法定犯司法适用问题研究

聂 立 泽，张 开 锐

近些年来相继发生的陆某涉嫌销售假药案、帅某涉嫌保险诈骗案、赵某华涉嫌非法持有枪支案司法认定结果引起民众舆论的反弹,导致民意与司法的剧烈冲突。面对法定犯在司法适用中的疑难和痛点，理论上决不能视若无睹，而应当条分缕析、从司法实践中遇到的疑难案件着手，分析法定犯司法适用疑难和痛点背后的理论冲突所在。鉴于此，本文拟对法定犯司法适用中的疑难问题进行剖析，以厘清法定犯司法认定背后的理论冲突，并在此基础上尝试构建行之有效的法定犯司法认定机制，以期能对法定犯司法适用实践有所裨益。

一、法定犯的界定

(一)法定犯的缘起

“法定犯”的概念是在与“自然犯”相对立的角度上被提及的，与之相关联的概念还有“行政犯”“行政刑法”。但“行政犯”概念是在与“刑事犯”概念相对的意义上使用，而“行政刑法”是在与“刑事刑法”概念相对的意义上使用。“法定犯”又称为“行政犯”，亦即违反了行政法并因此受到刑罚处罚的犯罪，而行政法是“规定公共行政管理活动的法，简言之，是关于行政的法”，因此，行政犯是违反了“国家行政主体对公共事务的组织和管理活动”的法的行为。[1]3-4对于自然犯和法定犯，英美法以源自罗马法的自体恶与禁止恶作为区分，德国法以刑事犯与行政犯作为区分，法国法以自然犯与法定犯作为区分，中国刑法则更多地从刑事犯与行政犯作为区分。[2〗无论是采用“法定犯”“行政犯”抑或“行政刑法”的称谓，都只是从不同角度对“涉及社会管理秩序犯罪”的刑法规制现象的指称。行政犯与刑事犯概念之区分最早缘于罗马法时代自然犯与法定犯观念的区别。[3〗现代意义上的自然犯与法定犯之分最早由意大利犯罪学家加罗法洛提出。行政犯早期被称之为“警察犯”，盛行于18世纪德国警察权扩大导致刑罚权扩张的社会背景下，如德国学者宾丁所说“刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为本质”。[4〗法定犯产生于域外警察权扩大的社会背景之下，自诞生之日起便与社会管理秩序有着密切的关联。如果说自然犯是侵犯了传统伦理道德的天生恶的犯罪，法定犯就是指为国家行政管理的需要而在刑法中规定的犯罪，其本身不是侵犯的如“不得杀人、不得偷盗”等传统伦理道德秩序，而是侵犯国家行政管理制度的犯罪。[5〗

由于语言的相对性与模糊性，加上“法定犯”在流变中调整范围的不断变动，“法定犯”的名称、定义、范围长期以来都充满争议。诚如我国学者所言，同一种行为在此国或此时被法律规定为犯罪，但在彼国或彼时可能被视为合法行为，这种被特定法律规定为犯罪的行为就是法定犯。[6〗有别于直接侵害人身财产安全的传统犯罪，法定犯从诞生之日起便与国家管理制度、社会管理秩序有着千丝万缕的联系。与杀人放火等传统犯罪行为相比，法定犯作为一种特殊的犯罪类型，其产生与界定更多地带上了规范的色彩。由于规范带有“因时而异，因地而异”的变易性，法定犯的界定与划分长期以来都莫衷一是。但可以确定的是，法定犯的缘起主要有三个特点：其一，应国家社会管理而生[其二，与自然犯的界限并非严格泾渭分明[其三，与传统犯罪相比更具有保护社会秩序的目的。

(二)法定犯的区分标准

刑法的犯罪类型按照不同的标准可以有多种类型的划分，如按照犯罪主体可以分为自然人犯罪、法人犯罪，按照侵害的法益可以分为人身犯罪、财产犯罪、国安犯罪，按照主观罪过可以分为故意犯罪与过失犯罪，凡此种种，不胜枚举。按照不同标准划分可以得出不同犯罪类型，但不同的犯罪类型彼此之间又在不同程度上存在交叉，如人身犯罪中既有故意犯罪也有过失犯罪。与上述犯罪类型的划分不同，自然犯与法定犯虽属于刑法领域广为人知的犯罪类型划分，但理论上对其划分标准却莫衷一是。根据我国学者的研究，自然犯与法定犯的划分至少存在八种划分标准：第一种认为侵害法益的为自然犯，威胁法益的为法定犯[第二种认为侵害或威胁法益的为自然犯，未侵害或威胁法益而纯粹只是不服从法律法规的为法定犯[第三种认为侵害或威胁法益的为自然犯，违反公共秩序的为法定犯[第四种认为形式违法与实质违法兼具的为自然犯，仅仅只是形式违法的为法定犯[第五种认为侵害个人的为自然犯，侵害社会与国家的是法定犯[第六种认为同时违反法律与文化的为自然犯，仅违反法律的为法定犯[第七种认为违反道德的为自然犯，没有违反道德却因为法律规定为犯罪的为法定犯[第八种认为违反基本生活秩序的为自然犯，违反派生生活秩序的为法定犯。[7〗

上述观点均在不同程度上为自然犯与法定犯的区分作出了努力，却都存在值得商榷的地方。第一种观点以行为对法益的危害程度作为划分标准，实际上是将自然犯与法定犯等同于实害犯与危险犯。存在疑问的是，按照我国《刑法》规定，放火、决水、爆炸等行为“尚未造成严重后果的”便构成犯罪既遂，而“致人重伤、死亡或重大财产损失的”则构成犯罪加重犯。那么按照这一标准，放火罪、决水罪以及爆炸罪等罪既是自然犯也是法定犯。如果按照另一种观点认为，放火、决水、爆炸等行为“尚未造成严重后果”为犯罪未遂，而“造成严重后果”的为犯罪既遂，即《刑法》第114条是关于放火罪、决水罪、爆炸罪等罪未遂犯的量刑规则，不仅不能避免将自然犯与法定犯混同于放火罪、决水罪、爆炸罪等罪的问题，更会导致几乎所有的犯罪都集自然犯与法定犯于一体。换言之，几乎所有的犯罪均存在未遂状态与既遂状态，那么所有尚未造成任何侵害后果的未遂犯均是法定犯，而造成一定损害后果却未造成犯罪既遂必须的损害后果的则为自然犯。这仅仅只是将未遂犯区分为“造成损害后果的未遂”与“未造成损害后果的未遂”，那么所有犯罪都既是自然犯也是法定犯，实际上使自然犯与法定犯的区分从“不同犯罪之间犯罪类型的区分”的变成“同一犯罪之间发展状态的区分”，即实行行为实施后，“未造成任何后果的为法定犯”“造成后果的为自然犯”。第二种观点实际上是借“法定犯”的名义将“不存在法益侵害或威胁状态而仅仅是不服从法律法规”的行为入罪化，不仅忽视了刑法对人权保障的机能，也导致刑罚正当性的缺失。试想，在一个行为既未对任何法益造成侵害也未构成威胁的情况下，施加刑罚的依据何在？甚至可以说，不仅刑罚的正当性缺失，连“被违反的法律”的正当性也存在疑问。第三种观点也存在第二种观点一样的问题，一方面将“公共秩序”排除在法益之外，另一方面又认为“违反公共秩序”的成立法定犯，即构成犯罪。第四种观点认为“仅具备形式违法的为法定犯”的观点同样无视了犯罪的法益侵害本质。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范，但是，这种同义反复的解释并没有说明什么是违法，没有表明违法性的实体，人们不能不进一步追问：法秩序禁止什么允许什么？刑法为什么要将某种行为规定为犯罪？为了解决这些问题，又必须用违反法规范以外的实质根据来回答，最终不得不回到实质的违法性概念。[8]188第五种观点认为“侵害社会或国家的为法定犯”，但是社会利益与国家利益的概念存在模糊性，不仅难以清晰界定，更存在被滥用的危险。第六种观点认为“仅违反法律而未违反文化的为法定犯”，但社会文化的多样性与变易性使得文化捉摸不透，法定犯的边界也不甚清晰。第七种观点认为“没有违反道德的为法定犯”，实际上是将法律与道德混同，且道德感与文化一样存在多样性与变易性。正如德国的李斯特所指出，在人类历史中出现的原始刑罚与任何一个干扰生活条件行为的道德评价无关，它针对造成损害的动物、儿童、疯子。原始刑罚的适用并不考虑行为人的罪责问题，也不区分故意、过失和意外事件，其适用也不仅限于行为人本身，在血亲复仇的情况下甚至是针对整个氏族的。因此，刑罚在道德评价出现之前就已存在，与伦理学无关。[9]14时间和空间因素的改变，自会影响社会价值观与社会伦理道德标准的变迁，刑法所要保护的法益，在社会规范体系中并非一成不变，而应随着社会价值观与社会伦理道德标准的变迁，作相应的调整。[10]9第八种观点以“基本生活秩序与派生生活秩序”作为区分自然犯与法定犯的标准，也存在界限不明的问题。

