论我国农村宅基地退出的立法构造

吕军书 张 晓

2018年12月30日全国人大常委会在延长全国33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的期限期满后，再次决定将农村土地制度三项改革（即农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度改革）试点期限延长1年至2019年底。［1］农村“三块地”改革试验期的再次限长充分证明了土地制度改革任重道远，完善立法、构建适应实际需求的法律制度框架将成为延长期内的重点任务。关于“农村宅基地退出”问题，2020年1月新修订实施的《土地管理法》第六十二条只是原则性规定了“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”，至于宅基地退出情景、退出程序、补偿标准等均没有具体规定；关于“农村宅基地收回”也存在着收回情景不明确、收回程序缺位、补偿标准模糊等缺陷。［2］因此，将农村宅基地改革试点区域探索的新经验、新做法与国家层面的立法相结合，尽快制定出台一部既要反映宅基地管理现实需要，又能体现国家宅基地“三权分置”的政策精神，保障农民宅基地用益物权的法律法规是当前亟待解决的重大问题。

一、农村宅基地管理的现行法律间存在冲突

尽管目前农村宅基地退出改革在各试点地区搞得有声有色，但在现有法律和政策框架下却很难实现较大的突破，症结就在于现行法律及政策之间存在冲突。受法律及政策限制，农村宅基地退出成了缺少法律支撑的空架子，市场规律及价值规则很难进入现有的农村宅基地退出工作中。因此，厘清现有法律及政策之间的问题，就成了推动农村宅基地退出顺利实施，实现农村土地资源优化配置的关键。从内容上看，农村宅基地法律法规及政策之间的冲突主要集中在以下几个方面：

（一）关于农村宅基地能否流转问题的冲突

对于农村宅基地是否能够流转，存在着上位法与下位法规定不统一、下位法违反上位法规定等问题。具体表现在《宪法》同《土地管理法》《物权法》的冲突上。1988年《宪法》第十条增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”内容，据此，包括农村宅基地在内的土地使用权流转在宪法层面是不存在障碍的。但对于农村宅基地能否转让及如何转让，《土地管理法》并没有作出明确规定，造成了实践中法律适用的模糊性及宅基地“隐形交易”的大量存在。《物权法》在关于农村宅基地能否流转的态度上并没有大的突破，只是宏观规定了“适用土地管理法等法律和国家有关规定”。可以看出，《土地管理法》和《物权法》关于农村宅基地能否流转的态度同《宪法》的精神是相左的。在政策层面，也都遵循了《土地管理法》禁止农村宅基地流转的规定，比如1985年国务院 《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》、1993年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、1995年国家土地管理局 《关于确定土地所有权与使用权的若干规定》、2004年国土资源部 《关于加强农村宅基地管理的意见》、2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等。

