被追诉人认罪认罚反悔权保障机制研究

陈夕冉

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

为了更好地贯彻实施2018年修订的《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度的规定，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部及司法部联合制定了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中对各阶段被追诉人认罪认罚反悔后该如何处理作了相关规定。虽然该《指导意见》仍未将反悔上升至法律权利的高度，但为实践中处理被追诉人反悔的案件提供了思路和方法。实际上认罪认罚从宽制度实施以来，被追诉人认罪认罚的自愿性就备受关注，许多签署认罪认罚具结书后又上诉的案件都是反悔的体现，因此理论界就反悔的性质、阶段、时间和限度等方面进行了一定的研究。鉴于此，本文拟对被追诉人认罪认罚反悔权做进一步的研究，以期在认罪认罚从宽制度的有效实施下保障被追诉人反悔权的合理行使。

一、被追诉人认罪认罚反悔权的正当性基础

（一）辩护权基础

辩护权是一种权利而非权力，是犯罪嫌疑人、被告人防御强大的国家机器对其追诉的手段。广义上的辩护权除了包括狭义辩护权之外，还包括延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等［1］。现实中被追诉人会通过上诉的方式表示对认罪认罚从宽结果的不满和否认，换句话说，上诉是反悔的一种表现形式。与初审程序不同，上诉程序由辩方发动，是对原审尚未生效的判决或裁定不服而采取的一种救济程序，也是一种纠错防错机制。无论属于何种法系的国家，无论世界各国刑事诉讼法的体系和功能存在多大差异，上诉权均是被追诉人的法定权利，是程序辩护权的重要组成部分，不可任意剥夺。被追诉人拥有的辩护权中包含上诉权，其必然也拥有反悔的权利，反悔权在本质上属于辩护权的延伸［2］124。

（二）认罪认罚自愿性基础

认罪认罚自愿性是指被追诉人的意思表示均是内心真实的外在表现形式，没有受到暴力、威胁和强迫，依法供述犯罪事实，接受相应的刑罚处罚。如何确保被追诉人认罪认罚是自愿的，需要运用一定的制度和程序对其保障和审查。一定程度来说，被追诉人选择认罪认罚从宽是出于对公权力机关的信任，一旦进入诉讼环节，被追诉人的处境将是非常被动的。掌握案件事实真相是被追诉人谈判的唯一筹码，如果将最后一张且唯一一张底牌抛出却未能换取理想的结果，公权力机关的司法公信力将面临风险，这个风险反映到现实中首当其冲地就是被追诉人的反悔问题。因此就认罪认罚自愿性的保障机制而言，明确反悔权是有必要的。

（三）量刑协商公平性基础

认罪认罚从宽与美国辩诉交易的相似之处在于协商性刑事司法，即被追诉人通过让与部分权利来换取检察机关量刑建议的优惠。但刑事诉讼法中被追诉人和代表国家公权力的检察机关相比，处于天然的劣势地位。一方面，实践中检察机关要受到业绩考核的影响，考核标准以“判决是否有罪”为基础，检察机关就会利用自身所拥有的量刑建议权作为筹码来换取被追诉人的有罪供述，而大多数被追诉人与检察机关人员相比，由于法律知识的欠缺、案情进展情况掌握的不对称，从而被检察机关“牵着鼻子走”，有损量刑协商的公平性。另一方面认罪认罚是具有中国特色的协商性刑事司法，遵循“以审判为中心”的改革目标，被追诉人即使选择认罪认罚从宽程序，也要进入庭审接受审判，这也是我国庭审实质化的要求。庭审中法官会参考检察机关的量刑从宽建议，但是最终采纳率并不乐观，这使得被追诉人处于非常不利的诉讼地位。而量刑协商反悔权可以保障被追诉人在速裁程序量刑失利的“被动局面”中转向普通程序公正定罪量刑的“主动局面”［2］123，即与其被动接受检察机关给予的量刑建议或者面临反悔后可能遭受的报复性从重处罚，不如转化为普通程序进行审理，保障合法权益。在当今要求诉讼效率的司法环境下，无疑给公权力机关施加一定压力，使其更加重视量刑协商的公平性，实现双赢的效果。

