容错机制典型案例：功能、问题及机制构建

殷书建

近几年，党和国家领导人在各种会议和讲话中不断提及，要建构容错纠错机制，以鼓励改革创新，宽容失败。全国各地响应中央号召，也相继出台了诸多容错机制的政策文件①此“政策文件”泛指各地相继出台的容错机制规范性文件，如《江苏省进一步健全容错纠错机制的办法》（2018.5）、杭州市 《关于建立党员干部改革创新容错免责机制的实施办法》（2015.12）、《青岛西海岸新区干事创业容错免责庸政懒政严肃追责暂行办法》（2015.6）等。，部分省市还收集和推出了一批典型案例，试以典型案例为指导，建立容错的尺度和标准。中共江苏省委办公厅在2018年5月21日印发的《江苏省进一步健全容错纠错机制的办法》中明确规定“要注重案例引领，定期汇编整理容错纠错典型案例，作出示范引导”。但研究部分省市推出的典型案例发现，有的案例并不能起到示范及指引作用。作为一种长效机制，构建规范的容错机制典型案例②本文研究所指行政领域的容错机制典型案例。推出机制无疑具有现实意义。

目前，理论界对容错机制的研究基本是从以下四个方面进行展开：其一，探讨其存在的必要性、法理意蕴、制度机理、功能价值①参见：鲁生.“革新失败免责”条款是否可以有［J］.检察风云，2011，（5）；胡杰.容错纠错机制的法理意蕴［J］.法学，2017，（3）；刘雅静.容错纠错机制：概念厘定、价值意蕴与实践路径［J］.知行铜仁，2017，（2）；成为杰，马晓黎.干部容错：制度机理、掣肘因素与优化路径［J］.国家行政学院学报，2018，（3）；石学锋.容错免责机制的功能定位与路径建构——以规制“为官不为”问题为视角［J］.中共天津市委党校学报，2018，（5）；李振英.新时代容错机制的功能价值、实践困境与优化路径［J］.领导科学，2018，（11）。；其二，针对其掣肘因素或实践困境探讨其优化路径②参见：成为杰，马晓黎.干部容错：制度机理、掣肘因素与优化路径［J］.国家行政学院学报，2018，（3）；李振英.新时代容错机制的功能价值、实践困境与优化路径［J］.领导科学，2018，（11）；段斌.法治视野下构建容错纠错机制的思考［J］.长春师范大学学报，2018，（1）。；其三，以政策文本分析为视角谈容错机制的建构与完善③参见：李蕊.容错机制的建构及完善：基于政策文本的分析［J］.社会主义研究，2017，（2）；邓锐，储著斌.新时期我国领导干部容错免责政策文本分析和机制构建［J］.领导科学，2018，（2）；王炳权.各地容错纠错机制的优点与不足［J］.人民论坛，2017，（9）；吕红娟.各地怎样构建容错纠错机制［J］.中国党政干部论坛，2016，（8）。；其四，针对容错机制本身谈其建构与优化④参见：薛瑞汉.建立健全干部改革创新工作中的容错纠错机制［J］.中州学刊，2017，（2）；蔡利民.建立容错纠错机制应突出四个重点［J］.领导科学，2017，（12）；霍伟桦.全面从严治党背景下容错机制构建的现状、问题与展望［J］.理论与现代化，2018，（4）；刘明定.构建容错机制的逻辑悖论与破解之策［J］.领导科学，2016，（12）。。作为一种社会问题，鲜见借助实证分析方法，从各地典型案例入手进行研究的文章。本文试以部分省市推出的典型案例为研究对象，采用实证分析的方法进行梳理和归纳，分析存在的问题，进而提出构建容错机制典型案例推出机制的具体建议。

一、容错机制典型案例的功能

“案例是活的法律，是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、融汇、阐释与应用的结晶，案例史也是司法人员经验的积累传承史，发挥案例的作用是各国的普遍做法，在我国也有深厚的历史和现实基础，建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。”［1］案例作用机制在我国当前司法实践中的作用毋庸置疑，但其非司法实践所专属，作为连接“法”与社会实践的桥梁，当应普遍适用于“法”实施领域。容错机制的实施即将国家及地方政策文件实施于特定容错案件，亦需案例作用机制的发挥。当前，中央仅对容错机制进行了政策性提及，尚未就容错机制出台具有较强操作性的相关规定，多数地方虽然制定有自己的政策文件，但规定过于抽象，且边界不清、标准各异，典型案例推出机制恰恰可以在具体容错实践中为政策文件补位，发挥其应有的功能。

