“小岳岳”赢了，《五环之歌》不构成侵权
2020-03-02吴伊萱
摘要：歌曲《五环之歌》改编自《牡丹之歌》，改编者被享有词作品改编权的公司告上法庭，但后者因为无法单独主张歌曲整体相关权利而败诉。通过对改编权的厘定，区分了改编权与修改权，改编权与保护作品完整权，指出改编权在于是否形成有独创性的新作品。《五环之歌》不构成侵犯《牡丹之歌》的依据是：（一）独创性;（二）脱离原作;（三）后续利用合理。在当前歌曲改编盛行的互联网时代，如何合法合理获取作品的改编权意义重大。
关键词：五环之歌;改编权;界定;合理使用
中图分类号：D923.41 文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）24-0068-03
一、据以研究的事实
（一）电影《红牡丹》主题插曲《牡丹之歌》的创作缘起
由蒋大为进行演唱的《牡丹之歌》，是由作曲家吕远、唐诃谱曲，词作家乔羽创作填词的一首经典歌曲。这首歌写于1980年，是电影《红牡丹》的主题插曲，2002年12月1日收录蒋大为发行的专辑《牡丹之歌》中，曾于1989年获得首届中国金唱片奖。
《牡丹之歌》的歌词是词作者在看到祖国改革开放发生的巨大变化下即兴创作的，主要通过描写花中之王牡丹历尽贫寒，把美丽洒向世间，派生出花卉深远的象征意义，暗喻在改革开放中为祖国作出巨大贡献的中国人自立自强的精神。歌词以精炼、朴实的语言赞美了贫而不贱、甘为奉献的高贵品格。吕远和唐诃的作曲别出心裁，其旋律具有浓郁的民族风格，又充满时代气息。
（二）电影《煎饼侠》推广曲《五环之歌》的创作缘起
《五环之歌》由岳云鹏进行演唱，其曲调主要在《牡丹之歌》的基础上进行改编，并最终作为大鹏导演的《煎饼侠》的主要电影配乐。作为一部喜剧电影的宣传歌曲，《五环之歌》之所以比电影本身流传度更广，主要原因是其以北京的城市构建和道路状况为调侃对象，引起了观众的共鸣而走红，并且因其曲调朗朗上口而广为流传，2016年第三届QQ音乐盛典中该金曲荣获最佳影视金曲奖。
作为一部喜剧电影的主要插曲，《五环之歌》保留并宣扬了电影本身的风格，结合了摇滚乐和流行乐的特点，并融入MC Hotdog①的吐槽式rap（说唱音乐），使歌唱艺术与流行rap完美融合，通俗而有深度，获得业界一致好评。
（三）电影出品方众得公司提起诉讼
2018年4月，众得公司经《牡丹之歌》词作品权利人授权，依法获取《牡丹之歌》词作品的著作权财产权，其授权涵盖了《牡丹之歌》中作词的著作权的财产权利、表演权、改编权、复制权以及信息网络传播权，合同中约定至2021年12月31日截止其授权期限。
电影《煎饼侠》上映后，众得公司发现广告曲改编者和演唱者岳云鹏、电影出品万达影视传媒有限公司、天津金狐文化传播有限公司、新丽传媒集团有限公司未经许可，擅自将《牡丹之歌》中的歌词进行改编后出现在广告中，并将其使用在广告开展的商务推广活动中，众得公司认为上述行为共同侵犯了《牡丹之歌》中其所享有的著作权中的改编权，并向北京市海淀区人民法院起诉岳云鵬侵权，同时将参与电影拍摄的三家公司告上法庭。
（四）法院终审判决《五环之歌》不侵权
本案在天津市第三中级人民法院于2019年10月14日的判决中维持原判，法院审理后认为，众得公司仅享有词作品改编权，无法单独主张歌曲整体相关权利，无法单独主张曲作品的相关权利，最终认定《五环之歌》不构成对众得公司的侵权。
《五环之歌》的段落与《牡丹之歌》并不雷同，因此并没有侵害原歌词的权益。《五环之歌》的二次创作和改编是一种创意再现，而非对《牡丹之歌》著作权的侵犯。
大众对此审判结果感到出乎意料，因为《五环之歌》使用的主体曲调和节奏与《牡丹之歌》基本相同。下面就小岳岳《五环之歌》是否构成对《牡丹之歌》改编权的侵权、引起改编权争端问题的原因和如何合法获取改编权进行一些探讨。
二、改编权相关内容
（一）改编权的厘定
我国的《著作权法》中第十条明确规定，改编权指的是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”②。改编不管是在通俗意义还是法律意义上来说，都是现代演绎一项作品的典型手法之一，改编是以原作品即首次出现的作品为基础，对原有形式进行解剖和重组，创作新的作品形式的行为。《著作权法》中规定改编权的意义在于限制著作权人外的其他人对该作品未经授权的情况下擅自进行改动的派生侵权行为。
（二）改编权与修改权的区别
改编权与修改权最大的区别在于是否形成有独创性的新作品。
