。另有学者认为智能合约只是电子合同的升级版[7]，并未脱离现行合同法框架。即智能合约的强技术性特征虽与传统合同有差异，但仍在现有法学体系范围之内，受合同法规制。传统合同的合意达成以日常语言并以书面或电子方式体现，智能合约以编程代码形式来记载合意，本质上，两者就意思表示一致并无差别。另根据《电子签名法》第4条和联合国国际贸易法委员会所颁布的《电子商务示范法》，智能合约仍符合《合同法》第11条所规定的合同形式，应将其认定为依托于新技术产生的电子合同[8]。此外，从运行角度分析，有人认为区块链智能合约的具体运行机制可概括为：合约的制定、部署及运行。具体而言，即订约方达成合意并确定合约内容后，由技术人员予以代码化后部署于区块链网络平台相应节点上，并于触发条件时自动执行。这一完整流程与传统合同订立过程类似，故有学者认为，尽管合约履行过程中的自动执行性不同于传统合同，但本质上仍未超出传统合同的定义。

2.非合同说。持该类观点的学者认为，智能合约不具有合同属性。有学者从智能合约自动执行性角度分析，认为其执行过程中的不可更改性使其区别于可从外部干预的电子合同，即一旦订立智能合约，机器的独立执行就不可撤回。换句话说，智能合约执行过程无须法律，从封闭的自动执行角度而言，智能合约类似“完全合同”，这与传统合同法的“不完全合同理论”相悖。另区块链技术自带的匿名性使得智能合约当事人无法知晓对方，意味着依据传统法律救济手段则难以解决违约问题且其自动执行性使其并无传统法律意义上的中止，这在一定程度上消解了传统合同救济体系。考虑到智能合约完全摒弃了合同救济、合同争议的法律执行、合同语言的解释等经典理论或规则，智能合约可能已名不符实，不属于传统合同，将其看做协议的一套执行程序或履行机制，更符合事实，也更能解决相关争议[9]。也有学者从分析智能合约内容表现形式角度出发，认为智能合约是一段被部署在一种分享的、可复制的账本上的代码，其由代码编写，运行过程由代码控制，符合预设条件自动执行，法律无法干涉，这与传统合同法所述的书面形式、口头形式及其他形式不符，更多表现为一种能够编程语言[10]，而非合同。另有学者认为智能合约尚且不具备成立合同法上传统合同的成立要件，仅仅是一种促进原合同履行的辅助手段[11]。

3.折衷说。持该类观点的学者认为，智能合约是否具有合同属性不能采用一面倒看法，即全盘肯定或否定，应具体情形具体分析。有学者从参与主体角度分析，认为应当按照其产生的民事法律关系来定，如支持新主体说以区分公法和私法[12]学说的学者认为，当国家或机关作为民事主体和公权力主体参与民事活动，将产生私法和公法的民事法律关系，据其法律关系属性差异可将区块链智能法律合约分为公法类与私法类，同时根据其具体法律关系内容的差异，可分为合同型与实体型[13]，即对于智能合约法律属性的判断，要视具体法律关系性质来定。也有学者从合约具体内容和原则差异上分析，基于区块链技术产生的智能合约将会改变或冲击现行合同法的部分原则和规则，较现行合同法而言，智能合约在合同主体订立意思表示方式上有差异，何种情形可参考合同法规定的意思表示一致、达成合意等，何种情形应参照其他规定或另做规定，还需要进一步明确。此外，智能合约的自动执行特性正逐步替代人的履行契约的行为，那么现行合同法下有关契约履行的相关规定或许已经不能适应智能合约的需求，合同法的部分规则可能要进行改变，甚至重塑[14]。