（一）基础功能：“准指导”与政策漏洞弥补

“案例指导制度本质上是以案例为基础构建法律适用的规则，而其运作机制在于赋予特定案例以明确的规则约束力的基础上，通过案例的比附，将类似规则适用于相同和类似案件的处理。”［2］容错机制典型案例虽不及司法领域指导性案例的指导意义，但其“典型性”应具有一般案例所不具备的“准指导”价值。当前，改革创新大潮风起云涌，各地容错实践也必将呈现纷繁复杂的态势，具有先成性与稳定性，性质为“法”的政策文件将疲于应对，作为各地实际发生的容错案例中的代表，典型案例能够克服现有政策文件的抽象性与滞后性，在特定容错实践中充分扮演政策文件的补位角色，弥补政策文件可能存在的漏洞及边界不清等问题，进而形成政策文件与典型案例双管齐下的容错机制规范适用路径。

（二）法治功能：规则创制与法治统一

“用法律现实主义者的话来讲，写在白纸上的法律条文还不是真正的法律，因为它还没有被适用在具体的案件之中。而只有法律条文在案件中转化为对案件的处理结果或裁判规则之后，才出现了真正的法律。中国的学者则称案例为‘活动着的法典’，是法治的细胞。”［3］容错机制典型案例作为容错机制政策文件适用具体实践的表现形式，通过依法履行公职的人员主动申请或容错机关①在各地政策文件中，受理容错申请并实施的机关名称及组成或不明确，或各不相同，如江苏省是“问责机关”、山东省是“相关执纪执法机关”、杭州市是“纪检监察机关与组织人事部门”、十堰经济技术开发区是“容错免责裁定委员会”，为表述统一，本文统称为“容错机关”。的主动适用，将抽象的容错机制政策性规定运用于具体容错实践，具有“动态法典”的性质。这一过程中，其具有并发挥了创制容错机制一般性适用规则的功能，该规则比政策文件更具体，更具示范性与操作性。具有示范性的典型案例转而被其他类案所参照比用，如此循环往复，各地逐渐形成容错机制相对统一的运转规则，更加规范的操作指引，形式上亦可达到相对公平的适用效果，最终实现法治统一。

（三）社会功能：增强制度理解，体验制度“福利”

“容错纠错机制意味着对决策失误以及由此而产生的错误结果的包容，它的实践侧重于从包容性民主的层面对权力的运行予以合理审视，并依此界定权力运行中可能出现的风险、失误甚至错误。”［4］作为一种管理举措，容错机制在追求管理功能实现的同时，更重要的是凸显社会效果，也即人民群众尤其是依法履行公职的人员对容错机制富含包容理念的满足感与体验感，政策文件规定抽象、标准不一、界限模糊，从形式到内容都难以使其获得切身的体验。相较之，案例将抽象的政策文件具体化，“构架起裁判规则与所依据（解释）的法律规范之间的桥梁，具有法律解释的作用”［5］，加之容错机制典型案例以实际案例事实为基础，充分运用容错机制政策性规定及其程序，在拉近政策性规定与容错实践距离的同时，增强容错机制适用对象对容错机制制度意旨的理解，在特定的典型案例事实及容错规则对其产生潜移默化的影响和导向下，切实体验容错机制带来的“福利”。

二、容错机制典型案例分析

近两年，部分省市重视容错机制案例收集整理工作，推出了一批典型案例，以助力容错机制的规范适用。通过网络检索等方式，截至行文时，共查找到了7个省（自治区）对外已公布的20 个典型案例，分别来自江苏省（4 个）①为行文方便，所有典型案例均简化表述（下同），4起案例分别是泰兴市某乡某村违规借款案、溧阳市某镇某村购买中草药苗及设备未招标案、常州市某区某镇某村摊位棚因手续缺失成违章建筑案、镇江市某市某村砍伐部分本村外包林木案。需要说明的是，该省宿迁市宿城区于2018年5月28日印发的“适用‘担当作为容错减责免责’十大典型案例”，仅有新闻报道，具体案例内容未有对外公布，故未列及。、云南省（1 个）②1起案例是西双版纳州某县工程未批先建及未招标案。、陕西省（5 个）③5起案例分别是安康市某县幼儿园维修工程未按要求组织竞争性谈判案、安康市某县某镇搬迁群众自筹资金未上交县财政专户案、安康市某县某镇驾公车送伤者至医院案、咸阳市某市重大项目缺少批复文件案、咸阳市某市工程建设未获批复案。、广西壮族自治区（4个）④4起案例分别是崇左市某县审核发票不严案（关于该县公布典型案例的新闻报道中记载其公布数量为12起，具体内容可查的仅1起）、宾阳县某镇拆迁户重复领取拆迁补偿款案、宾阳县某局与上访代表饮酒案、宾阳县某办差旅费报销虚报冒领案。、吉林省（4 个）⑤4起案例分别是松原市某社违规发放补贴案、松原市某市某村违反专项资金使用规定案、松原市某县某乡驾驶员带薪离岗重复领取工资案、松原市某县某镇泥草房资金多报重复领取案。、宁夏回族自治区（1 个）⑥1起案例是银川市某县违规安排社区公岗人员到独立经营的物业服务队工作案。、湖南省（1 个）⑦1起案例是衡南县某镇联合执法程序不到位案。。 以此为对象，经过分析，各地典型案例存在如下问题：

