论作为宪法判断方法的合宪性解释

廖 卓

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410000)

一、问题的提出

自最高人民法院2008年废止“齐玉苓案批复”后，本世纪初兴起的“宪法司法化”运动走向低谷。然而塞翁失马，焉知非福，法学界旋即又开始了一场声势浩大的“合宪性解释”理论探讨，有学者称之为“宪法司法化运动”的续篇。[1]学界普遍认为，合宪性解释一般可在两种意义下进行解读：一种是违宪审查层面的合宪性解释，即拥有违宪审查权的主体在对法律法规进行宪法审查过程中，当审查对象存有两种及以上——既有合宪，又有违宪——的解释时，选择其中不与宪法规范相冲突的解释方案作为其正解，从而回避违宪判断；另一种是普通司法意义上的合宪性解释，即在普通案件的法律推理过程中，法院依照宪法的原则和精神对法律规范进行解析。考虑到我国的宪制与权力架构，学界所热衷探讨的合宪性解释理论以后者居多。

具体而言，相当一部分学者倾向以“宪法的司法适用”为着力点，来论证合宪性解释的性质、内涵以及可行性等，形成了合宪性解释的“司法导向”。[2]这种司法导向试图在尊重我国宪法体制和规范逻辑的前提下，将合宪性解释的主体限定为各级法院，并把合宪性解释的表现形式描述为：立基于贯彻宪法的原则和精神下的法律解释。甚至有学者声称我国法院早已在频繁地使用合宪性解释方法审理案件，学界理应对此予以分析和总结。[3]从某种层面上说，这是学界所进行的一次富有意义的推动“宪法适用”的活动。但是，这其中对合宪性解释之“宪法方法”维度的忽视(有意或无意的)所引发的忧虑和疑问始终挥之不去：将合宪性解释的“两个层次”(或两种功能)进行学术上的剥离，这种立足于国情的“削足适履”能否经得起理论推敲？如果答案是肯定的，那么普通司法层面的合宪性解释是否能够单独作为一种“宪法的适用方式或途径”，从而打破当下宪法实施的困局，甚至是匡扶宪治大厦？[4]

虽然不能肯定宪法审查层面的合宪性解释就是合宪性解释的“原型”，但合宪性解释是从宪法审查实践中衍生、发展而来，这一点应该是少有疑问的。换言之，尽管宪法审查权未必是合宪性解释的必要条件，可是失去了“规范审查”这一后盾的合宪性解释，在宪法实践中恐怕会“底气不足”，甚至是“四处碰壁”，因而其适用的空间或起到的作用恐怕是极其有限的。譬如，当法院在案件中对某法律法规进行了合宪性解释，但遭到一方或双方当事人的质疑时，法院应该如何给予权威性的回应？或者说法院如何保证自己对宪法的解释就是正确的呢？毕竟这个过程必然涉及到对宪法条文的理解。此外，这种普通司法层面的合宪性解释还有可能会使宪法成为一个无所不在的“万金油”，导致“宪法泛化”的局面。

总之，仅仅作为普通法院层面的法律解释准则还不足以完全释放出合宪性解释的巨大能量。在宪法学进入“合宪性审查时代”[5]的背景下，我们还需把更多的目光投入到宪法审查层面的合宪性解释，探讨它在我国宪法权力框架和解释体制中的可能位置和功能。

二、合宪性解释的理论流变与中国语境

(一)从回避宪法判断到合宪性解释

无论是民法学界还是宪法学界，我国学者对合宪性解释理论的引介，基本上都效法以德国为代表的大陆法系国家。比如，较早提出合宪性解释方法的梁慧星教授指出：“合宪性解释，即依宪法及位阶较高的法律规范，以解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法”[6]。此种解读明显受到了德国法学中“法律位阶理论”“宪法对一般法律领域的渗透”等的影响，将合宪性解释视为体系解释的一个变种。而张翔教授在其“两种宪法案件”论文中，对德国学界基本权利的客观价值秩序及相关理论倾注了不少笔墨。[7]这些类似主张的确是非常有针对性的，也抓住了合宪性解释的精要，并且从法律解释原理和技术角度借鉴大陆法系国家的经验，是相对妥当的做法。但美中不足的是，由于局限于欧陆法的探察，缺少对英美法的溯源与认知，从而导致认识上出现稍许偏差，缺乏完整性。根据德国联邦宪法法院在诸多判决中的论述，可以将合宪性解释理解为：如果对某一规范能得出两种以上的解释，并且部分解释会得出该规范违宪的结论，部分解释所形成的结果是该规范合宪，在此情形下，必须选择“合宪”解释。[8]449