（二）评析：折衷说更具合理性

智能合约作为新生事物，应在现行法框架下判断其法律属性。结合《合同法》《民法总则》以及《民法通则》所主张的合同价值及原则，笔者认为折衷说更具合理性。

首先，从概念角度分析。就合同法定义而言，我国《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”从交易主体看，订立合同要求平等主体间进行交易，而智能合约目前虽大多用于平等主体间的交易，但仍有少部分已适用于公权力机关且并非从事普通民事交易；从设立角度看，智能合约是提前部署于区块链上的代码，实际的交易双方多数情况下不能就交易内容及条件等进行具体协商和约定；从变更角度看，智能合约采用计算机程序代码的形式存储于不可篡改的区块链之中，其程序的不可逆转性使得交易双方一般不能就合约内容予以修改。从这个角度而言，部分智能合约是不满足现行合同法所规定的合同定义的。此外，参考《2018年中国区块链产业白皮书》[15]对智能合约的定义，可知其并未直接肯定或否定智能合约的合同属性。

其次，从涵盖范围分析。“合同说”与“非合同说”均未能完全概括智能合约之法律属性。实践中，根据交易类型、模式及主体等不同，智能合约可分为两类：“合同性区块链智能合约”和“非合同性区块链智能合约”。即部分智能合约符合或经合理解释符合现行合同法所规定的平等主体之间进行的意思表示一致的交易。而另一部分则为“非合同性区块链智能合约”，则与合同法规定的合同不符或相悖。如交易中一方主体为国家或机关，且交易不属于平等主体间进行的交易，如仍坚持其合同属性并使用现行合同法予以调整，则与合同法主张的根本价值和原则相悖。故无论是将“非合同性区块链智能合约”一律归为“合同性区块链智能合约”，抑或将后者归入前者，均不符合智能合约的实际情况。

最后，从功能和实效角度分析。智能合约作为区块链技术2.0的代表性产物，其出现时间尚短，理论和实务界尚无足够的可借鉴经验，故以开放视角分析其法律属性更为可取。辩证地看，在未对合约进行解释前，绝大部分合约的表现形式、内容要件、执行过程、违约救济等均与传统合同存在一定差异，如采用积极角度，将智能合约一律归为合同，将对现行合同法的原则规则和价值理念带来较大冲击，某些地方甚至会带来颠覆性的冲击；如采取消极态度，将智能合约不加以区分，一律否认其合同属性，从现实角度考量，短期内也无法对智能合约予以单独立法。由经验可知，新事物在发展初期，不宜规制太严，也不宜不加管制任其随意发展。故最好的方法是对智能合约进行分类，即对于明显或经合理解释属于合同法管辖范围的，以现行合同法予以规制；对于明显属于技术性或程序性的，另行规定。这样既避免智能合约发展初期缺乏法律规制，也为其未来发展保留足够空间。

四、对未来区块链智能合约发展的相关建议

（一）技术角度：修复漏洞+加强研究

智能合约具有排除人为干预且运行成本低等优势，一旦其设计层面出现问题，可能会造成难以弥补的损失。第一是代码违法问题，智能合约奉行假名主义，验证节点无法知晓交易主体的真实身份，代码在被部署于区块链中后，即使代码违法但如运行条件满足，系统也将继续运行。第二是代码漏洞问题，众所周知，开发软件必然存在漏洞，且智能合约代码又是公开透明的，任何用户均可下载，这给黑客利用漏洞攻击提供了条件。如以太坊最大众筹项目The DAO在2016年6月被黑客攻击并取走350万个以太币，导致以太坊分叉为ETH和ETC；再如2017年11月7日，parity钱包的多重签名合约漏洞致使约93万个以太坊永久被锁。如前所述，智能合约技术层面的问题带来的后果往往严重且覆盖面广，故需从技术层面对已有智能合约的bug和安全漏洞予以修复，对拟开发的智能合约加强研究，旨在从技术源头上防范风险。

对智能合约实操步骤的建议：严格进行安全审计并遵循安全开发原则。实践中，需遵守的安全开发原则包括：（1）对可能的错误有所准备，即代码必须能够正确的处理出现的bug和漏洞；（2）谨慎发布智能合约，尽量于正式发布前发现并修复可能的bug，含彻底测试和及时测试；（3）保持智能合约的简洁，复杂会增加出错的风险；（4）持续更新，包括在任何新的漏洞被发现时检查其他智能合约、使用最新的安全技术等；（5）清楚区块链的特性，如谨慎调用外部合约[16]。