事实上，上述关于法定犯区分标准的观点都不同程度存在以下问题：其一，忽视我国立法模式这一法源基础[其二，忽视犯罪的法益侵害本质[其三，将道德与自然法混入现行法律体系。风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标，社会治理语境下刑法的工具属性更凸显。[11〗犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。[12〗因此，自然犯与法定犯的范围并非一成不变，且不说二者之间存在多种划分标准，即便存在单一标准，随着时间的推移，原有法定犯的所保护的法益也可能因为民众的普遍性认可而成为道德的一部分，这意味着原有的法定犯逐渐成为新时期的自然犯。更为重要的是，刑法的演变不能脱离于所存在的时代背景[13〗，我国自然犯与法定犯的区分应当立足于我国刑事立法与司法实践需要，以我国立法模式与司法现状为出发点进行自然犯与法定犯的区分。

(三)我国立法模式下法定犯的界定

语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素，许多定义的外延总是会宽于被定义的事项，刑法只处罚值得科处刑罚的违法且有责的行为。[7]因此，刑事立法司法实践所面临的关键问题便在于什么是“值得科处刑罚的违法有责行为”，即如何从越轨行为中抽取出“犯罪行为”，这一问题存在于世界各国的立法与司法认定实践。大陆法系国家如德国和法国采取的是刑事违法一元违法体系的立法模式，将犯罪学意义上的越轨行为区分为重罪、轻罪、违警罪三种类型。而我国采取违法与犯罪并行的二元规制体系的立法模式，即将犯罪学意义上的越轨行为区分为行政违法行为与犯罪行为，许多外国所谓的“轻罪”“违警罪”相当于我国的行政违法行为。在外国的刑事立法体例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯则被规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中。[7]尽管我国也可以通过“附属刑法”的方式将自然犯与法定犯相区分，历史上也确实采取过这种方式，但在立法实践中却逐渐被放弃。因此，这种区分在外国的刑事立法体例上对行为的性质有着实质的影响，但在我国的刑法制度之下却仅有形式上的意义。在外国将法定犯规定于“附属刑法”的立法体例之下，法定犯大多以“违警罪”的形式存在，实际上等同于我国的“行政违法行为”。但在我国违法与犯罪并行的二元规制体系的立法模式下，法定犯与自然犯都属于犯罪行为。我国违法与犯罪并行的二元规制体系的立法模式为规制越轨行为提供了多元的规制方式，避免大量的越轨行为一概涌入司法系统。但与此同时，也带来了行政违法与刑事违法的区分问题，加剧司法实践中法定犯认定与适用中的混乱。行政司法二元治理模式、刑罚整体偏重、一元立法传统和立法定性加定量等现实因素汇集而成的法治现状，决定了我国行政犯具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。[14]1

诚如我国学者所言“界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。”[4]首先，域外的“法定犯”多为“违警罪”，实际上等同于我国的“行政违法行为”。但在我国立法模式下，“法定犯”与“自然犯”一样属于犯罪行为，而非“名为犯罪行为实为行政违法行为”。其次，既然是犯罪行为，就必须具有法益侵害性。以所谓的“违反法律” “形式违法”等理由作为入罪根据严重背离犯罪的本质，实际上是将“行政违法行为”简单等同于“犯罪行为”。归根结底，问题在于忽视我国的刑法语境而直接将域外“名为违警罪实为‘行政违法行为’的法定犯”简单套用于我国属于犯罪行为的法定犯。再次，道德、文化规范等区分或许在自然法意义上有一定的合理性，但道德并不能等同于法律。况且，在社会变动不居、人们的价值观念日趋多元化的当下，强行将道德、文化规范引入现行法律之中不仅存在认定的困难，也侵害了民众的行为自由。自然犯与法定犯的形式区分并没有太多意义，尤其是在自然犯与法定犯立法逐渐呈现一元化的我国。此外，法定犯不断向自然犯演变也决定了二者之间的界限并非泾渭分明。我国学者也坦承“随着社会的发展，法定犯、自然犯也会存在一些变迁，恐怕是不可能给自然犯和法定犯做一个实质的界定。”[12]当然，这并不意味着法定犯的存在毫无意义。传统社会型犯罪表现为常见的侵害个人法益的杀人、盗窃、诈骗等犯罪，现代社会型犯罪则为其罪恶性不易被一般大众意识到的企业犯罪、组织犯罪、经济犯罪等犯罪。[3]在思想渊源上，法定犯的本质常与实定法的禁止联系在一起，行政犯则与警察秩序、行政不服从等具有密切的关联。[15〗既然是行政犯罪，就不能脱离“行政”一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性，否则会使行政犯罪失去自身的特点，甚至使其毫无存在的价值。[16]8尽管随着社会秩序的变动与各国立法模式的差异而不尽相同，发源于社会行政管理需要的法定犯却都有着共同的内涵，即“与行政法律法规存在密切关联”。在这一意义上，法定犯的意涵更如“行政犯”这一概念所昭示的一样，这也正是法定犯与自然犯的区分所在。

由是之故，在我国的立法模式下，法定犯旨在维护社会行政管理秩序，因而其构成要件要素常包含民法及行政法律法规等前置法的规定。本身以直接违反其他部门法的法规作为前置性的要件的犯罪在刑法理论上称为法定犯或行政犯。[17〗申言之，我国违法与犯罪并行的二元规制体系的立法模式下的法定犯是指旨在规制社会行政管理秩序、以相关行政管理法律法规为“前置法”的犯罪。正因为如此，我国的法定犯与相关的行政管理法律法规存在规制对象上的交叉和竞合，进而导致法定犯在司法认定实践中面临如何区分刑法与前置法关系的问题。法定犯的立法存在两种模式，一种是以“生产、销售假药罪”为典型的立法模式，直接规定了“违反国家药品管理法规”作为构成要件要素，因此，对这类法定犯的判断直接导向了药品管理领域的相关法律法规，如《中华人民共和国药品管理法》《药品生产质量管理规范》等[另一种是以“串通投标罪”为典型的立法模式，直接规定“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的”而并未规定“违反相关领域的法律法规”。这两种立法模式尽管在是否有明确的指向上存在差异，但在司法认定中都存在不同程度的混乱现象。

二、法定犯司法认定典型案例及疑难问题

事实上，目前司法实践中法定犯面临的主要问题在于司法认定之失而非立法之过。我国违法与犯罪并行的二元规制体系为治理违法犯罪行为提供了多条路径，但也带来了法定犯司法适用中刑法与前置法关系界分模糊的问题，即一个行为到底是合法行为、单一的民事不法行为、单一的行政不法行为还是单一的刑事不法行为。从近年来法定犯司法适用中频繁出现的案件争议便可见一斑，本文从影响力、案件争论发生频率、理论深度三个维度对近年来涉及法定犯司法认定的案件进行筛选，从中选出陆某涉嫌销售假药案、帅某涉嫌保险诈骗案、赵某华涉嫌非法持有枪支案三个案件作为研究对象。这三个法定犯司法认定的典型案件分别折射出法定犯司法适用中所面临的三个典型疑难问题：刑法与前置法的规制范围是否相同[刑法与前置法对同一规制对象能否做出不同的评价[法定犯的成立是否需要违法性认识。上述三个疑难问题大致彰显出法定犯司法适用中面临的主要问题，以这三个案件作为切入点，通过厘清案件背后的疑难问题为后续的理论分析提供基础。

(一)对域外合法有效药品的国内刑法定性问题

2002年，陆某被查出患有慢粒性白血病，需长期服用每盒23 500元的抗癌药“格列卫”。2004年，陆某建立白血病病友QQ群，与群里有需要的病友一同购买格列卫以通过“量大从优”的方式降低购药价格。2004年，陆某通过他人从日本购买由印度生产的未经我国批准进口的同类药品，该药品价格仅为每盒人民币4 000元，且与瑞士产格列卫效果相同。随后，陆某根据印度产抗癌药的药品说明书自行与印度药品经销商取得联系购买该药。因该药品效果显著且价格相对低廉，陆某便通过多种方式向其他白血病病友介绍该药品。在与其他病友共同购买的初期，陆某及其他病友通过西联汇款等国际汇款方式向印度经销商购买药品并逐渐将价格降低至每盒200元。由于国际汇款方式较为繁琐，陆某等购买者与印度经销商尝试过“由印度经销商在中国境内开设专门账户、买药的病友将钱统一打入指定的两个病友所提供的账户、陆某通过这两个病友账户转账到经销商指定账户”的方式向印度药品经销商进行药款的支付。由于病友担心构成“洗钱罪”并拒绝继续提供信用卡信息，导致这一支付步骤的链条中断，因此，陆某通过淘宝购买了3张用他人信息开设的银行卡并成功使用了其中一张，替代了购药资金链中“两名指定的病友提供信用卡账户”的环节。截至2013年案发，陆某共使用3个他人银行账户向印度经销商购买了约12万元药品，其中包含两个早期由病友自愿提供以换取免费药品的信用卡账户，以及一个后期由陆某在淘宝购买的他人信用卡账户。2013年底，陆某因涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪被逮捕。2014年，检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪向法院提起公诉。2015年初，检察院撤回起诉，并作出《不起诉决定书》，决定不对陆某提起公诉。