从理论源流来看，合宪性解释发端于18、19世纪美国司法实践中的“回避宪法问题原则”以及“合宪性推定原则”。[9]合宪性解释一般是被包含在“宪法回避理论”中加以论述的。在美国附随型违宪审查制度之下，回避宪法判断的准则是法院在行使违宪审查权时应遵循的最为重要的一项原则。[10]300它通常是指当法律存有多种可接受解释时，法院应舍弃其中有违宪可能的解释而选择合宪的解释，从而避免对法律的合宪性进行质疑。[11]当然，从严格意义上来讲，这种解读是有失周全的，因为宪法回避理论是一个内容丰富的原则群。布兰代斯法官在1936年“阿什旺案”(Ashwander v.Tennessee Valley Authority)中提出的一系列克制规则，是对宪法回避理论作出的较为全面的整理。此外，合宪性推定原则也对合宪性解释的形成与发展产生了一定的影响。合宪性推定是指违宪审查机关在对立法进行审查时，原则上应先推定系争法律是符合宪法的，除非有明显的事实证明其抵触了宪法。[12]合宪性推定的概念是在1876年Munn v. Illinois案中被明确提出来的，随着United States v.Carolene Products Co.一案中脚注四的提出，合宪性推定原则臻于成熟。[13]总的来说，虽然回避宪法判断、合宪性推定以及合宪性解释在产生背景、思想基础与适用前提等方面有着不容忽视的差异，[14]但是它们都体现出了一种司法克制与谦抑理念，同时也有着稳定法秩序的功效。

进入20世纪后，这种美国宪法实践中渊远流长的原理与方法，在以德国、瑞士为主的欧陆国家开始萌发。较早运用这种方法的是瑞士联邦法院1908年的判决，而合宪性解释之集大成者当属德国。经过第二次世界大战的洗礼，合宪性解释逐渐在德国联邦宪法法院的判决中得到阐释和定型。值得一提的是，在“吕特案”判决后，基本权利客观价值秩序的地位得以确立，由此逐渐衍生出了“基于宪法的解释”，①使合宪性解释理论得到进一步的丰富。基于宪法的解释是指，在不涉及违宪疑虑消除的前提下，宪法作为“最高解释原则”对一般法律解释过程产生影响的一种方法。总之，这种“被视为德国宪法学的一项创造”[15]的合宪性解释，虽已烙下了较为浓厚的法实证主义印记，但其背后蕴含的法理实与回避宪法判断一脉相承，均在某种程度上表达了司法自制立场以及对于法秩序最大限度的尊重。

(二)合宪性解释的两个维度

合宪性解释在中国大陆宪法学界的兴起，与中国语境下的“宪法司法化”有着千丝万缕的联系。宪法学者正是在宪法司法化理论的“熏陶”下，在德国法律(宪法)解释理论中寻到了一条致力于解决宪法的司法适用问题的蹊径。②

大部分学者一般都认同如下观点：应当在宪法审查机构所做的合宪性解释与普通法院在法律适用中所做的合宪性解释之间进行区分；合宪性解释不仅是作为一种回避宪法判断的方法，而且还是一种普遍性的法律解释规则。不少学者都试图将合宪性解释的规范审查功能和法律解释功能相剥离，并把论证的重心放在普通司法层面的合宪性解释。例如有的认为，合宪性解释包含两个层面：违宪审查中的合宪性解释和普通司法中的合宪性解释。而且在现有体制下，违宪审查中的合宪性解释几乎没有存在空间。[16]有的主张合宪性解释大体上分为两类：一类是违宪审查意义上的合宪性解释，实际上等同于合宪性推定；另一类是一般法律适用中的合宪性解释。[17]

首先值得肯定的是，上述理解为我们带来了有关合宪性解释的清晰轮廓。这些主张发现集中式宪法审查模式中合宪性解释在有宪法审查权的主体与普通法院之间的差异，并试图在尊重我国宪法解释和宪法监督制度的前提下，将合宪性解释理论的功能发挥和适用范围限定于普通司法领域。但是，这种“二分法”也存在一些值得商榷之处。首先，正是由于它过于清晰的界限，容易使我们忽视这两个层次合宪性解释之间的共同之处与关联，换言之，这两者需放在一个整体性宪制框架中才能相得益彰。其次，无论是普通诉讼中的合宪性解释还是违宪审查中的合宪性解释，都离不开将宪法的原则和精神倾注到相关法律规范之中，作出合宪性解释是每位法官的宪法义务。甚至有学者认为，从某种程度上说，对违宪审查专门机关所作的合宪性解释与普通法院所作的合宪性解释之间进行严格区分的观点，“仅仅在解释主体是否有权径自宣布法律违宪这一点上是有意义的”[18]。