（一）适用范围：缺乏统一标准

1.改革创新工作与普通工作相混淆。容错机制的目的在于激励新时代新担当新作为，结合“三个区分”原则，容错机制的适用范围应为改革创新工作。反观已推出的典型案例，多起案例的免责情形并非改革创新工作，而仅为一般性日常工作。如安康市某县某镇搬迁群众自筹资金未上交县财政专户案、崇左市某县审核发票不严案、松原市某市某村违反专项资金使用规定案、衡南县某镇联合执法程序不到位案、松原市某县某镇泥草房资金多报重复领取案、宾阳县某办差旅费报销虚报冒领案。该6起案例明显属于普通、日常性的工作，不属于改革创新中的探索性先行先试，亦不属于为推动发展的无意过失，准确来说，应该属于工作失职。避灾扶贫搬迁群众自筹资金应上县交财政专户、发票的审核程序及标准、专项资金使用规定、联合执法程序、农村泥草房改造项目验收、差旅费报销规定本应是特定国家工作人员的职内“常识”，如此工作失职后却适用容错机制，且作为典型案例予以示范，应为不妥。

2.“错”的必要性有待商榷。按照《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》（以下简称《意见》），“错”可分为在推进改革创新中因缺乏经验、先行先试，尚无明确限制的探索性试验中的失误错误，以及为推动发展的无意过失。换言之，明显违法应为缺乏经验、先行先试或尚无明确限制的探索性试验所致，过失也仅为客观不能的过失。在已公布的典型案例中，15起属于故意违反相关规定，占比75%，如泰兴市某乡某村违规借款案、溧阳市某镇某村购买中草药苗及设备未招标案、咸阳市某市重大项目缺少批复文件案等，其中除了安康市某县某镇驾公车送伤者至医院案外，均为不必要的违法，并非迫于无奈，而是为了各种目的不惜违反相关规定。5起属于主观过失，如溧阳市某镇某村购买中草药苗及设备未招标案、崇左市某县审核发票不严案、宾阳县某镇拆迁户重复领取拆迁补偿款案、宾阳县某办差旅费报销虚报冒领案、松原市某县某镇泥草房资金多报重复领取案等，其中除溧阳市某镇某村购买中草药苗及设备未招标案外，其他各案并非客观不能的失误，存在避免的空间。

（二）适用对象：身份混乱且与政策文件相冲突

1.身份混乱。《意见》中明确“干部”是容错机制的适用主体。“干部”的内涵在我国没有明文规定，参照《干部人事档案工作条例》①参见：《干部人事档案工作条例》第六条规定。及《干部选拔任用工作监督检查和责任追究办法》②参见：《干部选拔任用工作监督检查和责任追究办法》第五条规定。，“干部”身份的认定在于两部分：其一，所属单位应为国家党政、人大各级机关、国有企事业单位及群团组织；其二，从事领导工作、管理工作或专业技术工作。

反观各典型案例，从主体作用来看，20起典型案例中18起所涉主体是具有领导作用的公职人员，其余2起（松原市某市某村违反专项资金使用规定案所涉镇扶贫办工作人员以及崇左市某县审核发票不严案所涉工作人员）仅从事一般性的工作，不具有领导作用。从主体所属单位性质来看，15起案例所涉主体所属单位为国家机关或国有企事业单位，其余5起为基层自治组织（村委会、社区），严格意义上讲，该5起案例中的人员无论是否担任领导或管理工作，均不能被认定为“干部”。当然，容错机制的设置初衷是为了激励广大干部新时代新担当新作为，基层尤其是村委会、居委会的公职人员，在新时代深化改革中发挥着不可替代的作用，理应纳入容错机制适用对象范围。另结合《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）以及《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》），容错机制的适用对象应为依法履行公职的人员更为适宜。

2.案例与政策文件冲突。纵向对比来看，各地的典型案例适用对象与其政策文件规定的适用对象存在冲突，如《陕西省党政干部容错纠错办法（试行）》和《安康市党政干部容错纠错实施细则（试行）》明确适用对象是党政干部，而安康市公布的某县幼儿园维修工程未按要求组织竞争性谈判案所涉某县幼儿园园长就不属于党政干部；再如松原市委《关于建立容错纠错机制激励干部改革创新干事创业的实施意见（试行）》明确适用对象是干部，而松原市某市某村违反专项资金使用规定案所涉镇扶贫办工作人员等是否为干部仍存有争议。