陆某假药案从案发到检察机关作出《不起诉决定书》历时一年多，其间不仅引起理论和实务的争议，也引起社会的广泛关注。陆某假药案中涉及妨害信用卡管理罪、销售假药罪两个罪名，而这两个犯罪均属于法定犯。对于“妨害信用卡管理罪”这个罪名而言，陆某通过淘宝网购买他人信用卡并使用的行为确实触犯了“妨害信用卡管理罪”，而检察院最终以《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，不认为是犯罪。尽管理论上对《刑法》第13条“但书”的性质到底是“出罪机制”还是“入罪限制机制”存在争议，而在实务中则大多如本案所昭示的以持“出罪机制”者见多，但殊途同归，理论与司法实务上对于“妨害信用卡管理罪”的除罪化并不存在太大的争议。

相比之下，关于“销售假药罪”的除罪化却众说纷纭、莫衷一是。尽管检察院在《不起诉决定书》中以“陆某的行为不是销售行为”①(1)① 沅检公刑不诉[2015〗1号不起诉决定书。为由否定销售假药罪的成立，但这一观点却饱受争议。一方面，将陆某的行为解释为“非销售行为”存在不尽合理之处：陆某的行为虽未盈利，但销售的成立却并不需要“盈利”这一要件。另一方面，以“非销售行为”否定销售假药罪的成立而对“是否构成假药”的问题却未置可否，存在“避重就轻”的嫌疑。事实上，陆某涉嫌销售假药案中饱受社会质疑的问题是“域外合法上市销售且有确切疗效的药品能否因为未经我国批准进口而被认定为假药”，并非“陆某的行为到底是不是销售行为”。但检察院对“‘未经批准进口但有效的药品’是否属于刑法意义上的假药”这一问题的回避，似乎给人“‘行政法意义上的假药’等同于‘刑法意义上的假药’”的感觉。然而，在外国经相关管理机构批准上市销售且有确切疗效的药品怎么可能是“假药”？这一问题不仅困扰着群众，也困扰着法定犯司法认定的实践。诚然，《刑法》第141条规定“生产、销售假药罪”所称的假药是指“依照《药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品”，而“违反国家管理法规生产、销售假药”的构成要件中的“假药”这一构成要件要素的范围交由相关的国家管理法规，即《药品管理法》这一前置法进行划定。在刑法规制的范围与行政法规制的范围存在“形式相同”的情况下，是否必然意味着刑法与行政法规制范围的“实质相同”也不无疑问。

陆某涉嫌销售假药案存在的主要问题是“域外合法有效的药品是否是‘假药’”。由于我国修改前的《药品管理法》将“未经批准进口的药品”一概视为“假药”，而不考虑该药品在域外是否经注册、经批准生产销售、不考虑该药品是否存在实际疗效。动用刑法手段在于惩罚危害法益侵害的行为，如果一个行为并不存在法益侵害则断然不能以犯罪论处。因此，陆某涉嫌销售假药案的理论冲突在于：坚持形式解释的立场直接将销售假药罪中的“假药”等同于修改前的《药品管理法》所规定的假药，还是坚持实质解释的立场将“具有确切疗效、不存在危害人体健康危险的药品”排除出销售假药罪的规制范围。

(二)欺诈订立保险合同生效后的刑法评价问题

帅某骗保案发生在四川省达州市大竹县，行为人帅某为其母亲购买了“康宁终身保险”。但帅某所购买的“康宁终身保险”要求被保险人的年龄在70周岁以下，而当时帅某的母亲已经77岁了，并不符合购买该保险的条件。帅某为了使其母亲能成功购买该保险，在明知其母亲已经77岁高龄的情况下，仍通过将乡政府集体户口登记本、入党申请书等资料上其母亲的年龄改为54岁的方式，于1998年、2000年分两次为其母亲投保保额高达27万元的“康宁终身保险”。

2003年，帅某的母亲逝世，帅某从保险公司获得保险赔偿款27万元。同年，在群众的举报下，帅某因为涉嫌保险诈骗罪被正式逮捕并起诉至大竹县人民法院。2004年，一审大竹县人民法院以“投保距案发超过两年，投保行为已经产生法律效力，应当受到法律保护”为由判决帅某不构成保险诈骗罪。其后，大竹县人民检察院提起抗诉。二审达州市人民法院内部也存在争议，并上报省人民法院、最高人民法院。[18]2009年，达州市人民法院裁定撤销一审法院判决并发回重审。2010年，大竹县人民检察院撤回对帅某的起诉。2012年，达州市公安局以“证据不足”为由对“帅某涉嫌保险诈骗案”予以撤销。①(2)① [2014〗川法委赔字第12号国家赔偿决定书。至此，帅某涉嫌保险诈骗案告一段落，但对于本案中“在诈骗情况下订立的保险合同，尽管在民事上经过两年的期限便不可解除(从“可撤销合同”变成“不可撤销合同”)，但这两年的期限能否将刑法上的犯罪行为“除罪化”(从“犯罪行为”变成“无罪行为”)却至今未有定论。

保险诈骗罪的特殊性源自刑法原理与民法原理的目的冲突，刑法上对一个行为的评价在行为实施完成之时便已确定，并不存在回溯、补正的可能。与刑法的原理不同，民法上对于一个行为的评价却并不仅仅取决于行为本身或行为做出之时，而是可以通过其后的行为对先前行为进行回溯修正、补正。民法的这一特性主要体现在合同的可撤销规定上，即对于因行为人实施欺诈订立的合同，在不损害国家、集体或者第三人利益的情况下，民法并不直接认定该合同无效，而是赋予了合同相对方以解除权。但是，当合同相对方在一定的期限内不行使合同解除权，则该经欺诈订立的合同为民法所承认，并溯及性地自始有效。申言之，未实施欺诈行为的合同相对方“一定期限内的不作为”可以溯及性地对以欺诈订立的合同进行补正。民法上合同领域的这一特性不仅体现在普通合同的订立、撤销上，也体现在保险合同的效力上。因此，这使保险诈骗领域中的法定犯认定带来了更多的争议与纷争。

帅某骗保案从案发之日起便引起理论和实务上的争论，既然按照《保险法》的规定认定“保险合同有效”，刑法是否应当按照《保险法》的这一规定否认保险诈骗罪的成立？本案中的保险合同尽管是在帅某实施了欺诈行为的情况下签订的，但该保险合同自订立起超过两年，依据《保险法》的规定已经“不可撤销”，被视为“有效的民事合同”。亦即，在《保险法》上认为帅某骗保案中的“保险合同”经过“两年期限”之后已经是“有效的保险合同”，那么刑法上是否还能认定帅某构成保险诈骗罪?诚然，如果单纯从帅某被抓时的情况来看，问题似乎是“刑法能否将民商法上合法有效的合同认定为刑事违法”。但是，在激烈的争论中一直被忽略的是“案发时的保险合同在订立时并不是民商法上合法有效的合同，而是在经过《保险法》规定的两年期限之后才被‘洗白’而成为有效的合同”。如果说民商法领域基于维护交易安全与交易便捷的考量，允许保险合同自成立之日起超过两年期限后可以忽略合同成立时的瑕疵而“洗白”成为民商法上的合法有效的合同，但是，刑法领域是否需要与民商法领域一样采取“允许洗白”的规则则不无疑问。此外，由于刑法是对行为人实施行为时进行是否构成犯罪的判断，当一个行为实施终了之时，便构成犯罪既遂、未遂、中止各种状态，不可能因为事后的行为或期限而使行为回归“不构成犯罪”的状态。例如，在事前得到被毁损财产的所有人同意的情况下，毁坏财产不构成“故意毁坏财物罪”。但如果事先未经得被害人同意便毁坏财产，即便事后被害人“同意”也只是事后的“被害人谅解”，并不能溯及性地使事先的毁坏行为变成合法行为。再如，犯罪行为一经实施完毕便或构成犯罪既遂、未遂、中止三种状态，即便经过诉讼时效也只是“在程序上不予追诉”，而不是“犯罪行为合法化”。因此，即便帅某涉嫌保险诈骗案中的保险合同能在民商法领域“洗白”，但能不能在刑法领域溯及性地使一个在行为时便构成保险诈骗(预备形态)的行为“洗白”从而脱罪则不无疑问。

帅某涉嫌保险诈骗案的司法疑难问题在于“两年的期限可以使保险合同从‘可撤销合同’转变为‘不可撤销合同’，但能否使刑法上的‘犯罪行为’转变为‘无罪行为’”？背后的理论冲突在于“对于前置法已经将其合法化的行为，刑法是否需要与前置法做出相同的评价”，即前置法与刑法对同一规制对象的评价是否必须一致。