三、宪法判断方法与合宪性解释

(一)何谓宪法判断方法

从最广义来讲，宪法判断可指任意主体都能进行的、关涉宪法问题的分析与判定。例如，一位公民指责某官员的行为违宪。毋庸讳言，这种判断不具有规范上的意义，也就无所谓方法不方法。而宪法学意义上的宪法判断，一般是指具有宪法审查权的国家机关通过宪法审查程序而作出的一种权威性的宪法结论。[19]1当然，宪法判断不仅可以是结果意义上的，还可以是指一种过程或行为。从行为意义上说，狭义的宪法判断仅指宪法审查过程中“最终的”决定行为。[20]407本文更多地是从“结果”层面来使用“宪法判断”的。

顾名思义，“宪法判断方法”也即是得出宪法审查结论所使用的方法和技艺。学理上，宪法判断方法主要包括“回避宪法判断的方法、宪法事实判断和文面判断的方法、全部违宪或部分违宪的判断、适用违宪以及宪法判决的方法”[21]。宪法判断方法诚然与一般法律判断方法有诸多相似之处，一般法律判断方法在宪法判断领域仍有一定的适用性，但宪法判断方法的特殊性也不容忽视，在作出宪法判断时必须予以考虑。一方面，在宪法判断过程中，目光更多的是往返流转于法律规范与宪法规范之间，而不仅仅是普通法律方法意义上的案件事实与法律规范；另一方面，由于作为根本法的宪法规范本身往往具备一定程度的政治性与抽象性，使得宪法判断需要立足于更高的层次、考虑更复杂的因素。

(二)合宪性解释：回避违宪判断的方法

从宪法判断的总体结构上来说，一方面可以选择消极地回避宪法判断，另一方面也可以积极地做出宪法判断。而后者(不回避宪法判断)又可以进一步分为两部分：一是回避违宪判断，得出合宪结论；二是不回避违宪判断，得出违宪结论。[19]12-13从另一个角度讲，广义上的回避违宪判断的方法既包括适用法律判断避免宪法判断(从而排除违宪判断的可能)的方法，也包括合宪性解释方法。狭义的回避违宪判断的方法通常是指合宪性解释的方法。以域外经验来看，宪法审查机关即便作出宪法判断也不必然得出违宪结论，如果采用回避违宪判断的方法，就可得出合宪结论。回避违宪判断的方法可以分为两种，其一，通过适用宪法之外的一般法律途径来解决争议，从而达到避免违宪判断的效果。众所周知，宪法在法秩序中具有最高效力，其他法规范不得与其相抵触。尽管如此，这种效力上的优位性却并不能直接推导出适用上的优先性。因此，当法律争议能够用普通法律判断解决时，一般就不再诉诸宪法。其二，通过合宪性解释来回避违宪判断。当法律的合宪性受到质疑时，法院应尽量作出与宪法相一致的解释，从而缓解法律与宪法的冲突，延续法律的合宪状态。

基于现代法治国的立法优位理念以及分权制衡原则，作为非民意机关的宪法审查主体往往对立法机关持自制与谦抑的立场，尽量回避违宪判断。因为一旦作出违宪判断，必然会对既存法秩序的稳定造成不小的冲击，并且也会大大增加将自身卷入政治漩涡中的风险。即便宪法审查机关认为有必要对特定的抽象或具体行为进行宪法判断，也更多地是以和谐的姿态来应对，即选择合宪性解释的方法来回避做出违宪判断，从而实现正当化的目的。[21]下面以德国“布洛克朵夫案”为例来说明。

案情简述如下：1981年，许多居民自治组织呼吁举行针对在布洛克朵夫修建核电站的集会示威。而在集会报备之前，主管县长已发布普遍禁令，企图对此进行阻挠。举办者(后来的宪法诉愿人)对该禁令提出了异议，申请法院暂时中止禁令，该申请被吕内堡高等行政法院驳回。诉愿人对该禁令的立即执行和高等行政法院的判决不服，提起宪法诉愿。[22]125-126