（三）适用条件：主观性过强，说理简单

何种条件才能达到容错的标准，减责抑或是免责，是容错机制适用过程中的核心和关键，而这也体现了实质正义的基本要求。分析后发现，各地典型案例在具体适用免责减责条件时，并未严格基于现有问责法律法规及相关容错机制政策文件精神对特定案例中涉案人犯 “错”时的主观意图及工作状态、犯“错”后的主观表现及造成的危害后果等展开考察，说理部分存在主观性过强，说理牵强、简单等问题，难以起到典型案例应有的示范指引作用。

1.主观性过强。对涉案人进行容错时，理应以事实为根据，以已有的政策文件为准绳，准确适用并免责减责。然纵览各地典型案例，在对涉案人进行免责减责时，部分典型案例未有明确法律法规依据，且说理主观性过强。如宾阳县某局与上访代表饮酒案中，容错机关认为“初衷是为了解决重大信访事件，避免聚集群众情绪激化和影响党政机关办公秩序，属于特殊情况下的灵活工作方式，且没有公款消费和个人牟取私利情节”；宾阳县某办差旅费报销虚报冒领案中，容错机关认为“作为时任县某办领导，积极履职、努力工作，与县某办同志长期以来奋战在脱贫攻坚一线，助力宾阳县在2017年自治区对全区105个有脱贫开发工作任务的县（市、区）党委和政府扶贫开发工作成效考核中荣获非贫困县考核一等奖、2017年南宁市组织的第三方评估工作中获得全市第一名的成绩”；银川市某县违规安排社区公岗人员到独立经营的物业服务队工作案中，容错机关认为“其在担任望远社区党支部书记、主任期间，工作认真，踏实肯干，较好地完成镇党委、镇政府交办的各项工作任务，积极主动化解辖区内群众的各类矛盾纠纷。望远社区先后被评为银川市科普示范社区、银川市民族团结进步创建活动示范社区，被永宁县委、县政府评为2016年度政法综治工作先进集体。其2013年被永宁县委评为优秀共产党员，2017年被望远镇党委评为优秀党支部书记。考虑到其一贯表现，以及镇党委的意见”；衡南县某镇联合执法程序不到位案中，容错机关认为“某镇党员干部和群众普遍反映其一贯表现优秀，工作勤勤恳恳、兢兢业业，在重大事项、重点工作中敢于攻坚克难，担当作为。鉴于某镇非洲猪瘟特殊时期的联合执法是县、镇两级政府行为，及本人能主动认错”等。特定容错案件所涉失误、错误的发生原因、造成结果的严重程度以及涉案人的主观意图、事后的主观表现等才是判定应否容错的标准，而非涉案人工作量大小、分内工作常识是否缺乏、以往工作表现好坏等，容错机关单方将其作为主要说理，难免过于主观。

2.案例说理简单。在各地典型案例对涉案人进行免责减责的说理中，不仅存在主观性过强的问题，还存在说理简单、稍显牵强的问题。如崇左市某县审核发票不严案中，容错机关认为“全镇资金审核工作量大，偶有错漏可以谅解，且失职造成的影响不大”；松原市某县某乡驾驶员带薪离岗重复领取工资案中，容错机关认为“鉴于该决定是为了援疆工作考虑，且问题发生后能够认真悔错并主动挽回损失”；松原市某县某镇泥草房资金多报重复领取案中，容错机关认为“鉴于非主观故意，且能够主动承认错误、挽回损失，并在当年全县泥草房改造工作中表现良好”等。涉案人适用容错机制进行免责减责，本就是国家对其宽容之所为，容错机关应当把握具体案情，且具有充足理由。

（四）适用程序：未有详示且不统一

作为重要的法治原则，正当程序具有防止权力滥用，遏制腐败以及保障人权的功能。作为特定情形下免除或减轻特定人员责任的机制，容错机制的程序当须细致规范。然而，各地典型案例中，多数案例并未明确特定案件中具体的容错程序，或许是考虑到典型案例篇幅等原因，只是对最终作出决定的机关及责任形式予以公示。如溧阳市某镇某村购买中草药苗及设备未招标案，仅涉及作出决定的机关镇纪委，没有程序的详细介绍；安康市某县幼儿园维修工程未按要求组织竞争性谈判案，仅涉及“经县纪委常委会会议研究”；松原市某社违规发放补贴案，仅涉及“经松原市纪委监委集体研究”等。典型案例的意义在于以案释法、以案释纪，容错程序的启动以及实施过程亦应在公示范围之内，如此才可起到典型案例的示范作用。