(三)行政法规中枪支认定标准的刑法适用问题

2016年8月至10月，赵某华在天津市河北区摆设射击摊位进行营利活动，即通过提供玩具枪给行人进行气球射击活动并以此收取费用。同年10月，公安机关在巡查中发现赵某华的行为并将其抓获、当场查获枪形物9支。[19]按照《枪支管理法》《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的认定标准，查获的9支枪形物中有6支被认定为“枪支”，一审法院据此认定赵某华的行为构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑三年六个月。①(3)① [2016〗津0105刑初442号刑事判决书。一审宣判以后，赵某华以“不知道持有的是枪支，没有犯罪故意”为由提起上诉。二审法院经审理认为“赵某华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。赵某华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照刑法及相关司法解释的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。但考虑到赵某华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害性相对较小，二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，而天津市人民检察院第一分院也建议对赵某华适用缓刑，故酌情对赵某华予以从宽处罚。”据此，二审法院否定了“不知道持有的是玩具枪是枪支，没有犯罪故意”的辩护理由并维持一审关于非法持有枪支罪的认定，但将量刑改为“判处有期徒刑三年，缓刑三年”。②(4)② [2017〗津01刑终41号刑事判决书。

赵某华涉嫌非法持有枪支案的发生及犯罪的认定引起民众一片哗然，将不具有实质杀伤力的玩具枪认定为非法持有枪支罪中的“枪支”与大多数民众的日常认知产生了冲突。对于这种玩具枪，大多数民众都难以认为会被认定为“刑法意义上的枪支”，正如有市民所言“这样的枪支打出来的子弹有时候连气球都打不破，怎么可能是真枪”。[20]很多民众对于街头摆摊进行气球射击之类的活动早已习以为常，甚至大多数家长都曾为子女买过玩具枪支，但却都难以预料到这些玩具枪支居然都存在被认定为“刑法上的枪支”的风险。诚然，按照《枪支管理法》《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》等行政管理法律法规的规定，枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米属于现行行政管理法律法规所规定的枪支，但这只是“行政法意义上的枪支”，是否能直接认定为“刑法意义上的枪支”则不免存在疑问。此外，直到赵某华案件发生之后，行政管理法律法规关于枪支的认定标准才“广为人知”，在此之前甚至连许多刑法学界的专家学者都不知道这一认定标准，又怎能要求普通民众认识到这种随处可见的玩具枪竟是“枪支”呢？既然难以要求民众认识到这种玩具枪属于刑法意义上的“枪支”，又怎能认定赵某华在本案中具有非法持有枪支的犯罪故意呢？一个根本没有认识到持有的玩具枪是刑法意义上的“枪支”的人，根本不可能有“非法持有枪支罪”的犯罪故意，亦即，赵某华并不具有违法性认识。此外，在连刑法学界诸多专家学者对这一标准都不知情的情况下，显然难以认为作为普通民众的赵某华具有违法性认识的可能性。简言之，对于一个不可能知道是“枪支”的人以“非法持有枪支罪”定罪量刑显然有违主客观相统一原则。

赵某华涉嫌非法持有枪支案的司法适用难题有两个：其一，行政法意义上的枪支与刑法意义上的枪支是否一致[其二，法定犯的成立是否需要违法性认识，在行为人缺乏违法性认识且按照一般人标准难以认定行为人具有违法认识可能性的情况下能否认定法定犯的成立。第一个难题与陆某涉嫌销售假药案中对于“假药”范围的认定相同，都在于刑法与前置法规制范围是否相同的问题，故而将其合并于后进行分析。第二个难题则在于法定犯的成立是否需要违法性认识，对这个问题的回答存在违法性认识必要说与违法性认识不要说两种观点。

三、法定犯司法认定之争议

本文所举三个案件充分凸显了法定犯司法认定实践中普遍存在的现象：事实并不复杂、证据也基本确凿，但难点在于如何处理法定犯与前置法的关系。司法实践中法定犯与前置法的冲突具体可以分为两种：其一，前置法的规制范围大于刑法的规制范围，导致按照前置法认定的法定犯过分扩张刑法的处罚范围，陆某涉嫌销售假药案与赵某华涉嫌非法持有枪支案便是适例[其二，前置法与刑法对同一行为的评价相冲突，导致法定犯的成立与否存疑，帅某涉嫌保险诈骗案便是适例。在第一种冲突中，由于前置法的规制范围大于刑法的规制范围，导致行为人对于前置法管辖范围大于刑法管辖范围的“超出部分”是否存在违法认识可能性的问题。由是，法定犯的司法认定与适用中存在的难点分为三种：第一，形式解释论与实质解释论之争[第二，法秩序的一元论与法秩序多元论之争[第三，是否存在违法性认识及违法认识可能性之争。具言之，在陆某涉嫌销售假药案与赵某华涉嫌非法持有枪支案中，是遵循形式解释直接将前置法认定的假药、枪支等同于刑法上的假药、枪支，还是实质性地将“域外合法有效的药品”“满足行政管理法律法规的枪口比动能标准但不具有实质杀伤力的枪支”排除出刑法意义上的假药、枪支规制范围[在帅某涉嫌保险诈骗案中，对于前置法认定为有效的保险合同，刑法能否给予否定评价并将其先前的“投保行为”认定为保险诈骗罪中的“骗保行为”[在赵某华涉嫌非法持有枪支案中，对于这种超出普通人认识范围的“枪支”是否具有违法性认识以及是否存在违法认识可能性。

(一)形式解释论与实质解释论之争

2015年沅江检察院通过《不起诉决定书》决定不对陆某提起公诉，这一决定可以说是民心所向，但在民意舆论的狂欢之下，学术理论却不能失去对“‘未经批准进口但有效的药’是不是‘刑法意义上的假药’”这一问题的思考。在法定犯的司法认定中，如何正确处理刑法与作为“前置法”的行政规范二者的关系如果被回避、被忽略，那么类似的“陆某假药案”还会不断发生。事实上，类似的案件在“陆某假药案”过去数年之后仍不断重现，如海南的“周某伟销售假药案”①(5)① [2018〗琼刑终45号刑事裁定书。、广东的“纪某维等销售假药案”②(6)② [2018〗粤刑终609号刑事裁定书。等案件均是以“销售‘未经批准进口的药品’”为由认定销售假药罪的成立。值得注意的是，在广东的“纪某维等销售假药案”中，辩护人明确提出的“没有任何证明药品成分和疗效的证据”仍被法院有意无意地忽略，而径直以“未经批准进口”为由认定销售假药罪的成立。

陆某涉嫌销售假药案与赵某华涉嫌非法持有枪支案所暴露出的法定犯司法认定实践中的问题表现为“前置法认定的范围过广”，从而导致法定犯依据前置法所认定的法定犯范围也出现了偏差。那么，法定犯中司法认定与适用实践所出现的问题根源在于立法出现错误还是司法出现偏差呢？我国立法者对这问题的回答似乎是前者，即问题的根源在于前置法规定的范围失当，从新修改的《药品管理法》③(7)③ 新《药品管理法》于2019年8月26日由全国人大常委会第十二次会议修订通过，并于2019年12月1日起施行，本文简称为“新《药品管理法》”。将“未经批准进口的外国药品”排除出了“假药”的行列便可见一斑。但答案是否真的是“立法的错误”并不尽然。新修改的《药品管理法》将“未经批准进口的外国药品”排除出“假药”的行列，这一修改看似一劳永逸地解决了“‘未经批准进口但有效的药品’被认定为‘刑法意义上的假药’”的问题，为民心所向，但实际上依旧是将法定犯的规制范围等同于前置法的规制范围，而回避了法定犯中对于前置法划定的范围该进行形式解释还是实质解释的问题。换言之，立法机关认为以陆某涉嫌销售假药案为典型的法定犯认定出现错误的问题在于“前置法规定失当”，而不是司法认定中实质解释论的缺位。新《药品管理法》在本质上还是采取将“法定犯的前置法所划定的范围直接等同于刑法的规制范围”的传统进路，在这一思维逻辑之下，法定犯的司法认定并不存在实质解释的空间，只能通过形式解释将“行政法意义上的假药”直接等同于“刑法意义上的假药”。此外，新《药品管理法》依旧沿袭将“刑法规制范围”直接等同于“前置法”规制范围的做法，架空了法定犯司法认定实践中“实质解释”的适用空间，也导致两个问题：其一，这一立法直接将“未经批准进口的药品”排除出“行政法意义上的假药”行列，并坚持法定犯的规制范围等同于“前置法”的规制范围，那么对于“未经许可进口且‘无效’”的药品该如何定罪未给出明确规定[其二，对于“前置法”规制范围未进行修改的领域如枪支领域，也会陷于“全盘依赖现行的《枪支管理办法》”的标准予以认定。经由枪支认定标准，刑事司法权力突兀地介入普通民众的正常社会生活，打破司法权力与公民权利的基本边际均衡，造成了刑事司法裁量的尴尬。[21]一波未平一波又起，这一修法将“未经许可进口的有效药物”排除出刑法的“假药”领域的同时也排除出了“行政法的假药”领域。那么，对于“未经许可的药品”该如何进行行政法上的惩治呢？对每一种药物均进行有效性的检验是否与行政法所追求的效率相左呢？是否会导致大量的行政执法资源消耗呢？这些问题不得不引起我们的反思。因此，这一修改看似平息了假药案件中行政不法与刑事不法的纷争，实际上却回避了二者的矛盾。其难以回避的问题是，难道只要是“外国的药品”就绝对不构成“刑法意义上的假药”吗？在“未经批准进口的外国药品”并没有实际疗效且延误病情的情况下，难道不能以“销售假药罪”论处吗？