二、被追诉人认罪认罚反悔权的内容

（一）对量刑的反悔

美国辩诉交易中可以就罪名、罪数和量刑三方面进行协商，但在我国这是行不通的。首先，我国刑法明确规定了数罪并罚的原则，有一套关于罪数与刑期的特殊计算方法，并不同于美国的所判刑罚简单相加，导致我国没有罪名和罪数的谈判空间；其次，我国司法机关分工明确、各司其职，检察机关并不能够对犯罪嫌疑人做出实体处理，只能以某罪名向法院提起公诉而不能与犯罪嫌疑人就罪名问题进行协商，因为我国检察机关不仅是公诉机关，还是法律监督机关。因此，控辩双方在罪名、罪数和量刑上只能就量刑问题进行协商。但是，并不一定所有的认罪认罚最终都能够获得量刑优惠，我国2018年出台的刑事诉讼法第十五条对此也做出了相关规定。犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从宽处理。可见，认罪认罚并不必然导致从宽的结果［3］66。因此，当判决做出后，被追诉人发现法院并没有依照其与检察机关协商约定的量刑优惠建议进行判决，与其期待的结果存在落差，不免会对认罪认罚反悔。

（二）对认罪供述的反悔

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条表明被告人对其认罪供述是可以反悔的。犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是我国刑事证据之一，侦查机关根据获取的口供来寻找其他证据对其加以补强，在庭审中这些证据对定罪都有着直接的影响。同时认罪态度的好坏对量刑也有一定的影响。实践中对认罪供述的反悔主要体现为翻供。据实翻供是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，如果被追诉人翻供的内容确属案件的客观事实，那么也就恢复了事实真相［4］。因此不应当排斥据实翻供的存在。但也并非所有的翻供都是据实翻供，有些被追诉人认为其供述对侦查机关侦破案件起到至关重要的作用，从而蔑视司法权威，前后多次做出不同供述，对于这种翻供应当加以防范与规制。

（三）对适用程序的反悔

对于认罪认罚从宽程序的启动，既可以依当事人的申请，也可以由办案机关依职权启动。就当事人依申请启动而言，依当事人的申请主要表现为侦查阶段当事人的自首、坦白、刑事和解，审查起诉阶段犯罪嫌疑人自愿认罪并与检察机关工作人员进行量刑协商。一旦被追诉人在后续诉讼阶段出现翻供等行为，应当视为其对适用认罪认罚从宽程序的放弃和反悔；就办案机关依职权启动而言，公安机关可就当事人达成刑事和解的案件向检察机关提出采取较轻强制措施的建议，检察机关可以对自愿认罪的犯罪嫌疑人启动认罪认罚协商从宽程序［3］63。但是如果犯罪嫌疑人处于羁押状态，协商程序则是在看守所进行。在我国，看守所关押的并不都是未决犯，还有刑期只剩三个月以下的已决犯。有些选择认罪认罚从宽协商程序却未获得理想结果的已决犯就会有意无意地分享这段经历，正处于选择协商程序阶段的未决犯在这种交叉感染的环境下难免会对认罪认罚从宽程序丧失信心，于是选择放弃认罪认罚转而由普通程序进行审理，以期获得公正审判权。

三、被追诉人行使认罪认罚反悔权的问题

（一）意思表示存在问题

认罪认罚从宽具结书具有契约的性质，契约双方都应当具有意思表示能力且意思表示都应当是真实的，否则契约的效力处于一种待定的状态。如何判断限制行为能力人的意思表示是否真实呢？即14至18周岁的未成年犯认罪认罚后反悔的真实性如何判断？未成年犯身心发展尚不成熟，其做出的认罪认罚意思表示是否自愿，是否可行也为学者所担忧，担忧他们思想尚未成熟，不懂认罪认罚含义，只知可减轻处罚便“一认了之”，而这并非认罪认罚从宽制度本身所追求的自愿［5］。与之类似，未成年犯对犯罪事实的认识并不一定是准确的，价值观尚未成熟，容易受到办案人员和法定代理人、律师的影响而内心左右摇摆，反悔的自愿性和真实性有待商榷。如何确定被追诉人是否恶意，主要看其反悔是否具有正当理由，是否存在畏罪或侥幸心理以期拖延诉讼时间等。