另外，即便稍加具体了容错程序，横向对比其容错程序的具体适用，彼此也存在不一致的情况。其一，在决定的作出方面，同样是村书记作为涉案人，但最后作出决定的机关却不同，如泰兴市某乡某村违规借款案中，乡镇纪委约谈后由泰兴市纪委作出决定；镇江市某市某村砍伐部分本村外包林木案中，经区党工委研究，报经市纪委批准作出决定；而常州市某区某镇某村摊位棚因手续缺失成违章建筑案中，则由镇纪委作出了批评教育的决定。其二，在决定的监督确认方面，西双版纳州某县工程未批先建及未招标案中，对于干部未批先建及未招标行为的容错免责程序，先经州纪委常委会议、州监委委员会议研究，后报州委同意作出决定；而诸如安康市某县幼儿园维修工程未按要求组织竞争性谈判等案中，最后决定则由县纪委常委会会议研究作出，并未报县委同意。

（五）实施效果：不能与机制建立初衷相吻合

通过网络检索，截止到行文时仅查阅到各省市对外公布的20个典型案例，分布在7个省份。反观近几年各地陆续出台的容错机制相关政策文件，典型案例的数量及分布情况远不能与其相匹配。容错机制的建立，旨在激励新时代新担当新作为，为敢于干事创业担当作为依法履行公职的人员撑腰鼓劲，其具有的可操作性大小将直接影响容错机制建立初衷的实现。典型案例对于弥补政策边界不清以及可操作性差等问题具有不可替代的作用。典型案例的数量较少、分布极其不均的现状，一方面是各地尚未总结所致，但折射更多的是，各地容错的案例本来就少，政策文本虽然已经制定公布，但其可操作性较差，欲改革创新担当作为者虽然知悉该政策的存在，但却对其实施程序知之甚少，地方纪委监察部门作为实施机关，亦难以把握“错”的边界及量“错”幅度。

三、容错机制典型案例推出机制

一款产品如果想要保持长期稳定的盈利，其原材料的采集、加工制作以及使用说明均需规范设置。容错机制典型案例也亟须在供需、收集、书写以及参照四个方面构建一套系统、规范、长效的推出机制。

（一）供需机制：顶层具体设计，基层加快探索

前文已述，容错机制典型案例的数量本身不多，且各地分布极其不均，仅有少数地方推出了典型案例。各地政策文本的可操作性差以至于适用容错机制的案件申请数量本身就少甚至“零申请”是重要原因。因此，为提高各地政策文件的可操作性，以尽快形成一批示范性典型案例，需要中央层面进一步出台具有较强操作性的政策文件与国家层面的典型案例，也需要基层地方尽快建立或修订地方性容错机制政策文件，加快容错机制实施经验的探索与总结。

从中央层面来看，近几年多地响应中央号召相继出台的与容错机制相关的政策文件覆盖省、市、县（区）、街道办四级，有专门规范容错免责的，也有以促进开放及改革创新为主题的，还有综合性的激励干部干事创业担当作为的。中央纪委国家监委应广泛总结并吸纳其中具有共性兼具价值的内容，并考虑到我国的相关问责法律法规及政策性文件，如《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）、《行政机关公务员处分条例》（以下简称《公务员处分条例》）、《监察法》、《政务处分法》、《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称 《行政决策暂行条例》）、《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）以及刑事法律中对国家工作人员失职渎职行为的认定标准等，制定一套对地方具有参考指导意义，兼具可操作性的规范性文件。另外，既然是国家层面，还应当考虑到全国统一性，以及兼顾地方差异性，况且基于各地具体情况而生的容错案例注定会形形色色，国家层面在规范容错机制适用范围、适用对象、适用程序保持统一性的同时，也应在适用条件及结果认定方面给予地方一定的自由规范权力与裁量空间。比如在规范适用条件时，国家层面可规定应当容错及禁止性容错条件及情形，不限量列举可以容错的系列情形；在规范结果认定时，可规定从轻、减轻以及免除不同责任形态下的各种情形等，以备各地参考选用。

另外，为强化典型案例示范指引价值及参照效力，还需建立典型案例逐级备案机制，对于各地公布的典型案例，由中央纪委国家监委在遴选、分类后形成典型案例库，适时公布国家层面的典型案例。事实上，我国司法领域也有国家层面在特定领域适时公布典型案例的习惯，“典型案例介于指导性案例与一般性案例之间，它具备典型意义因而与一般性案例有所不同，同时其又尚未正式上升到指导性案例的高度而暂居中间位置，在相对低下的效力位阶、相对局限的专业案件领域发挥着‘准指导’的参考作用”。［6］在遴选地方上报的案例时，对于明显违背容错机制政策规定的地方典型案例，应及时指出，要求地方删除或予以修正，使得典型案例有序合法公布。为增加案例数量，可参考司法领域指导性案例，建立案例“多元遴选机制”［7］，即不仅容错机关可以通过不同的渠道推荐案例，“系统外部人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士都可推荐”。［8］