由此可见，以销售假药罪为代表的法定犯在司法适用中频繁出现问题似乎并不完全是“立法之失”，而可能是“司法之过”。亦即，问题的关键实际上在于法定犯司法认定中实质解释论的缺位。如果认为问题的关键是“前置法认定的范围过广”，进而依靠逐一修改前置法的规制范围的方式予以修正，不仅是“头痛医头，脚痛医脚”的思路，还导致“旧问题未解决，又徒增新问题”的烦恼。作为前置法的行政管理法律法规与刑法有着不同的目的与价值取向，规制的范围自然存在差异。在刑法中存在立法与司法两个环节，而立法思维与司法思维之间存在较大差异，立法是价值导向的，而司法是事实导向的。司法认定应当以事实为基础，只有在事实的基础上，才能进行价值判断。[22]当前我国司法实践领域存在不敢解释、动辄寻求立法解释的现象，不仅导致司法效率的下降，也会造成司法认定的偏差，这一问题在法定犯的司法认定领域尤其明显。相反，如果承认法定犯的问题主要在于司法适用中“不敢解释、不擅解释”，才能对症下药、以更为行之有效的方法解决法定犯司法适用中的疑难问题。

立法刑法学是刑法学不可分离的一部分，当刑法教义学面临的难题自身无法解决时，就需要通过完善立法来解决。[23]但是，对于刑法教义学可以体系化的实质解释论[24〗解决的问题，动辄寻求立法的修订，不免有舍近求远之嫌。成文刑法需要解释的一个重要原因就是要将不值得处罚的行为排除在构成要件之外，以实现其形式与实质的内在统一。[7]以陆某涉嫌销售假药案为例，新修改的《药品管理法》将“未经许可进口的有效药品”排除出“假药”的行列，看似从根本上解决了刑法上“未经许可进口而有效的假药罪”的窘况，实际上却根本无助于相关领域法定犯司法认定问题的厘清。如前所述，新修改的《药品管理法》会导致两个问题：其一，对于“未经批准进口但‘无效’的药品”的规制出现困惑[其二，对于类似的法定犯认定如非法持有枪支罪只能通过逐个罪名以前置法修改的方式予以解决。事实上，之所以出现这些问题，原因在于未能正确认识到法定犯司法认定困境的真正原因，即实质解释论的缺位。刑法学不能只醉心于理论体系象牙塔的搭建，而必须顾及案件处理的具体妥当性，结合具体案件对法条用语作出实质解释和扩张解释，寻找刑法理论和案件处理的最佳结合点。[25〗

对构成要件进行实质解释，具有充分的根据。因为刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为[立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。[8]141法律适用的过程就是法律发现的过程，发现法条文字的真实含义，发现法条中没有规定的构成要件要素。[26〗法定犯的司法认定亦如是，需要在遵守罪刑法定原则的前提下通过解释实现罪责刑相适应，即实现形式合理性与实质合理性的统一。以陆某涉嫌销售假药案为例，按照对前置法①(8)① 案发时有效的《药品管理法》。的形式解释会得出“所有未经批准进口的药品均属于假药”，但这些假药中有部分药品“不仅不会危害人体健康，反而有确切疗效”，如果形式性、僵化地认定为“假药”则显然与犯罪的法益侵害性原则相左。刑法解释应当保持形式入罪实质出罪的解释立场。[27〗因此，需要通过实质解释将“不具有法益侵害性的药品”排除出“假药”的行列，以实现形式合理性与实质合理性的统一。大体而言，形式合理性与实质合理性可能存在三个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有“犯罪”做出毫无遗漏的规定，即某种行为值得科处刑罚但缺乏刑法条文所作的构成要件规定[二是某种行为值得科处刑罚，但只有通过扩大解释才能认为该行为符合构成要件[三是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。[8]148-149以赵某华涉嫌非法持有枪支案为例，该案恰恰属于上述的第三种冲突，即依据相关行政法规得出“形式上的枪支”的结论，却导致包含了不值得科处刑罚的行为。正是由于司法实践中存在将相关行政规范直接等同于刑事规范作为法定犯的判断标准、或将行政认定直接等同于司法认定，才导致法定犯在司法认定实践中存在混乱。因此，需要通过实质解释将“不具有实质杀伤力的枪支”排除出“非法持有枪支罪”的处罚范围。只有直面真实的社会生活实践，摒弃迷恋语词的法律形式主义思维，看重刑事司法的系统性后果，确定适宜的枪支认定标准，维护刑事司法裁量的基本边际均衡，才能有效化解涉枪犯罪司法治理的困境。[27]在由于语言的特点导致了刑法的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法做出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。否则，根据刑法被定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。[8]155

事实上，形式解释与实质解释并不相悖。尽管刑法法条与相应部门法法条所保护的法益在抽象意义上属于相同范畴，但由于刑法与相应的部门法法条在规范目的的具体指向上有所不同，这导致刑法与其他部门法中所使用的相同概念，可能需要做不同的界定。[17]形式解释为解读语词内涵划定最大的“射程”，而实质解释则在形式解释划定的边界内进行判断。社会的发展和价值观的更迭要求刑法不断变化和制度创新，但刑法本身所具有的稳定性的特点使得刑法无法与社会的发展同步，因而刑法需要刑事政策化，刑事政策化了的刑法便具有了刑事政策的灵活性，使刑法的发展与社会的变化同步，满足国家和社会对刑法功能的需求。[28〗无视形式解释的边界限制作用，容易导致实质解释如脱缰野马般违反罪刑法定原则。但无视实质解释应时应世而变的作用，则可能导致立法的滞后性被无限放大、甚至阻碍刑事司法的适用。法律作为人类高度内在型和自发的价值体系存在，必须与人类社会的生活方式相适应，刑法与时转则治，与世宜则有功，国家不能固守18世纪的精神来解决21世纪的社会问题。[29〗因此，形式解释与实质解释的关系应当是协调统一的，以形式解释为实质解释划定消极边界，以实质解释在射程之内应时应世而变，二者相辅相成以保证法律稳中有变。

有观点认为“关于行政犯、法定犯的认定，自然应当依照行政管理法规来补充使用。空白罪状中参照其他法律规定的规定已经归属于法律的解释适用和补充适用阶段，而不再归属于法律制定阶段，也就无所谓需遵循罪刑法定原则的问题。”[30〗实际上，形式解释与实质解释并不冲突。形式解释为实质解释划定消极边界，避免实质解释逾越被解释对象的“最大射程范围”[而实质解释则在形式解释的边界内进行积极判断，将不具有实质违法性的行为排除出犯罪的行列。形式解释与实质解释都是对罪刑法定原则的遵守，二者相辅相成、共同实现对犯罪的合理认定。

(二)法秩序的一元论与多元论之争

由于我国对行政犯采取的是一种大一统、依附型的立法模式，即行政犯的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，行政法规不再设定独立的罪状和法定刑，只是笼统的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”[31〗，这种立法模式也带来法定犯中刑法与前置法关系的难题，使前置法与刑法之间的界限愈加模糊。在进行法定犯的判断时，不可避免涉及对作为前置法的民法、行政法等法律法规进行判断，此时面临的问题便是刑法是否需要受到作为前置法的民法与行政法的限制，还是刑法可以独立判断、甚至得出与民法、行政法相反的结论。如果说陆某涉嫌销售假药案体现的是法定犯中刑法与前置法的“范围之争”，那么帅某涉嫌保险诈骗案体现的则是法定犯中刑法与前置法的“评价之争”。帅某涉嫌保险诈骗案的难点在于“法秩序的冲突”，即对于《保险法》认定为有效的保险合同，刑法能否给予否定评价。换言之，在作为前置法的《保险法》认定该保险合同因为经过两年期限而成为“合法有效”(不可撤销)的合同时，刑法上如果仍以“骗保行为”作为保险诈骗罪的实行行为进而认定保险诈骗罪的成立，是否会导致法秩序的冲突。