（二）关于农村宅基地流转方式的冲突

一是农村宅基地使用权能否用来设定抵押。主要集中在现行立法及政策同实践的矛盾上，出现农村宅基地流转政策有规定但法律却无规定、政策与社会现实及实践不适应、不一致的冲突。《担保法》第三十四条规定“房屋可以抵押”，但第三十七条又同时规定“宅基地使用权不可抵押”，《物权法》第一百八十四条同样强调“宅基地使用权不可抵押”。《担保法》《物权法》一方面明确禁止将农村宅基地使用权作为抵押权的标的，同时又规定地上房屋可以设定抵押，再加上“房地一体原则”，人为地增加了农村宅基地使用权的复杂性和操作的难度，增加了农民将宅基地使用权及地上房屋进行处分增加经济收益的难度。虽然现行法律法规禁止农村宅基地使用权设定抵押是明确的，但是实践中，关于农村宅基地抵押试点的改革却在如火如荼地展开，各地都在进行着探索，如温州模式、成都模式、广东模式等。2015年国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指出，要在坚持“依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控”原则的基础上，慎重稳妥地推进包括农村宅基地使用权抵押在内的土地制度改革。接着全国人大常委会又授权北京大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）暂时调整实施有关法律，允许农民用住房（含宅基地使用权）进行抵押贷款。目前，一系列中央文件都规定可以尝试农村宅基地使用权抵押试点，但是由于法律无明文规定，各地试点都存在执行效果不强的问题。二是关于农村宅基地使用权能否继承的争议。《土地管理法》《物权法》并没有对农村宅基地使用权能否继承、能否随房屋一并继承以及是否需要集体经济组织成员资格问题作出明确规定。农村宅基地所有权主体归集体，农民只享有使用权，不属于《继承法》所规定的公民的合法私有财产，因此，不属于可继承的财产范围。但根据《继承法》第三条规定，公民的房屋属于可以继承的合法财产，而《继承法》并没有严格区分城市房屋和农村房屋，据此推断，农村房屋属于可继承的财产。那么，根据“地随房走”原则，农村房屋占用范围内的宅基地使用权也应一并继承。那么，《继承法》的允许房屋继承同《土地管理法》和《物权法》禁止农村宅基地使用权流转之间就产生了矛盾。三是农村宅基地使用权禁止转让与地上房屋所有权允许转让之间的冲突。《土地管理法》允许农村房屋出让但禁止农村宅基地使用权流转同《物权法》的“房地一体原则”之间存在冲突，在此，不再赘述。

（三）关于“一户一宅”规定的冲突

《土地管理法》第六十二条规定每户只能拥有一处宅基地，其面积标准必须符合特定区域的规划。“一户一宅”可以视为中国农村宅基地管理的特色政策之一，充分体现了农村宅基地的社会福利性特征，是在保障农户基本居住权前提下，既体现公平公正又防止土地资源浪费的一项理性制度安排。［3］但是，实际上“一户一宅”规定的不明确、不具体、可操作性不强，并不能遏制当下农村宅基地超标使用、扩张浪费的势头。《土地管理法》《物权法》并不禁止农村宅基地在集体经济组织内部进行转让，再加上由于分户、结婚、继承以及非法“抢占”等原因，农村宅基地“一户多宅”、人均占用面积超标、宅基地利用效率低下乃至空置、闲置现象非常突出。城市房地产的飞速发展，城乡建设用地价格之间的巨大落差，再加上进城农民的生活不具有稳定性，除非有完善有效的退出激励机制，农村宅基地闲置、“一户多宅”的状况不会从根本上得到缓解。

现行农村宅基地法律法规及政策之间存在矛盾与冲突，使得各地的宅基地退出工作缺乏统一的法律依据，必然导致各地认识上的差异，进而影响法律的权威和宅基地退出工作的顺利推进，造成实践中“隐形交易”大量存在，由此潜伏着法律纠纷的隐患。

二、制定农村宅基地退出法律法规的必要性

当前正在进行的农村宅基地制度改革的重要内容之一就是鼓励和引导农户宅基地的有偿退出，通过对我国现行农村宅基地管理法规状况的考察发现，其中还存在着“宅基地产权界定不明，退出机制缺乏可操作性，现行法律间存在冲突”等制度缺陷，以及农村宅基地退出面临着“法律和政策限制、动力机制不足、缺乏补偿与保障机制”等主要障碍，必须从深层次予以改革与破局。从国家层面以立法形式进行农村宅基地退出制度的顶层设计具有重要意义：

