以案释法

以假酒冒充真酒出售是否宜定诈骗罪?

文/黄宁

插图/小宜

【基本案情】

张某欲为自己女儿办婚宴， 找到经营商贸行的王某， 想要购买10箱五粮液， 王某对张某保证酒的质量没问题。 张某表示同意购买， 并与王某商定价格为每箱5100 元， 10箱 共 计5.1 万 元。 2019 年1 月12日， 张某通过支付宝将5.1 万元转账给王某， 后王某花了1.1 万元在网上买了10 箱假五粮液酒给张某。 在婚宴举办的前一天， 张某和家里几个亲友在聚餐时， 喝了2 瓶王某卖给张某的五粮液， 有亲友感觉酒的味道不对， 怀疑是假酒。 张某电话联系王某， 王某手机关机， 张某遂报案。 后王某被公安机关抓获归案，经鉴定， 该10 箱五粮液酒均系假冒的五粮液酒。

【分歧意见】

对于这起案件， 存在两种意见。

第一种意见认为， 王某的行为构成诈骗罪。 理由是， 王某明知张某意欲购买的是真五粮液酒， 但为了能够得到被害人支付的购酒款项， 谎称自己能买到真正的五粮液酒， 使被害人陷于错误认识， 将购酒款打给行为人。 行为人即将款项的大部分非法占为己有， 从而构成诈骗罪。

第二种意见认为， 王某行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

【评析意见】

笔者同意第二种观点。

王某主观上不具有非法占有的目的。非法占有的目的一般可以从以下几个方面来判断:一是明知自己没有履约能力而虚构事实、 隐瞒事实真相，以达到无偿占有他人财物或者以很小的代价占有他人巨额财物的目的。 二是行为人没有履行约定的诚意，也没有履行约定的实际行为。结合本案，王某在知道自己不可能买到真五粮液酒的情况下，通过购买冒牌产品的手段完成了对张某的 “承诺”。虽有欺骗成分，但积极履行了交付义务;将近四分之一的酒款用于履行义务，不属于无偿占有或者是以极小代价占有他人巨额财物。

行为人主观上是盈利的目的。王某在知道自己不会给张某真五粮液酒的时候，用冒牌但质量保证的酒完成合同义务，其目的还是想做成这笔生意，赚到这笔钱。所以说，其主观上是盈利的目的，而不是非法占有。

行为人的欺骗行为属于违反诚实信用原则的民事欺诈行为。本案中王某虽然违反约定，给付的并非付款人所要求的正牌的五粮液酒，但给付对象的本质并没有改变， 同样属于白酒。行为人与买酒人之间最多是一个违反诚实信用原则的合同纠纷。在合同约定的给付对象种类没有改变、功能也没有改变的情况下，不属于刑法诈骗罪所界定的 “虚构事实、隐瞒事实真相”的范畴。

行为人所侵害的法益是五粮液酒厂的商标权。王某明知是假冒五粮液酒厂生产的酒，仍予购买并销售，销售金额达5.1 万元。因此，本案的被害人是五粮液酒厂，所侵害的法益是商标权，属于破坏社会主义市场经济秩序的行为。

另外，如果本案中所销售白酒经鉴定不能达到国家或者行业标准，属于以次充好、以不合格产品冒充合格产品， 还可能涉及到销售伪劣产品罪。该罪与销售假冒注册商标商品的行为在想象竞合的情况下，应根据涉案数额择一重处。