对此问题的回答，存在法秩序一元论与法秩序多元论两种观点。法秩序一元论认为，刑法对同一行为合法与否的判断不能与民法、行政法等前置法的判断相左[法秩序多元论则认为刑法可以进行独立的判断，即便得出的结论与民法、行政法相左。自1953年德国学者恩吉施提出“法秩序统一”的概念以来，法秩序统一频频被使用，而这一概念在涉及刑法与前置法关系的法定犯领域更是时常被提及。但是，尽管理论上都认可法秩序统一的概念，但对于多大程度上的统一并没有一致的看法。有论者认为，法秩序的统一性作为一种要求或者一种公理，适用于立法与法解释，在从规范的角度观察各个法规范之时，就要求法规范的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体，因而法秩序的统一性就必然要求排除诸规范之间的矛盾，进而要求违法判断的统一性。[32〗但是，法秩序的统一不是违法概念的形式统一，而是各领域目的的统一。[33〗如果尚未厘清法定犯中前置法与刑法各自的规范保护目的便断言法秩序产生冲突或法秩序统一，未免有失偏颇。以帅某涉嫌保险诈骗案为例，有学者将帅某骗保案的问题归结为“当民法与刑法对同一问题做出不同规定的时候，应该适用哪一个法律的问题”[34〗。诚然，当民法认为一个行为在民事法上是合法的情况下，刑法不应当认定该行为在刑事上是不法的。但是，该学者忽视了帅某骗保案中关键的两个问题：其一，《保险法》第54条是通过“两年期限”对存在民事不法(诈骗)的保险合同进行“补正”，才使本已具备民事不法的行为溯及性地具备合法性，即保险合同溯及性地自成立之日起有效而不是自两年期满之日起有效[其二，《保险法》第54条的“补正”是基于民商事领域中通过对交易相对人的保护以实现交易安全的需要。值得注意的是，《刑法》对一个行为的评价是从“行为时”进行评价的，并不能通过后续的行为或期限进行“溯及性”的补正。此外，《刑法》的目的仅在于惩罚犯罪与保障人权，无需像民商法一样进行“交易安全与交易便捷”的考量。简言之，《刑法》对帅某骗保行为的判断在帅某骗保行为实施终了便已盖棺定论，不能像《保险法》一样以“两年期限”为由进行“补正”。与此相同的是，我国《民法总则》第150条以及《合同法》第54条也规定，受胁迫而实施的民事法律行为和订立的合同，也是可撤销的。若与这种民事法律规定保持一致，就只能认为被害人因受行为人胁迫而作出的承诺也属有效。[35〗但如果按照这种逻辑，只要经过两年的期限，几乎所有的强迫交易罪、以签订不平等协议或欠条的敲诈勒索罪等案件都能通过两年的期限进行“洗白”，即除罪化。但这显然并不合理，也不合法。既然法条是在保护某种法益的目的下制定的，既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，那么，对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导。[8]160因此，帅某骗保案中，“根据《保险法》认定保险合同有效”与“根据《刑法》认定帅某构成保险诈骗罪”并不存在法秩序的冲突。正如我国学者所言，“关于是否犯罪的判断，和是否民事不法的判断，是基于两个不同的判断体系进行，所依据的法律和规则都不同，其所判断的结果及可能承担责任的具体形式也不相同。刑事违法性的判断和民事不法的判断是双轨的，而非单轨的。”[36〗

强调刑法必须与前置法的判断保持一致的观点无非是基于刑法的保障法地位与谦抑性特点，但是，这些观点都忽视了一个问题即：“民法、行政法在部分情况下可以‘补正’，但刑法却不行”。此外，这种合同是否“经补正而‘有效’”也不无疑问。即便认为合同经过“两年期限”可以补正也是基于民商事领域中保障“商事安全、效率”原则的考量。但在刑法中是否存在这一基础则不无疑问。我国采取行政违法与刑事违法并行的二元违法体系的立法模式，但这并不意味着对同一行为必然同时采取行政法与刑法两种规制手段，更不意味着刑法是行政法的“加重法”。事实上，“法律融合”的背景下，数个法领域很可能同时对同一行为做出了调整和规制，在一定条件下应当允许违法的判断“和而不同”。[33]虽然刑法以保护法益为使命，但保护法益并非刑法的特权。在中国二元违法体系的立法模式下，更要区分二法在规制对象、规制范围上的区别，才能厘清行政不法与刑事不法的关系、避免法秩序的冲突。

四川帅某涉嫌保险诈骗案、沈阳毒豆芽案、内蒙古王某军收购玉米案、江苏陆某涉嫌销售假药案、天津赵某华涉嫌非法持有枪支案等案件的相继发生，都不断引起关于法定犯司法认定中刑法与前置法关系的讨论。对此，理论界存在质的差异论、量的差异论、质量混合区别论等观点，这些观点背后隐现着法秩序一元论与法秩序多元论的交锋，但无论是哪种观点都存在难以自圆其说的问题。质的差异论从法秩序多元论的角度出发，认为刑法与其他法律的性质不同，刑事不法有自己独立的判断标准。量的差异论从法秩序一元论的角度出发，认为法律体系是一个统一的整体，刑法与其他法律应采用统一的违法标准以维护法秩序内部的一致性，区分刑事不法与行政不法仅仅是“量的差异”而不是“质的差异”。缓和的违法一元论则避开了从正面评价行政不法与刑事不法是否具有一致性的问题，而是从侧面去主张“民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性[而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性[对民法或行政法认为无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性”。质量混合区别论认为“质的差异论”和“量的差异论”并非完全对立，虽然前置性的行政不法对行政刑法的成立而言不可或缺，但是行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异，决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。

上述观点似乎都有一定的道理，但都存在未区分行政不法与刑事不法的讨论前提：行政法与刑法存在规制范围的重合性。首先，违法多元论存在将行政法或刑法单方评价的部分纳入行政不法与刑事不法关系讨论范围之中的问题，但对于行政法或刑法的专属规制范围并不存在行政不法与刑事不法是否冲突的问题。其次，违法一元论存在将刑法等同于行政法的加重法的问题，忽视了行政法与刑法在规制对象、规制范围上的不对称性。再次，缓和的违法一元论看似不偏不倚，实则混同了“不保护”与“允许侵害”的问题，对于民法或行政法上不予保护或认为为民事违法或行政违法的对象，并不意味着法律“允许任何人进行侵害”。质量混合区别说存在投机倾向，看似结合了质的差异论与量的差异论二者的优点，实则回避了划分讨论行政不法与刑事不法的前提。有学者直接断言“质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。”[37〗有学者主张“在刑法规范的司法适用上，倡导前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释规则，以实现犯罪认定的司法限缩。”[38〗这种观点体现的是“量的差异论”的逻辑，但这种逻辑并不能实现法定犯的有效认定。量的差异论存在以偏概全的问题，如果认为行政不法与刑事不法的关系仅仅是“量的差异”，那么刑事不法基本上等同于行政不法的加重法。以广东地区盗窃罪的入罪标准为例，广东一类地区盗窃3 000元以上、二类地区盗窃2 000元以上才算“数额较大”从而构成盗窃罪。此外，无论是陆某涉嫌销售假药案还是赵某华涉嫌非法持有枪支案，都是由于司法中将对“假药”“枪支”的定性交由前置法进行认定，而刑法对于法定犯成立与否的判断只剩下“数量的多少”。正是在这种逻辑之下，才导致得出“有确切疗效的药品”也是“假药”“没有实质杀伤力的玩具枪”也是“枪支”的荒谬结论。从这两起案件都可以看出，一旦由前置法对法定犯进行定性，那么法定犯与普通违法行为仅仅只剩下“量的差异”，而量的差异论在前置法定性范围过广的情况下是无法进行有效除罪化的，只会导致法定犯的司法认定中刑法只能根据前置法的评价而亦步亦趋。正如有学者在赵某华枪支案中指出“司法实践中存在的‘唯枪支数量论’困境的根源在于枪支认定标准”。诚如该学者所言，赵某华枪支案的根源在于对“枪支”定性的错乱，即直接将前置法的判断等同于法定犯构成要件的判断，一旦出现定性上的失误，光靠数量来区分行政违法与刑事违法，难以起到有效限制法定犯犯罪圈扩大的作用。如果认为已经构成犯罪的行为可以“补正”不仅与刑法的基本原理相背离，还会起到鼓励保险诈骗的负面效应。首先，犯罪形态分为犯罪预备、未遂、中止、既遂，犯罪形态一旦产生就不能后退。因此，一旦行为实施终了，则只存在未遂、中止、既遂三种样态，此时即便“积极、有效阻止结果发生”也只构成“犯罪中止”而不能否定“犯罪的成立”。由是，犯罪的发展进程不能通过后续行为进行“补正”，即只能往前、不能退后。