（一）可以弥补我国农村宅基地专门立法的空白

根据作者“百村调查”①“百村调查”数据参见：吕军书，张誉戈.供给侧结构改革视阈下农户宅基地有偿退出的实现路径——以“百村调查”为样本［J］.经济体制改革，2017，（1）：76-80.发现，一方面，农村宅基地违法占用现象层出不穷，低效率利用随处可见，且得不到有效治理；另一方面，地方政府通过城乡建设用地“增减挂钩”等措施不断将农民存量宅基地置换出来，但置换方案是否合法、农民土地权利是否得到保护等都需要法律去规范。但是，全国人大及其常委会颁布的宅基地管理法律并不多，《土地管理法》中有两条，《物权法》中也只有四条，而中共中央、国务院以及地方机关发布的有关农村宅基地管理的文件，属于法律渊源的宅基地规则以及不属于法律渊源的各种宅基地管理政策和改革试点办法数量众多。这些依然无法有效解决各种宅基地违法利用问题，这说明现行宅基地立法存在自身无法克服的困难。随着城镇化、工业化发展，农村宅基地利用的各种矛盾逐渐显现，农村宅基地能不能开发利用，谁有权利利用宅基地，宅基地增值收益如何分配，如何处理宅基地与承包地的关系，如何理顺进城务工农民与农村闲置宅基地的关系，农户闲置宅基地如何退出和复垦等问题迫切需要法律规制，需要从立法理念、立法方法以及立法路径等方面进行研究和思考。

（二）可以依法维护宅基地使用权人的用益物权

根据我国物权法相关规定，宅基地使用权人依法享有占有、使用宅基地的权利，农户退出宅基地应当依照自愿、有偿的原则。自愿是因为宅基地使用权人本来拥有该用益物权，没有法定事由，国家不能任意收回宅基地使用权，所以应当遵循自愿原则。而有偿是因为宅基地作为用益物权，本身具有一定的使用价值，农户自愿退出者，国家或集体应当给予补偿。随着城镇化的推进，有的地方为了增加城市建设用地指标，大力推行农村新型社区建设，这本来是一件利民的好事，但是，有的地方借新农村建设的名义，在农村大搞拆迁运动，使农民“被上楼”，侵犯了农户的宅基地使用权，背离了新农村建设的初衷。究其原因，主要是缺乏宅基地退出法律制度的规范和约束，导致地方政府为了自身利益和城市建设用地指标的增加而想方设法在农民的宅基地上打主意，农民维护自身宅基地用益物权没有有效的工具和手段，被迫在政府主导下拆掉自己的住房，到新村建造新的住宅。但是农村宅基地的确存在闲置与浪费现象，需要进行综合整治，以解决城乡建设用地同步增加的不利局面。因此，建议制定农村宅基地退出的管理法规，约束政府在新农村建设中的大拆大建行为，保护农民宅基地上的利益。同时，对那些确实不需要宅基地、宅基地闲置的农户进行退出的激励与补偿，以实现土地资源的集约利用。

（三）可以构建集约节约利用土地的机制

可持续发展、绿色发展理念正深入人心，而节约土地、充分利用每寸土地是我国的基本国策，长期以来我国一直注重节约利用土地，但是在农村我们忽视了节约利用土地的机制构建，特别是农村宅基地管理上只注重建设，忽视退出，导致农村宅基地管理混乱，没有科学的规划指导，没有严格的法律措施，部分农户私搭乱建，部分农户超面积占用宅基地，而各种原因造成的“一户多宅”现象也没有合理的解决途径。随着城镇化的推进，部分农村出现了“空心村”现象，它不但造成部分宅基地闲置，而且影响了农村宅基地的整体利用，农户新建住宅往往选择在村外围而不是在老宅区，使“空心村”现象更加明显。从法律制度上对农村宅基地加强管理和执法，建立农村土地节约利用的新机制势在必行。而宅基地的管理不但要从入口着手，还要对其出口进行科学的制度安排。入口上我们建立了“一户一宅”的基本制度，但是没有考虑到各种原因造成的“一户多宅”现象，更没有相应的消除“一户多宅”的有效措施。从出口和入口两方面着手解决宅基地的闲置和低效利用问题是伴随城镇化进程的重要任务，应该在时机成熟时制定法律法规对宅基地制度进行改革和完善。