（二）“口供中心主义”对反悔权行使的制约

与“以庭审为中心”相对立的就是“以侦查为中心”，“以侦查为中心”破案的依据来源主要是犯罪嫌疑人的口供，以口供为核心并寻找外延的其他证据佐证口供的正确性，普通案件如此，认罪认罚的案件更是如此。实践中，侦查人员以何种方式获取口供呢？一方面，感化被追诉人让其自愿认罪；另一方面，刑讯逼供。我国“坦白从宽”思想在侦查人员的脑海中根深蒂固，他们权利意识淡薄，并没有把认罪看作是犯罪嫌疑人的一种权利，反而认为这是一种义务，对口供的依赖性也愈加强烈，甚至当被追诉人选择适用认罪认罚从宽程序时会不自觉的降低证明标准，对证据的搜查也有所懈怠。尤其在职务犯罪案件中，口供更是至关重要的证据。我国刑事诉讼的环节环环相扣，侦查机关在收集完证据后将案件移交检察机关审查起诉，法院审判时用到的也会是这些证据，一旦被追诉人反悔，认罪口供是否应当作为非法证据予以排除？一旦排除，那些相佐于认罪口供的证据是否还能形成一个有效的证据链？证据的证明能力同样也要打上一个问号。因此为了避免上述情况的发生，办案机关可能会威胁被追诉人不得行使反悔权。

（三）面临司法机关的恶意报复

正如之前所提到的，赋予被追诉人反悔权是对被追诉人顾虑的打消，是对认罪认罚自愿性机制的保障，同时也是对被追诉人的救济程序，一旦其选择认罪认罚后反悔，之前的一切就要推倒重来。时间上，比如证据方面，理论上不应当使用被追诉人反悔前的认罪口供，但是之前的认罪使办案机关怠若于寻找其他关键证据，反悔后办案机关会措手不及，重新寻找证据的难度和时间长度不难想象。再比如庭审方面，反悔后需要按照普通程序审理的方式，法庭调查和法庭辩论环节则不能略去，实践中，这两个环节耗时最久。人力上，我国现实情况就是“案多人少”，设计认罪认罚从宽制度的初衷也是为了使案件繁简分流，提高诉讼效率，高效利用有限的司法资源，达到事半功倍的效果。但是被追诉人在审判结束后判决未生效时反悔，即提起上诉，即便是书面审理，仍会消耗法官的精力；如果在审查起诉阶段反悔，则不再适用速裁程序，就要按照普通程序审理，普通程序的陪审员数量要求远多于速裁程序。时间成本、人力成本严重超负荷，使得司法机关对被追诉人恶意报复。

1.面临量刑从重处罚

被追诉人选择反悔后会无形中给办案机关增加各种压力，尽管程序正当合法，但是繁重的工作量不免使办案人员趁机打击报复。比如，在审查起诉阶段反悔的，检察官在法庭审判时会将认罪认罚具结书和反悔的相关证明提交上去，并且以被追诉人认罪态度不好为由提请法院量刑从重。实践中，有的控方可能还会以反悔即没有如实供述应当加重量刑相要挟，迫使被追诉人不敢行使认罪认罚反悔权。如前所述，并非所有的认罪认罚必定从宽，如果被告以“量刑过重”为由提起上诉，检察官也会以“被告人上诉行为，否认了自愿认罪认罚具结书的效力，已不具备认罪认罚从宽条件，原判量刑畸轻”为由提起抗诉。

2.面临强制措施的变更

办案机关会将被追诉人的反悔行为评价为“认罪态度不好”，从而认定其“社会危险性加重”，则会导致强制措施的变更。比如本来被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人在与控方认罪认罚从宽协商时反悔，其社会危险性需要重新评估，可能会面临逮捕的风险。这种情况常出现于共同犯罪中，一般侦查机关采取分开审讯的方式以降低串供的可能性，侦查人员利用审讯的方法和技巧获得相关口供佐证犯罪事实，但是到了审查起诉阶段，辩护律师有了阅卷权，对案件进展也有了相应的了解，在与检察官协商时，其辩护律师可能会让犯罪嫌疑人先答应协商条件后反悔，恶意拖延时间使得关键性证据灭失，口供也面临着有无证明力的问题，犯罪嫌疑人的强制措施变更也变得合情合理。