民法、行政法上承认行为的合法性，与刑法上认定行为的非法性并不存在冲突。民法、行政法与刑法有着不同的调整目的，这意味着在对行为的定性上有着不同的处理逻辑。例如在帅某骗保案中，民事上的保险可以通过“两年”的期限将保险公司本来享有解除权的“民事不法合同”转化为“民事合法有效合同”，通过“两年”的期限进行补正[但刑法上的犯罪行为自实施终止之后却不可能存在补正一说，如被害人事后的同意只能是“事后的被害人谅解”，并不能成为判断犯罪成立与否的考量因素。这也从侧面说明，法定犯的判断不能全部取决于前置法的判断。如果直接将民法的逻辑、理念推及刑法的适用，乃至取代刑法的逻辑与理念，势必导致刑法丧失“惩罚犯罪”之本质。如果说保险法允许对“诈骗订立的保险合同”进行补正是基于“交易安全”等因素的考量，并以此要求刑法也必须允许对“诈骗订立的保险合同”予以补正，则对早已构成的保险诈骗罪溯及性的予以除罪化。但是，刑法上的这一做法不仅无法收到民商法领域“保护交易安全”之效，反而会加剧潜在的诈骗犯的侥幸心理、变相起到鼓励“通过诈骗订立保险合同”的行为。处理刑法与民法之间融合的关系问题的前提是明确刑法与民法的保护目的并不相同。刑法的目的是为了惩罚犯罪维护社会秩序，民法的目的是为了塑造市民生活自治的原则及考虑到各方的最佳利益。[27]在帅某涉嫌保险诈骗案中，作为民事合同的保险合同由于我国保险法的特殊规定在部分情况下可以通过“补正”使一个“不法合同”转化为“合法有效合同”。但刑法的原理却不允许补正，因此，后期的“补正行为、补正期限”并不能溯及性地阻却犯罪的成立。

如前所述，民事上认为“合法”的行为，如果刑法认定为其“违法”，这一法律评价“冲突”可能导致民众对于法秩序的统一性产生错乱感。正因为如此，实务中对于这类保险合同诈骗案件，在经历了“两年期限”之后则往往以“民事合法”为由，不将其认定为保险诈骗行为。由此可见，实务中采取的是“民事优先”的判断进路。诚然，实务中采取的这种态度能有效避免在保险合同领域民事不法与刑事不法的冲突，但却存在回避法定犯认定中刑法与前置法关系探讨的问题。试想，同样一个诈骗订立的保险合同，行为人也根据这一个保险合同取得了巨额的保险金，但是，经历了“两年期限”的行为人则因为限期届满的修正、补正而不构成保险诈骗罪，但只经过了“一年十一个月”的另一个人行为人则因为“两年期限”未届满而构成保险诈骗罪，很难说这一对比不会引起民众对法律评价、对法定犯司法认定产生怀疑与认知错乱。

因此，在避免出现“民事合法，刑事违法”这种吊诡的现象的同时，也要避免出现“两年期限”作为分水岭所导致的“罪与非罪”的另一诡异现象。可见，正确分析保险诈骗罪这一法定犯领域的“民事判断”优先规则背后的刑法原理，才能为这一现象的解决提供有益的理论依据、增加这一选择的可接受度。对此，有学者试图引入日本的“可罚的违法性概念”，并据此认为“行为违反保险刑法规范但为保险行政法律规范或其他行政法律规范所容许的，则应径直否定刑事可罚性”。[39〗这种观点不失为一种有效的解决方案，刑法作为其他法律背后的制裁措施，是对前置法规范所保护的法益进行的二次保护。因此，刑法应当保持谦抑性，就各法领域而言，刑法应仅充当补充性之角色，避免刑罚的范围过分扩张、避免刑罚的程度失之过重。①(9)① 规范犯罪论提出通过类型化与非类型化两个阶段审查涉案行为的新思路，类型化阶段审查行为的该当性，非类型化阶段审查法价值的冲突，是一种全新的解决思路，由于非类型化审查本身就是解决法价值的冲突，因而为解决此类问题提供了崭新的技术方案，值得深入探讨，参见陈孝平. 规范犯罪论[J〗.贵州民族大学学报(哲学社会科学版),2020(4).

诚然，保险诈骗行为是一种侵害法益的行为，但也需承认该行为是以一种缓和的方式对法益进行侵害。对于这种缓和的方式，若动辄高挥“刑法大棒”是否有违刑法的谦抑性则不无疑问。既然民法上对于这种行为通过“两年期限”的方式“给予改过的机会”，那么从刑法谦抑性的角度出发，也理应对这种行为采取轻缓的态度，刑法自然没有必要对这种行为“穷追猛打”。与此同时，刑法对这类行为采取轻缓化的应对方式，也能避免“民事合法，刑事违法”的吊诡现象，避免法秩序的冲突给国民法感情、法规范感受力造成困惑。但值得注意的是，从刑法的谦抑性与缓和违法一元论的角度出发采取“民事优先”的判断规则，不能片面局限于经过“两年期限”的案件，而应当从“罪责刑相适应”原则的角度考量，对“未超过两年期限”的保险骗保案件在刑事政策上采取从宽的态度。唯有此，才能避免以“两年期限”为“分水岭”所造成的“罪与非罪”的吊诡现象。

(三)违法性认识有无及可能性之争

传统刑法理论和实践认为“不知法者不免责”，民众也因此被施加了“知法义务”，甚至在传统的“刑不可知则威不可测”的观念的支配下，“不知法而担责”甚至成为常态，而“知法”却成为加重罪刑的因素，从“知法犯法，罪加一等”的法谚便可见一斑。这种做法建立在刑法仅仅只是作为统治工具、而人权保障尚未彰显的年代，有一定的历史必然性。而传统刑罚范围以自然犯为主，保护的基本限于人身、财产安全领域，保护领域较小也确实可以推定普通人的知法可能性。但是，随着近代刑法保障机能的彰显，刑法被认为是“犯罪人的大宪章”，持“违法性认识不要说”的观点作为“国家威权主义的残留”[40〗而饱受非议。相比之下，“违法性认识必要说”体现了责任主义的立场，更加符合现代刑法的罪责刑相适应原则。此外，持违法性认识不要说的观点严重背离了我国刑法规定。首先，犯罪的罪过形式或者为故意，或者为过失，不存在第三种形式，在刑法领域也不存在所谓的“无过错责任”。其次，我国《刑法》第十四条规定“故意犯罪是明知自己的行为会发生‘危害社会的结果’，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，而我国《刑法》第十五条规定“过失犯罪是应当预见自己的行为可能发生‘危害社会的结果’，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生‘这种结果’的”。那么，如果行为人不知道自己行为及结果的违法性，且对此不存在违法认识可能性，则显然不能认为行为人对此具有故意或过失。

刑法的实施不是为了惩罚而惩罚，而是为了通过惩罚实现对行为人的特殊预防和对潜在犯罪人的一般预防。简言之，即实现刑法的社会效应。法谚有云，惩一奸之恶，而止境内之邪。如果因为“一般人不具有违法性预见可能性”的行为而承担刑事责任，这种犯罪显然属于“运气犯罪”，运气好的就不会误触法网，而运气不好的则在不知不觉中误触法网。如果真的如此，则社会上的大多数人犹如林中鸟兽，时刻处于未知的“捕兽夹”之中，时刻因不经意间的“牢狱之灾”而战战兢兢。这不仅不能实现刑法的社会效果，也会导致国民行为萎缩。随着大量超出核心刑法领域的、仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，修法频率日益加快，价值观逐渐多元，法律秩序边界的不稳定程度也逐次提升。[41〗以赵某华涉嫌非法持有枪支案为例，在连许多刑法专家都不知道枪支认定标准的情况下，难以认为作为一个在街头摆摊的普通群众能够对“手中的玩具枪属于刑法上的枪支”这一状况存在违法性认识。当然，简单纠结于违法认识必要性与违法认识不要性并无太大的实践意义，重点在于是否具有违法认识可能性。在行为人具有违法性认识的情况下，自然无需讨论违法性认识必要与否的问题。而当行为人在行为时不具有违法性认识的情况下，则需要通过是否具有违法性认识的可能性作为有责性的判断。当具有违法认识可能性时，行为人即便在行为时不知法也不能免责，因为“在通常的法规范意识下应当知法而不知法”本身就是有过错的，而这一可避免的过错由行为人自行承担也是罪责主义的应有之义。当并不具有违法认识可能性时，仍要求行为人承担刑事责任则不仅有违责任主义原则，民众不免对刑法的公正性存疑、司法的公信力也将受到损伤。

四、法定犯的司法认定机制

(一)以前置法划定法定犯的消极边界

法定犯中不能脱离前置法而肆意进行判断，但前置法的作用在于为法定犯划定消极边界，而非僭越刑法、取代刑法的独立判断。无论是法定犯或自然犯的处罚依据都存在规范违反说与法益侵害说之争，更为深层次的是结果无价值论与行为无价值论的纷争，这一纷争在法定犯领域中尤为明显。诚如论者所言“法定犯的法律适用之所以存在疑难、混乱问题，原因在于法定犯入刑的正当性根据不甚明确。”[42〗与自然犯有别，法定犯被认为是“违反了规范”而构成的犯罪，这一逻辑与“规范违反说”理论有着天然的亲和性。也正因为如此，法定犯的司法认定实践中存在过分依赖于“规范”的现象，具体表现为对作为“前置法”的“行政规范文件”的寻找，甚至出现直接将“行政规范文件”作为积极构成要件要素以确证法定犯的成立。如交通肇事罪的认定中对行政部分的过分依赖便是适例。如果继续夸大行政法的重要性而无视刑法的独立性判断，难以避免类似的现象在其他法定犯领域的重现。