从地方层面来看，应及时比对中央层面制定的容错机制规范性文件，已有政策文件的应进行优化修订，未有的应尽快建立。如此，在全国性规范性文件的指引下，保持容错机制适用标准的统一。同时，加大政策文件的推广宣传力度，增强敢于改革创新担当作为的依法履行公职的人员适用容错机制的意识，实行涉案人主动申请及问责机关办案过程中主动适用两种启动机制，在不冒失不激进的前提下，加快容错机制案例探索，尤其是以县级以上涉案人为对象的案例，为形成一批典型案例提供基础。另外，在搜集样本案例过程中仅查阅到7个省份的典型案例，但通过新闻报道等还发现有其他省份也存在容错案例，可并未检索到其推出典型案例，因此，这些省份也应及时整理总结已有案例，尽快公布典型案例。

（二）收集机制：实质要素合规适法，形式覆盖不限层级区域

典型案例的示范、指引与参考价值，仰赖于案例实质要素的合规适法，亦需案例覆盖层面的广泛性与代表性。典型案例的规范适法是其示范与指引价值存在的基础与前提，有助于典型案例权威性的树立。典型案例的层级范围过窄、所属区域过于单一，将难以体现其典型性与代表性，亦影响其指引性与示范性的发挥。

从实质要素层面上看，考虑到容错机制适用的前提是涉案人的行为被依法问责，在收集典型案例时，应以合规适法为标准严格甄选，即待选容错机制实践案例中的适用范围、适用对象、适用条件等方面应与现有的相关问责法律法规及中央办公厅印发的《意见》等规范与精神相吻合。具体分述如下：

适用范围，应限于改革创新。从容错机制设立初衷来看，2006年3月发布的《深圳经济特区改革创新促进条例》是国内第一部以规范创新活动为主题的地方性法规，其第41条规定：“改革创新工作未达到预期效果，但同时符合以下情形的，可以免于追究有关人员的责任：……”该条款可以称之为容错机制的萌芽，其立法之意非常明确，即打消勇于担当作为干事创业又忧于个人风险的顾虑，以促进改革创新。此后各地相继出台的政策文件，诸如《重庆市促进开放条例》《广西北部湾经济区条例》《安徽省促进皖江城市带承接产业转移示范区发展条例》乃至中共中央办公厅印发的《意见》等，也都将容错机制的适用范围限于改革创新，可见仅应在改革创新领域适用容错机制已为政策共识，而这也与容错机制鼓励创新、宽容失败，激励和保护敢于改革创新发展、干事创业者积极性的制度意旨相契合。倘若容错机制实践案例发生在特定岗位日常本职工作过程中，本就丧失了容错机制启动的前提，不应适用容错机制，相应案例亦不应作为典型案例。

适用对象，应限于依法履行公职的人员。容错的前提是问责，容错机制的适用对象也应与法定问责对象相吻合。《监察法》是第一部全面加强对国家各类公职人员监督的专门法律，它的出台实现了对所有行使公权力的公职人员的监督，也从反向层面为容错机制的适用确定了对象范围①参见：《监察法》第十五条规定。，即所有依法履行公职的人员。作为配套法律，《政务处分法》亦将所有依法履行公职的人员纳入监督与问责对象②参见：《政务处分法》第三条规定。。其实，有些地方政策文件也早已将公职人员作为容错机制适用对象，如《泰州市进一步健全容错纠错机制的实施办法》等③参见：《泰州市进一步健全容错纠错机制的实施办法》第三条规定。。全面深化改革背景下，所有依法履行公职的人员都将可能为我国改革创新、发展作出贡献，也可能因此被确定为监督与问责对象，应当纳入容错机制适用对象范围，以鼓励其敢于担当作为改革创新。