（二）监管角度：借鉴他国已有经验

从全球范围看，智能合约监督管理的法律、法规基本是一片空白，仅少数国家就智能合约进行了单独立法或写入法律。2017年3月20日，美国内华达州参议院条例398号草案承认并授权该州居民使用区块链技术和智能合约，但该草案目前尚未通过。就在当月29日，亚利桑那州州长签署了“第2417号法案”并获通过，正式确认了区块链签名[17]。2018年12月，田纳西州州长签署了一份在州法律上承认区块链数据和智能合约的法案，承认智能合约具有法律效力。此外，美国纽约、佛罗里达州、内布拉斯加州、俄亥俄州、佛蒙特州已通过认可智能合约效力的法律。2018年7月30日，CCN报道称英国法律委员会正在将智能合约的使用写入英国法律，旨在更新英国法律，确保法律与技术革新相匹配。

智能合约当下在我国应用范围愈加广泛，将其单独立法或纳入合同法管辖虽存有争议，但纳入法律监管范围是毋庸置疑的。一方面，智能合约发展刚起步，过早立法可能会限制其发展；另一方面，智能合约作为席卷全球的区块链技术之产物，由此引发的法律问题亦是全球性的，但当下域外可借鉴立法经验尚不足，待可借鉴经验较为丰富时再考虑立法问题更为妥当。既然当下对智能合约立法不可取，那么如何处理当下到正式法律出台前这段时间的法律空白呢？笔者建议宜采用文件形式做出规定，规定不宜过细，仅对智能合约做适当性监管规定，并由最高法结合实务案例更新解释，以适应其发展过程中的变化。

（三）立法角度：立法模式+立法时机

技术的革新必然带来法律的变革，同电子合同刚出现时一样，智能合约也要求法律予以回应。区块链智能合约的出现已给传统合同法带来众多挑战，未来在立法层面上需要做出相应调整以适应智能合约发展。其一，对立法模式而言，有两种路径。路径一：纳入合同法范畴并适用现行规定。总体思路是在合同法现有框架下，对智能合约与现行合同重合之处直接适用或引用合同法规定；对智能合约与现行合同法不一致的地方，通过解释论予以完善并新增有关智能合约内容至现行合同法。路径二：对智能合约进行专门立法即创制智能合约法律规范。该规范包括两类：（1）对于具有合同属性的智能合约，如适宜采用现行合同法规定的，以准用性规范形式来参照、引用《合同法》规定，如适用现行合同法规定不恰当或有冲突的，通过解释完善。（2）对于不具有合同属性的智能合约，针对其特殊属性另行规定。其二，选择恰当的立法时机，笔者认为不宜立刻对智能合约进行立法。首先，智能合约仍属于新兴事物，许多领域尚未引入，故以开放视角对待它，更有利于其在更广泛的领域予以适用；其次，不论是我国还是外国，对智能合约都不具有成熟的理论和实践经验，无从借鉴；再者，历史经验告诉我们，对新兴事物应秉持开放、包容的态度，目前建议将解释权由司法机关即法院保留，待其实践和理论发展较为成熟之际再行立法。

五、结语

建立在区块链技术之上的智能合约具有不可篡改、不可逆转、自动履行等特点，其影响力已逐渐扩展至社会的各个方面，这必然会对我国已有的合同法规则带来冲击，引发重大变革。为妥善应对这一变化所带来的影响，应在尊重区块链技术独特性的基础上，分析和掌握智能合约相对于传统合同的优势，加强有关区块链和智能合约的技术研究及立法研究，并根据实践情况选择适宜的立法路径以实现现行合同制度与智能合约的顺利衔接和协同发展。确保从技术源头防范风险与适用法律规制风险双管齐下，引导和促进智能合约的健康蓬勃发展。