（四）丧失无罪辩护权利

从所要实现的诉讼目标来看，无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的罪名、说服法院做出无罪判决为目的的辩护形态。律师一旦提出无罪辩护的意见，即与公诉方处于完全对立的状态［6］。而在认罪认罚从宽程序中，控辩双方之前经过协商并签署了具结书，因而辩方选择认罪认罚程序在一定程度上相当于放弃了无罪辩护。在我国，定罪和量刑在审理过程中并没有分离，如果被追诉人选择反悔，辩护律师能否进行无罪辩护，选择无罪辩护就会面临“为什么之前认罪”等一系列问题，会被认为是在捉弄办案机关，有违司法诚信，无罪辩护的成功率可想而知。相应地，选择无罪辩护的可能性也几乎为零。

四、被追诉人认罪认罚反悔权合理行使的保障机制

（一）降低侦查机关对口供的依赖性

降低侦查机关对口供的依赖性是刑事司法制度努力的一个方向，应当从保障被追诉人口供自愿性以及提高技术侦查水平两个方面着手。

1.保障被追诉人口供的自愿性

首先，应当落实讯问过程同步录音录像全覆盖，以声音、视频等形式形象直观地记录着侦查人员讯问时的一举一动，既可以起到监督侦查人员的作用，又能在被追诉人以刑讯逼供为由要求排除非法证据时证明讯问人员的清白。其次，对主动认罪行为给予一定的奖励机制。这也是“坦白从宽”刑事政策的要求。在司法实践中，“坦白从宽”的刑事政策被奉为认罪的“奖惩标准”，与我国宽严相济的刑事司法理念相契合，旨在鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动交代自己的犯罪事实，积极协助司法机关侦破案件［7］122。但在我国公安机关是没有量刑协商和量刑建议权的，所以犯罪嫌疑人对是否会被量刑减让持怀疑态度，因此，是否要引入法国警察刑事交易制度有待思考，但是侦查机关可以以变更强制措施、简化侦查程序等程序方面的利益为筹码来换取犯罪嫌疑人的口供。

2.提高侦查机关的技术侦查水平

实践中，部分受口供中心主义影响至深的公安司法人员“无供不敢定案”“无供不能定案”“无供不会定案”。但是，无供定案或根据间接证据定案无论在理论上还是现实中都是完全可行的。认识到这一点，是克服“口供情节”的关键［8］。因此，侦查人员遇到案件时应当具体问题具体分析，既不能全盘否定口供的价值，也不能完全依赖于口供，毕竟还存在被追诉人翻供的可能。同时，侦查人员要提高排查工作的效率和搜查物证的能力，但也不能滥用技术侦查手段，以免对无辜群众的隐私和财产权利造成伤害。

（二）禁止司法机关恶意报复行为

1.排除适用被追诉人反悔前的认罪证据

立法中关于如何适用被追诉人反悔前的认罪证据是一片空白的，但是实践中司法机关却普遍选择继续使用该证据，这对被追诉人是不利的，有违正当程序原则。在美国辩诉交易中，如果有罪答辩没有做出或做出后又被撤回，那么在辩诉交易过程中做出的有罪答辩的要约、有罪答辩的协议以及有关的陈述都是不被接受的［9］。依《法国刑事诉讼法典》以及宪法委员会所确立的无罪推定以及不得强迫自证其罪的基本精神，交易一旦失败，则被告的口供应归于无效，不得用于后续的程序［7］118。域外经验表明，排除适用被追诉人反悔前的认罪证据是对被追诉人人权的一种保障，这个认罪证据应当是被追诉人认罪供述以及认罪具结书，不包括侦查人员搜集到的证据。

2.尽可能采取非羁押性强制措施

不可否认以羁押为主的强制措施对侦破案件、打击犯罪是有效的，但是这种有效性是建立在牺牲犯罪嫌疑人、被告人人权基础上的，有违我国宪法和刑事诉讼法中关于“尊重和保障人权”的理念。那些可能判处短期监禁刑的案件本身量刑协商的空间就很小，因此实践中可以优先适用非羁押性强制措施来弥补这类案件激励效果不足的缺憾［10］。俄罗斯秉承着羁押例外性原则，构建了一系列轻重有别的非羁押性强制措施，适用非羁押性强制措施成为一种常态。即使法院审查后做出羁押或延长羁押的裁定，也可通过上诉、申诉等途径进行救济。