修改权作为《著作权法》中规定的一项著作人身权之一，他人的修改也只限定于对著作权人原有的作品作出不引起混淆的轻微改变，不仅不能够改变原作者本身的表达，更不能在此基础上创作新作品。而改编则是通过修改原作品本身的表达方式，并且注入原作品固有的内容，形成了并不会引起混淆的新的作品。适应行为包括改变行为，在改编音乐作品时，不可避免地会删除或添加原创作品，这种变化是不可避免的。
（三）改编权与保护作品完整权的区别
与保护作品完整权相比，改编权作为一项权利，二者本质的区别在于前者是一项精神权利，后者则是一项财产权利。
北京高院在2018年4月20日发布的《侵害著作权案件审理指南》文件曾指出：“判断是否侵害保护作品完整权，应当综合考虑被告使用作品的行为是否获得授权、被告对作品的改动程度、被告的行为是否对作品或者作者声誉造成损害等因素”，该条款明确指出了如何判断是否侵害了保护作品完整权，是指保护原著作品不受到他人歪曲的权利。精神权利不同于财产权利，它往往具有非常大的人身依附性，依附于原著作权人，故而不能随意进行转让，但财产权利则不同，在双方达成合意的基础上可以经原著作权人同意进行转让。以现代的许多小说经许可后改编成剧本并拍摄成电影为例也可以看出，只要获得合法的授权，著作权中的财产权可以进行转让，这与原著作权人保留其精神权利并不冲突。
三、《五环之歌》不构成侵犯《牡丹之歌》的依据
（一）《五环之歌》具有独创性
《著作权法》中规定的作品的独创性是指著作权人所付出的智力性的劳动成果，并且该劳动成果要具有独创性。艺术家在创作的风格、色彩与其他作曲家作品出现有相像、借鉴、甚至完全雷同的现象，在这种情况下，判断的依据为作品是否具有独创性。
《著作权法》所保护的作品，必须具有独创性，具体包括：
1.自主创作：具有独创性的作品需要经由著作权人独立的构想而形成一定的见解和看法。
2.独创性：作品必须在自主创作的基础上有不同于他人的创新，换言之要有差异性，这种差异性可以限定于表达形式上。
3.须有智力劳动结合精神结果：作品中需要有著作权人独立的思考，并寄托着著作权人的情感。
就《牡丹之歌》和《五环之歌》的歌词部分而言，后者并不构成对前者歌词的改编。两首歌曲的创作背景及歌词部分所体现的风格与表达的情感也存在差异。可以判断《五环之歌》作为一个作品具有独创性，故不构成法律意义上的侵权。
《牡丹之歌》为可分割使用的合法作品，其中的曲谱部分可以作为能够演奏的不带词的音乐作品，词的部分可以作为文字作品，两者可以单独使用。
（二）《五环之歌》脱离原作
艺术作品在创作上是否脱离原作，一般通过歌词、内容、主题上的异同来判定，《五环之歌》在歌词、内容、主题上与《牡丹之歌》不同，故《五环之歌》脱离原作。
从两者的作品名称看，《×之歌》在后半部分“之歌”二字相同，但“×之歌”本身就是作品形式的一种常见表达，而歌曲的名称反映了作品主题的核心内容有明显的不同。两首歌的表达思想感情与核心内容完全不一样，表达的主题更是相距甚远。《五环之歌》完全重新创造了歌曲，并非抄袭，原词完全没有体现。歌曲只有“啊”字这一有重叠相似之处，不具有独创性的语气助词，但它仅仅是一种借鉴表达的方式，并没有将《牡丹之歌》原有的精髓抄袭过来，尽管也有说唱的部分，但是有分离割裂，创造出了全新的表达模式。
（三）《五环之歌》后续利用合理
《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理而创作的作品，由改编、翻译、注释、整理人享有，但著作权的行使不得侵犯原作品的著作权。
未经许可改编他人作品的新作品，著作权人可以禁止他人未经许可利用，但不得自行出版、传播，否则侵犯其原作品传播权。
“小岳岳”《五环之歌》是改编而创作的作品，故由改编人“小岳岳”享有，“小岳岳”在使用《五环之歌》时，并未侵犯原作品的著作权，也没有自行出版《五环之歌》相关专辑，没有侵犯其原作品的传播权，故后续利用合理。
四、“小岳岳”《五环之歌》启示
（一）引起改编权争端问题的原因
不同情况下音乐改编权认定不同。我国《著作权法》中规定，《牡丹之歌》仍享有著作权的原作保护期，以下两种行为是否侵权需要商榷：一是未经许可改编，属于侵权行为，但原作者无论是否获得了许可以及是否侵犯了他人著作权，改编作品的著作权人也享有著作权;二是他人的改编已经事先获得了原著作权人的许可，但超出了约定的许可范围。根据《著作权法》第十二条的规定，改编者应当获得作品的著作权，虽然《著作权法》目前只在演绎作品部分加以规定，但是其并未明确限定如果该演绎作品本身就是侵权的，那么其是否继续享有著作权？结合法理和逻辑推论，作品的改编者应当享有对该作品的著作权。