适用条件，应以现行相关问责法律法规规范与精神为标准，严格客观地考察特定案例中涉案人犯“错”时的主观意图、主观工作状态以及犯“错”后的主观表现及造成的危害后果。所容之“错”应限定为在推进改革创新中因缺乏经验、先行先试，尚无明确限制的探索性试验中的失误错误，为推动发展的无意过失，性质应界定为事前报告或提出过异议、情况紧急时事后及时补办手续，且存有在案记录法定程序佐证的“良性”违法。以犯“错”时与犯“错”后为考察节点，基于“错”的不同形态，考察内容与方向应为不同。首先，犯“错”时节点下，“因缺乏经验的失误错误”项下应严格考察涉案人的日常工作职责、工作期限、有无工作调动以及有无事前报告或情况紧急下事后补办手续①参见：《行政强制法》第十九条规定。等情形，如因特定岗位行政执法压力临时抽调以致被抽调人（涉案人）不具备相应执法资格②常见须具备相应执法资格的行政行为有行政处罚与行政强制。参见：《行政处罚法》第三十八条规定和《行政强制法》第十七条规定。或者具备相应执法资格但非常规工作职责、公务员编制数量受限以致事业单位编制人员临时执法等情形；因“先行先试”“尚无明确限制的探索性试验”产生的失误错误，应严格考察涉案人在执行公务时认为上级的决定或命令有错误时有无向上级提出异议③参见：《公务员法》第六十条规定。、在进行探索性试验时有无明示法律风险提交决策机关讨论以及有无在决策机关集体讨论决策草案时对严重失误的决策提出异议④参见：《行政决策暂行条例》第二十五条第二款规定、第三十条规定以及第三十八条第三款规定。，因“集体研究”形式实施行为受到问责时，作为具体执行人员，是否提出过反对意见⑤参见：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职刑事案件解释（一）》）第五条第二款规定。等；“无意过失”的界定应重点考察涉案人行为时的主观意图及工作状态，主观意图考察决定了该过失是“善性”抑或是“恶性”，亦即无意还是故意，主观工作状态的考察决定了“过失”的发生原因，是能力不足还是疏忽大意缺乏预见甚或过于自信所致。其次，无论哪种“错”，犯“错”后的主观表现⑥参见：《党纪处分条例》第十七条规定、第三十八条规定。⑦参见：《公务员处分条例》第十四条规定。⑧参见：《渎职刑事案件解释（一）》第八条第三款规定。⑨参见：《监察法》第三十一条规定。⑩参见：《政务处分法》第十一条规定、第十二条规定。及造成的危害后果[11]参见：《渎职刑事案件解释（一）》第一条规定、第九条规定。都应为法定考察范围，主观表现如有无主动交代违法违纪行为，是否配合组织核实审查、如实说明违法违纪事实，有无主动采取措施有效避免或者挽回损失、消除不良影响或者有效阻止危害结果发生，有无主动上交违法违纪所得、有无在违纪行为情节轻微时经过批评后改正以及有无其他立功表现等；造成的危害后果如有无造成一定的经济损失、不良影响，后果的严重程度等。当然，从证据法律规范角度看，无论是犯“错”时的主观意图、主观工作状态，还是犯“错”后的主观表现，都应有相关记录在案或其他法定证据以备查实。在现有的制度框架下，如此容错机制适用客观标准的建立，既能确保容错机制的规范适用，亦能给予广大依法履行公职的人员清晰的制度空间，从而鼓励敢于改革创新干事创业者尽职尽责，不被现有相关问责法律法规束缚手脚以至裹足不前。

从形式覆盖层面上看，关于案例级别，19个典型案例级别均在基层，地级市及以上较少，且多为村、镇级。因之，在典型案例收集过程中，应注重县级以上案例的收集整理，拓宽典型案例的覆盖面，也便于国家层面典型案例的收集筛选工作。关于案例所属区域，在已推出典型案例的7个省份中，其典型案例均来自本区域，如此，该典型案例亦仅对本地有指引和参照价值，且具有一定的封闭性。在具体操作上，可建立各地交流和共享机制，扩大案例收集区域，在丰富完善本地典型案例收集整理工作的同时，也可借机吸收借鉴其他地方容错机制实施经验，对本地容错机制政策文件加以修正，以最终实现全国范围内容错机制的统一适用标准。从案例收集标准来看，之所以称之为典型案例，其反映的问题以及形成的容错机制适用规则须为具有普遍指导意义，因此，案例收集时应保有换位思考意识，站在案例参照方以及案件发生频率的角度，选择可供参照的案例。极不常见或偶然发生的案例，难以发挥典型案例应有的示范指引效益，也不为各地容错实践所需要，不应置于典型案例。

此外，司法领域的指导性案例生成逻辑存在行政化问题。“最高人民法院在遴选指导性案例时往往会从限制法院和法官自由裁量权的角度出发，突出自己公共政策的执行功能，致使其发布的指导性案例具有较强的政治色彩，而忽视了法院自身的技术治理优势。”［9］性质同为案例，同样是发挥案例作用机制，且在行政领域，容错机制典型案例尤应注意。中央层面及各地容错机制政策性文件作为广泛意义上的“法”，中央纪委国家监委或各地纪委监委等作为执“法”机关，应在典型案例遴选过程中凸显自身的独立性及技术治理优势，切实保障案例作用机制的发挥。

（三）书写机制：兼顾事实认定、说理及程序

从各地纷纷推出典型案例来看，各地对于典型案例的作用机制已经认可，但从典型案例的书写方式看，目前已推出的典型案例还不能实现或者充分达到其应有的示范、参照与指引功能。典型案例的规范书写方式应该兼顾待容错案件的基本事实、得以宽容的应有说理以及严谨详实的合法程序。