本案的主要争议点之一在于：主管机关所依据的、限制集会自由的《集会法》有关条款是否合宪？对此，联邦宪法法院就《集会法》第14条的合宪性进行了审查。《集会法》第14条第1款规定，那些旨在组织露天的公开集会或游行的人应该在主管机关宣布前的最晚48小时报备集会或者游行的对象。问题的关键在于，第14条能否适用于偶发性集会？根据文理解释来看，《集会法》第14条第1款适用于所有类型的集会或游行，没有例外。如果采取这种解释，可能得出《集会法》第14条违宪的结论。其原因在于：一则偶发性集会属于“临时起意”，根本没有报备的时间，二则偶发性集会也往往难以确定报备所需的主体。如果第14条适用于所有种类的集会，就等于使偶发性集会在事实上不可能，《集会法》第14条将因为违反比例原则而构成对基本法集会自由的侵犯。[23]而依据目的解释情况则有所不同。本条之所以规定主办者的报备义务，主要有如下考虑：一方面，通过事先知情与沟通，最大限度地降低露天集会对交通造成的破坏以及推动采取其他可能的替代措施；另一方面，统筹协调集会人与第三方利益和公共利益。这样就可以推导出，此处的“集会”只能是指事先有计划的集会，偶发性集会并不适用报备义务。最后，法院选择了合宪性解释，即认为该条不适用于偶发性集会，巧妙地避免了使该条款与宪法直接相悖的境况。

现今，作为一项宪法审查技术或裁判方式，合宪性解释已被世界上许多国家所认可和采用，有的甚至曾直接在宪法条文中对此加以明确规定③。而反观我国，理论上，要么将合宪性解释与合宪性推定混同，[12]要么只重视单纯法律解释规则意义上的合宪性解释。实践中，由于具有实效性的宪法审查制度机制尚未建立健全，宪法方法意义上的合宪性解释并没有得到最高权力机关的青睐，遑论不具备宪法审查权限的法院。其实，只要充分发掘和利用我国现有的宪法制度资源，作为宪法判断方法的合宪性解释还是有一定的发展空间，甚至能够成为推进合宪性审查工作的一把利器。

四、全国人大常委会的合宪性解释

我国采取的是权力机关宪法监督模式，其理论基础是民主立宪主义。[24]如果照搬德国的合宪性解释理论，将法律的合宪性解释仅仅视为人民法院的义务，无疑会在理论和实践上产生难以逾越的鸿沟。因此，我们在借鉴和移植合宪性解释时，必须注重合宪性解释与我国宪法和法律解释体制的衔接问题。[2]在合宪性审查工作进入攻坚期和深水区的背景下，作为宪法判断方法的合宪性解释可有一席之地：一方面，在合宪性审查程序中，最高权力机关通过对法律法规所作的“合宪”解释，可以相当程度上规避因直接作出“违宪”判断所带来的法秩序震荡、政治权力冲突的风险；另一方面，全国人大常委会在行使宪法和法律解释权过程中运用合宪性解释方法，从而推动全国人大常委会宪法解释权的常态化行使。

(一)合宪性解释的主体问题

合宪性解释的主体是什么？这似乎不应该成为一个问题。因为很显然，合宪性解释的精髓就在于司法者对立法者民主正当性之尊重以及法秩序统一原理，而作为法律适用者和解释者的法院理应成为合宪性解释的主体。但问题在于，在我国权力机关宪法审查模式下，完整意义上的合宪性解释恐怕是人民法院难以承受之重。尤其是法院难以独立成为作为宪法判断方法的合宪性解释之主体，其还必须依靠全国人大常委会以“宪法法律解释者”身份出场，主导合宪性解释。在我国，一方面，宪法第67条明确将宪法、法律解释权授予全国人大常委会，全国人大常委会又授权最高人民法院进行“司法解释”，这两种解释都是脱离个案的、抽象的、具有立法属性的解释，而且“立法解释”的地位优于“司法解释”；另一方面，实践中还广泛存在着基于个案的、本质意义上的“裁判解释”[25]。我国宪法体制的这种解释主体多元化设计将会对合宪性解释主体产生重大影响。一言以蔽之，宪法判断方法层面的合宪性解释主体不应局限于法院，而是必须包括全国人大常委会，而且是以全国人大常委会为核心。

虽然从广义层面来讲，不仅最高权力机关、司法机关可以作为合宪性解释的主体，就连行政机关也有合宪性解释的义务。行政机关作为法律执行机关，理应有保障实施宪法的职责，因此在运用法律管理社会的过程中，须尽量作出合乎宪法规定及精神的解释。[26]但是，行政机关的这种合宪性解释并不具有终局性效力，并且不带有规范意义上宪法判断的内容，因此行政机关不属于本文所讨论的合宪性解释主体之列。