我国学者认识到“离开行政管理法规来认定作为行政犯罪的法定犯之违法性，就会导致擅自入罪”，[5]但是，这种观点只是看到了行政管理法规对法定犯的限制作用，即仅仅看到了行政管理法规为法定犯划定边界的积极意义，却忽视了在行政管理法规划定的界限内刑法需要独立判断的问题。这种观点存在简单将行政管理法规的范围等同于刑法的管辖范围，从这种逻辑出发，行政不法与刑事不法的关系仅仅是“量的差异”。归根到底，这种观点是“法秩序一元论”导向下的“双层违法性”观点的反应。应当将行政刑法所指向的行政法律法规仅仅作为指引，其功能主要在于限定刑法的判断范围。据此，在行政法律法规规定之外的区域自然无需进行刑法的判断而当然不构成相应的犯罪[而在行政法律法规规定的范围之内则还需要进行刑法的独立判断，即是否具有刑事违法性。

法定犯的司法认定不能脱离前置法，但前置法的作用仅仅在于为法定犯划定消极边界、而不是以前置法的判断取代刑法的独立判断。在前置法边界之外的行为自然不构成相应的法定犯，但在前置法边界之内的行为却也不一定必然构成法定法。申言之，在前置法划定的边界之内，还需要进行刑法的独立判断才能认定法定犯是否成立。以“玉某泄露国家机密案”为例，该案中的行为人玉某作为律师将刑事案件的资料告知被代理人的家属，而“普通刑事案件的资料”并不属于《保守国家秘密法》所规定的“国家秘密”的范畴。因此，作为“前置法”的《保守国家秘密法》的作用在于划定法定犯的范围，即为是否构成非法泄露国家秘密罪这个法定犯的成立划定“界限”，在界限之外的已经超出是否成立法定犯的考虑范围，自然不构成相应的犯罪。

(二)以法益论作刑事不法的积极判断

刑法的功能乃在于保护法益不为犯罪行为所破坏，以建立并维护社会共同生活的法律秩序。[10]4因此，法定犯的司法认定不能以前置法判断取代刑法的独立判断，而应当在前置法划定的边界内判断行为是否具备刑事违法性。事实上，无论是自然犯还是法定犯在本质上都只能是“违反刑法规范”，这也是犯罪的“刑事违法性”的要求。法定犯之所以涉及“前置法”只是由于刑法既要对相关领域进行规制又由于专业性、简洁性的需要而需要借助相关行政法律规范进行认定，但这并不意味着这些相关的行政规范可以取代刑法规范成为法定犯的判断标准。相反，这些相关行政法律规范只是法定犯司法认定中的参考资料而已。因此，相关行为是否具有刑事违法性而构成法定犯必须由刑法依据行为的法益侵害性或社会危害性进行独立判断。是否对法益造成侵害或者危险仍然是动用刑罚的前提，不能仅仅因为法律的禁止、更不能仅仅以秩序维持为由而施加刑罚，这是刑法的道义性使然，也是划定刑法与行政法的界限。[43〗

行政规章的合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件，换言之，在刑事司法中，必须根据保护法益对枪支这一构成要件要素进行独立判断。[8]180现代刑法的目的是保护法益，对犯罪的判断仅关注行为的无价值，忽视法益侵害，将一种对法益没有任何危险的行为纳入到刑罚处罚范围，将面临处罚正当性的疑问。[44〗正如形式解释为实质解释划定“解释界限”，但这只是消极的解释边界，至于进行积极的判断则必须按照法益侵害性原则进行实质认定。同理，作为法定犯前置法的行政法规也只是为法定犯划定消极的边界，在处罚边界之外的行为因为没有违反“前置法”的规定，自然不构成相应的法定犯[但在处罚边界之内的行为也仅仅是违反了“前置法”的规定，至于是否构成法定犯还需要通过法益侵害性原则进行实质解释。

以前有力的观点认为刑法的任务是保护基本的道德秩序，现在成为通说的观点是刑法的任务在于保护法益。原因有三：一则国家并无权限凌驾于个人之上来判断什么在道德上是正确的[二则在价值多元化的现代社会，把某种道德作为正确的，以刑罚强制推行是不妥当的[三则对道德本身进行保护是个人内心的问题，以法来强制实施并不恰当。[45]5对法益侵害性原则的重视，在前置法本不构成犯罪的行为划入法定犯的范围之内时还能起到第二次过滤出罪的作用。以陆某涉嫌销售假药罪为例，即便按照当时的《药品管理法》认为“未经批准进口但有效的药品属于假药”，即在前置法所划定的消极边界之内，依然可以通过缺乏法益侵害性予以出罪。刑法除了满足形式上的要求之外，还得符合一定的实质标准，即法益侵害。与法益没有充分关联性的纯粹的形式犯，不符合犯罪最低的实质要件，不应被当作犯罪，也不应被当作法定“犯”。[15]

(三)以违法认识可能性进行有责判断

由于刑法的犯罪判断必须兼就行为人的主观犯意与客观行为，以掌握这些应科予刑罚的行为模式，故刑法分则所规定的不法构成要件并不是纯客观的外部现象，而是结合外在客观行为与内在主观意思的综合体。[10]3因此，在经由前置法划定消极边界、刑法以法益侵害性原则进行积极判断进而确定不法行为之后，还需要具有非难可能性才能对行为人予以定罪量刑。这既是主客观相一致原则的要求，也是对罪责刑相适应原则的遵守。法定犯数量的不断增加，除了刑事立法主要是针对法定犯的犯罪化之外，最主要的原因在于法定犯构成要件不断被扩容，针对刑事法治国之底线的罪刑法定原则不断被突破。[26]罪刑法定原则要求刑法必须具有明确性，但法定犯中对“前置法”的过度依赖反而使刑法的明确性更加扑朔迷离。以赵某华枪支案为例，在理论上都对“什么是刑法意义上的枪支”争执不休的情况下，普通民众更是难以明白什么才是“刑法意义上的枪支”，在这种情况下，刑法规范的明确性可谓荡然无存。那么，对一个没有违法性认识、且不具有违法性认识可能性的人予以定罪量刑，显然违反罪责刑相适应原则。如果随意将这种生活中常见的缺少实际杀伤力的玩具枪认定为枪支，容易引起寒噤效应，导致民众因为害怕动辄误触法网而时刻对自己的行为战战兢兢。长远来看，司法的这一认定在导致司法结果与民意冲突、损伤司法公信力之余，还会导致国民行动自由的萎缩。

诚然，由于自然犯局限于杀人、盗窃等传统犯罪类型，但法定犯的犯罪领域则不然。社会行政管理秩序的需要使刑法的工具性价值属性被过度放大，而风险社会的到来也促使刑法规制范围的早期化与扩大化，由此带来法定犯范围的大肆扩张。刑法的扩张需要有正当性自无疑问，但问题在于，有了正当性就能肆意扩张吗？如耶林所言，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[46]127法定犯的扩张导致“民众确实不知法”，即缺乏违法认识可能性的现象频发，赵某华涉嫌非法持有枪支案便是适例。因此，应当强化违法性认识错误在犯罪论体系中的地位和出罪功能。[47〗对自然犯可直接推定行为人违法性认识错误是可避免的，对法定犯则应当对违法性认识错误是否不可避免作具体分析。[48〗由是，对法定犯的司法认定在经历了不法层面的判断之后，还需要在有责性层面上进行是否具有违法性认识可能性的判断。如果涉事行为不具有违法性认识可能性，则对行为人缺乏非难可能性，不能认定法定犯的成立。只有在行为人的行为既具有不法性又具有非难可能性的情况下，才能认定法定犯的成立，这也是主客观相一致原则的应有之义。

五、结语

刑法是共同规范体系的根基，如果应予发动刑法而不发动，不仅不应当冠之以谦抑的美名，反而要受到渎职的严厉指责。[49〗但是，刑法只是社会规范之一，在我国违法与犯罪并行的二元规制体系的立法模式下，对于“越轨行为”的规制是否能随便调用刑法则需要审慎考量。

本文从三个典型案例出发，具体分析了法定犯司法认定实践中出现的前置法与刑法规制范围不同、前置法与刑法的评价不同、行为人对前置法划定的范围是否具有违法性认识可能性的困境。进而指出法定犯在司法认定与适用中出现的种种困境却并不是法定犯或前置法的立法出现偏差，相反，是司法能动性的缺乏，具体表现为三个方面：其一，实质解释论的缺位[其二，法益侵害性原则的缺失[其三，违法认识可能性的忽视。在厘清法定犯司法认定与适用实践中困境背后的原因之后，本文尝试从按照“从客观到主观”的逻辑进行法定犯出罪机制的构建：首先，以前置法为法定犯的规制范围划定消极边界，在边界之外的无论如何不能构成相应的法定犯犯罪，否则有违罪刑法定原则[其次，以法益侵害性原则进行刑事违法性的积极判断，即避免了前置法的判断僭越刑法的判断，也能使法定犯的认定具有实质违法性的正当性基础[最后，以违法性认识可能性进行有责层面的判断，在行为人对涉事行为不具有违法性认识且缺乏违法性认识可能性的情况下，应当以行为人缺乏非难可能性为由否定法定犯的成立，这也是对责任主义原则的坚守。