待容错案件的基本事实部分，应当包括待容错对象的职级身份、担当作为的具体工作以及造成的负面后果三部分。案例的书写不是目的，而是为了类案的有效参照。容错机关选择类案进行援引参照时，特定案例与典型案例的事实相近是选择典型案例依据的重要标准，如此基础上得以借鉴的容错机制适用规则才有意义。此外，鉴于典型案例的整理以及编排并非原有案例的“制作者”，撰写典型案例基本事实时，应与原案例事实保持一致，不可偏离。

得以宽容的应有说理部分，应当包括法律或政策依据及相应适用过程、适用结果。“西方国家的法官经常说，一份判决中最有权威的部分既不是判决的结论，也不是法官作出判决时所依赖的原则，而是那些（潜藏在判决和规则背后的）被称之为判决理由的东西——即‘判决所依赖的正确原则’。”［10］容错机制典型案例中的说理部分作为连接容错案件事实与政策文件的桥梁与纽带，对于参照者来讲，同样是最有权威的部分。典型案例示范指导作用的发挥，也正是基于说理部分在发挥作用。作为桥梁与纽带，说理部分亦具有一定的解释意义，说理部分的书写应该遵循合法合理原则，有相应政策依据支撑，在不牵强的基础上，也需避免主观性过强以免超越了相关法律法规以及国家或地方政策文件规定的裁量尺度。

严谨详实的合法程序部分，应当包括申请（问责过程中问责机关主动启动，即不存在申请）、受理、启动、调查核实、作出认定、结果反馈、公示公开以及存档备案。当然，目前我国容错机制还“缺乏规范完整且自洽的操作程序，如容错认定权力归属不清”［11］等，中央乃至地方容错政策文件还应逐步完善。容错机制作为对敢于改革创新担当作为者失误或错误的宽容机制，在给予容错机关一定裁量尺度的前提下，对容错机关的权力应当进行限制。正当合理的程序设置，在对公权力形成制衡的同时，亦能彰显民主正义。容错机制适用过程中的程序遵循也与法律法规对公职人员进行问责处分时必须依法定程序进行的明确规定一脉相承①参见：《公务员处分条例》第三条规定、第四条规定。。

（四）参照机制：规范类案参照，力争求同存异

收集并公布典型案例的意义，即在于为类案适用提供参照，为修正本地容错机制政策文件及适用机制提供参照，进而统一容错机制全国适用标准。不同于“参考”，“参照”具有更高的拘束力，即容错机关应该按照典型案例所提供的信息去规范适用容错机制，而非不受任何约束地自我决定是否“理睬”。

在约束的效力上，可借鉴西方英美法系国家“依循先例”（stare decisis）的约束力效应的分类。 “西方法院判决有‘约束力效应’（binding effect）与‘说服力效应’（persuasive effect）两种依循先例的效应形态，前者意为法院必须依循先前案例所制定的法则，后者意为法院无需依循先前案例所制定的法则，但因为被先例判决中的理由说服而可能依循案例，其中约束力效应分为‘直立式依循先例’（vertical stare decisis）与‘水平式依循先例’（horizonal stare decisis），前者意为区域内较高阶层的法院判决对所有下级法院具有的约束力效应，后者意为特定法院的先例对该法院的未来案件具有的约束力效应。”［12］参照相类典型案例过程中，无论是本地还是其他地方，事实相“类”是第一前提，选择拟参照典型案例时，适用对象也应该是同等级别，如均为村支部书记等，拟容之错亦应程度相当。较高层级的容错机关发布的典型案例对所在层级辖区内的容错案件均有参照作用，而特定区域发布的典型案例对该区域的未来案件具有约束力，但考虑到容错机制的目的是体现宽容，鼓励改革创新、干事创业，参照其他区域类案时，由于经济发展水平、改革创新领域、政策文件等存在差异，类案参照不应机械进行，而应结合特定案例具体情形灵活变通。

结 语

容错机制发展至今，中央层面并未出台相关具有可操作性的政策法律文件，各地方出台的政策文件又内容各异，适用范围、适用对象等方面缺乏统一，适用条件过宽的现状导致其可操作性较低。在此前提下，各地推出的典型案例无疑大大提高了容错机制的操作性。然而，国家对于典型案例推出机制并没有统一规范，各地推出的典型案例还处在初期不成熟阶段，尚存在诸多问题，亟须在供需机制、收集机制、书写机制以及参照机制四个方面对典型案例加以规范。司法领域的指导性案例，对于减少“同案不同判”现象的发生发挥了重要作用，也增强了司法裁判的科学性、合理性以及公平性。行政领域的容错机制典型案例，也需在合法合理原则的指引下加以规范，切实达到析理引路的作用，为容错机制的规范适用助力，激发新时代依法履行公职的人员敢于干事创业、担当作为的决心。