(二)全国人大常委会进行合宪性解释的具体形态

1.将合宪性解释寓于立法解释中

法律颁布实施后，全国人大常委会可以主动或依申请对法律条文进行解释，④这其中就有包含了合宪性解释因素的情况。虽然从某种角度来说，这种合宪性解释仅仅属于法律解释方法中的一种，但在对合宪性解释方法的运用还没有形成清晰认识，以及没有从规范意义上确认合宪性解释原则的前提下，有必要区分一般性解释和包含宪法解释因素的合宪性解释。前者比如2002年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。此解释进一步明确了“黑社会性质组织”的含义，通过一般法律解释方法列举了其具体表现形式和本质特征。不难看出，该解释并不直接涉及对宪法的理解和适用，属于一般性的立法解释。后者例如，2011年8月26日第十一届全国人大常委会第二十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》中认为，依据宪法第八十九条之规定，国务院有行使管理国家对外事务的职权，国家豁免规则或政策属于外交事务范畴，因此中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策，并且决定国家豁免政策或规则的行为属于国家行为。审视此项解释以及《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条和第十九条的解释(草案)〉的说明》可知，全国人大常委会在对有关争议条款的解释和阐述中，融入了宪法中诸如“民主集中制”“特别行政区制度”“对外事务”等条款和原则的解析，是一次比较完整的合宪性解释意义上的立法解释。

2.在合宪性审查中作出合宪性解释

作为宪法判断方法的合宪性解释通常发生在宪法审查过程中。一般而言，宪法审查的任务是法律法规的合宪性控制。在我国，合宪性审查制度的最终目的在于树立宪法权威，确保以宪法为根本法的法治体系的统一。宪法和法律委员会的设立是推进合宪性审查工作的重要组织基础。但是光有专门化组织机构还不行，还需要建立健全合宪性审查机制和程序。[27]将合宪性解释吸纳为审查工作程序中的一个原则或方法是比较可取的选择。实践中，有人质疑并向有关机关挑战《律师法》第45条第1款的合宪性，即强制律师加入地方律师协会侵犯了宪法赋予公民的结社自由权。不妨设想一下，如果全国人大常委会对此启动合宪性审查程序，至少将会有两种选择：(1)法律法规没有违宪非常明晰，作出合宪判断直接答复有关主体；(2)法律法规是否合宪尚有疑义或者法律法规本身有些许瑕疵，对此进行合宪性解释论证说明，间接答复有关主体。这种“合宪化操作”在中国有着重要的意义。[28]首先，鉴于我国部分立法质量不甚理想的状况，通过合宪性解释能够一定程度上减缓因法律上的粗疏、漏洞、歧义等带来的违宪状况，从而节约了制度成本。其次，经由这种“看得见的”合宪性书面反馈机制，不仅能够正面回应众多权利人的宪法权利救济诉求，激活宪法条文的规范作用，使宪法规范真正落地，而且还能以法治(宪治)手段减轻各机关之间的正面权力冲突，维护人大权威，保持政治秩序的稳定。

五、结语

在我国，合宪性解释研究的司法导向需要一定程度的修正，不能简单地套用国外司法中心主义背景下的合宪性解释理论。同时，作为宪法判断方法的合宪性解释不能被忽视，它在现有宪制空间下仍有发挥作用的余地。全国人大常委会有着实定法上释宪者身份的加持，由其主导合宪性解释阻力较小。在当下，将法院的合宪性解释与我国最高权力机关的宪法、法律解释制度结合起来，相互配合、补充，才能真正地落实宪法权威，并且避免合宪性解释的“泛化”。灵活运用合宪性解释方法和原则解决争议，积极地做出具有法效力的宪法决定和判断，将会是推进合宪性审查工作的关键一环。

注释：

①合宪性解释与基于宪法的解释究竟有无区别，在德国法学理论上仍存在较大争议。我国学者往往不太重视这种差异，多用“合宪性解释”一词进行论述。

②诚然，对于这种合宪性解释能不能算作宪法的司法适用，或者说能不能起到推动宪法实施的作用，可谓见仁见智。

③比如南非1993年过渡宪法第35条和第232条就规定了合宪性限定解释的义务。

④当然，从法律解释实践看，全国人大常委会立法解释的启动更多地是依赖其他国家机关的请求。