第一，不可否认改编者是以个人独立创作进行改编，该改编作品改编者的思想体现，属于《著作权法》保护的智力成果，改编者应当享有著作权。
第二，完成一项作品在法律上属于事实行为，而且著作权具有自动获取也即完成即享有的属性，改编者自然而然地就对改编作品享有著作权。
第三，享有一项权利并不意味着就要行使权利。《著作权法》第三十七条规定“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”③该条款表明若他人使用一项改编作品也须经过原著作权人和改编者的双重许可，未经原著作权人的法定许可，改编者如果行使著作权中的财产权，也属于一种侵权行为。
由此可知，改编者未经原著作权人同意不能行使著作权中的财产权利。与此同时，由于改编者的思想和人格与改编后的作品紧密联系，改编者可以享有并依法行使其法定的精神权利。因此，改编者也拥有著作权，尤其是对其改编作品的财产性权利，但不享有原著作权人的精神权。
（二）合理判定音乐作品的侵权标准
我国著作权法规定音乐作品分三种作品：带词的音乐作品（指歌曲整体）、带词的词作品、不带词的音乐作品（仅指曲谱），且这三种作品的著作权权利人有区分，不相同。由词曲作者共同享有的著作权的是带词的音乐作品（指歌曲整体），由词作者单独享有的著作权是带词的词作品，由曲作者单独享有的著作权是不带词的音乐作品（仅指曲谱），因此需要具体问题具体分析，才能合理判断被侵权的客体。
《五环之歌》不涉及对曲谱使用行为的认定，同时《五环之歌》的歌词改编不构成对《牡丹之歌》词作品享有的改编权的侵害。
（三）合法获取音乐作品改编权的方式
1.获得授权许可
作为音乐作品改编方必须要增強著作权意识、尊重著作权人权益，在使用已经创作完成的作品前，要先获得著作权人及相关著作权人的授权许可并支付合理报酬。如果是使用合作作品，要依据双方委托合同的约定内容进行使用，超出约定范围、方式、期限的使用行为都需要另行获得使用许可。
2.签订合同手续完备
为使用他人著作权作品，需要签订许可合同后，根据著作权法相关规定，由于允许使用的权力种类、地域范围、期限、是专有使用权还是非专有使用权，支付标准和方式、违约的责任等原因，当事人认为有必要约定其他内容等制定相关的合同内容。在合同法的基础上经由著作权人许可后适用作品改编权才是一种合法的方式。
3.规避侵权风险
《著作权法》第十二条规定，改编已有作品产生的作品，其著作权由改编权者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。虽然《五环之歌》改编作品拥有一定的独创性，但是仍然需要征得原作品所有权人的授权同意。就广告制作者方面，应当在制作广告前依次审查作品的作词、作曲、编曲的取得是否合法。
（四）完善相关音乐改编权的法律细则
通过《五环之歌》侵权案件的判决结果，可以得出这样的结论：我国著作权法还欠缺更细致的规定。如在音乐改编权方面可以建议增加音乐改编权各种类型化的具体形态;如提高著作权的分割性和整体性的划分界定明确性;如一首音乐作品包含曲和词，在“编词”和“编曲”的法律地位还需有待保护和提高。
随着社会的发展，法律也应当随之进步，《著作权》法应当顺应时代需要，明确改编权的各项规定，给予著作人和改编人权利以公平合理的法律保护，鼓励文化产业的进一步繁荣。
结语
我国目前的文化产业日益多样化，音乐行业作为其中繁荣的一环，也伴随着许多新的情况出现，随着社会的发展法律也应当随之进步。同时，我们应当提高版权意识，保护版权，达到利益相关方和社会整体的共赢。
注 释：
①MC HotDog：本名姚中仁，生于台湾台北，台湾饶舌歌手。
②《中华人民共和国著作权法》第10条，中国法制出版社。
③《中华人民共和国著作权法》第37条，中国法制出版社。
参考文献：
[1]赵静.改编权与保护作品完整权的冲突探讨[J].法制博览，2018（9）.
[2]顾佳静.浅析作品改编权与保护作品完整权的边界划分[J].数字传媒研究，2017（8）.
[3]王淼.原创流行声乐作品改编演唱中的版权纠纷与解决措施[J].中国出版，2019（17）.
[4]刘静潜.浅析音乐改编作品的著作权[J].法制博览，2017（6）.
[5]李楊.作品改编权保护的历史之维[J].知识产权，2018（6）.
作者简介：吴伊萱（1999—），女，汉族，浙江杭州人，单位为天津音乐学院，研究方向为音乐艺术管理。
（责任编辑：御夫）