我国刑事诉讼法对羁押适用条件中“社会危险性”进行了细分，也规定和细化了检察机关审查批准逮捕的程序，从大方向上试图体现“羁押例外性原则”，但并未对审前羁押救济等进行规定。首先，应当将办案期限与羁押期限相区别。羁押是因被追诉人确有采取非羁押性强制措施尚不足避免“社会危险性”发生而被剥夺人身自由的手段，一旦羁押事由消失，即可变更或解除强制措施，并非要等到案件结束审理才被解除羁押，案件审理结束如果被追诉人被判有罪，其或被关押在监狱或被关押在看守所，审前羁押与审后羁押的无缝衔接以及我国刑法中规定“羁押一日折抵刑期一日”，是否意味着审前羁押和已决羁押性质相同，可不可以认为采取审前羁押即将犯罪嫌疑人推定为有罪之人？此外，“办多久关多久”更是对被追诉人人权的一种侵犯。其次，应当强化审前羁押的救济程序。我国刑诉法中仅规定被追诉人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请，检察机关可依职权变更或解除强制措施，但效果甚微。不妨规定被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人，有权对决定不服提请上一级检察院复核或者向有关机关申诉；并将羁押率高低、是否超期羁押作为检察机关的业绩考核标准。最后，建立一套系统性的、轻重有别的、替代性的非羁押性强制措施。比如签署不外出和行为保证的具结书、扣押财产、判处罚金、完善监视居住等。

（三）保障被追诉人享有有效的律师辩护

鉴于被追诉人的弱势地位，保障其享有有效的律师辩护可以保证被追诉人的自愿性，同时也防止了反悔权的滥用，侧面提升了认罪认罚的适用率和诉讼效率。

首先，辩护律师应当保障被追诉人认罪认罚的自愿性，换句话说，不得使被追诉人被迫自证其罪。这就需要保障被追诉人的知悉权，告知被追诉人认罪认罚制度的相关规定，告知犯罪行为的定性以及量刑范围等。其次，辩护律师应当参与量刑协商并提建议。辩护律师参与量刑协商包括两个阶段，一是参与协商过程，二是见证认罪认罚具结书的签订。其中最主要的当属第一个阶段。为了保障认罪认罚从宽制度的顺利实施，新刑事诉讼法同时确立了值班律师制度予以配合。值班律师是针对没有委托辩护人或者没有被法律援助机构指派律师的犯罪嫌疑人、被告人而设立的，不同于辩护律师享有完整的辩护职能，只是给犯罪嫌疑人、被告人提供类似于法律咨询等的法律帮助。在许多试点地区，值班律师只是具结书签署的见证人身份，并不能有效地为被追诉人提供实质性的帮助，该制度形同虚设。值班律师、辩护律师与检察官都是通过我国法律从业资格考试的法律工作者，有着共同的法律知识背景、法律语言，因此，应当发挥值班律师和辩护律师的实质作用，在量刑的协商过程中应当避免出现一些原则性的错误，使协商过程顺利进行。同时不再是走过场、充当见证人，做好值班律师与辩护律师的衔接工作。最后，提出变更强制措施的申请。当犯罪嫌疑人、被告人被关押在看守所内，其内心就会产生厌世情绪，认为自己等同于已经被判刑，不积极配合司法机关工作。这时辩护律师为其积极争取强制措施的变更，使其人身自由得到某种程度的恢复，相应地被追诉人会认为量刑亦会从宽，从而积极配合。

五、结语

如果说认罪认罚从宽制度从试点地区的推行到全国范围的适用是“点到面”横向的完善，解决制度实施过程中衍生而来的问题就是对认罪认罚从宽制度“粗到细”纵向的夯实。认罪认罚从宽制度与追诉人认罪认罚反悔权是整体与部分的关系，是辩证统一的。只有从完善认罪认罚从宽制度这一全局的角度出发，建立起被追诉人认罪认罚反悔权保障机制，才能更好地深化司法体制综合配套改革，优化司法资源的配置。