（四）有利于保护十八亿亩耕地红线

我国的耕地资源十分稀缺。农民在向城市转移的过程中形成的“两栖占地”导致建设用地过度扩张，而建设用地的扩张又导致耕地被大量占用，使宝贵的耕地资源更加短缺。为了解决这一问题，通过将部分闲置宅基地复垦成符合条件的耕地是一条缓解耕地资源紧张的重要路径。从基本农田的异地代保、城乡建设用地增减挂钩到地票交易制度，都是循着这一思路进行的探索。部分学者对此提出了异议，如有的学者认为，农村宅基地制度改革的宗旨是保证农户的居住权而非其他权利，当前一些地方宅基地退出试点并没有节约用地，反而是对农村土地资源的浪费，并且使进城的农民没有退路，一旦发生经济危机，农民就可能没有居住的地方。［4］还有的学者认为，城乡建设用地增减挂钩政策虽然在一定程度上解决了土地增值收益分配的问题，但是农民受益面仍然很小，因为实施增减挂钩的地方太多，会造成部分指标无法落地的局面，所以最终只能使小部分农户受益。［5］这些学者的观点有其合理之处，但是我国现行的宅基地政策也的确存在应当改革的地方，比如现在的“一户多宅”现象如何解决，城乡建设用地同时增加的矛盾如何化解，这些学者并没有提出可行的办法。事实上，“一户多宅”和宅基地退出可能会使极少数农户失去宅基地，但是政府可以通过在集体土地上兴建公租房等政策来加以解决，而不能为了极少数农户在极端环境（如经济危机）下可能流离失所来阻碍农村宅基地制度的改革，国家有关部门已经在部分地区开始了在集体土地上建设公租房的试点。

三、制定农村宅基地退出法律法规的可行性

我国农村宅基地法律的缺位已经成为法治国家建设的短板之一，工业化、城镇化对土地资源的依赖性也呼唤着农村宅基地法律法规能够适应这一重大改革的需要。中国宅基地法律面临两大任务，一是如何合理分配和利用稀缺土地以满足农民的居住需要并促进农村生产；二是如何使宅基地法律制度反映国家政治、经济、社会和文化传统等现实。完成这个任务是历史赋予法律工作者的使命，同时，制定一部能够反映现实需要的农村宅基地法律也具备了较大的可行性。

（一）改革试点区的新经验新做法为法律的制定提供借鉴

自2015年国家选取33个县市区作为“三块地”改革试点后，中央对各试点地区三项改革进行了统筹推进。其中15个农村宅基地改革试点地区的改革重点主要集中在宅基地使用权流转、宅基地自愿有偿退出和住房财产权抵押等方面，取得了阶段性成果。据统计，改革试点区江西省余江县从盘活存量、规范增量、保障权益、扩大权能等方面入手，建立健全了宅基地管理制度体系，落实“一户一宅”制度，全县共退出宅基地28257宗3915亩，退出宅基地复垦574亩。［6］截至2017年底，全国33个试点地区共出台约500项政策措施，基本做到了有章可循，为取得改革胜利奠定了制度基础。［7］特别是2018年底，全国人大常委会决定再次延长试点县（市、区）行政区域期限，要求在继续推进改革的同时，完善立法工作，构建适应实际需要的法律制度框架。因此，我们可以将改革试验区所探索的新经验、新做法与国家层面的立法相结合，确保改革成果转化为法律。

（二）政法传统在我国立法工作中的作用不断凸显

在农村宅基地制度严格管制下，一些禁止性规定常被各种形式突破，这实际上是我国立法中的政法传统的具体体现。［8］政法传统主要集中在两个方面：实事求是原则和群众路线原则。［9］“实事求是原则”意味着法律的绝对权威是不存在的，只要在司法实践中发现了其不符合实际，就可以通过正当渠道要求立法部门重新修改。由于现行农村宅基地法律政策充满着严重的不合理性，以至于地方根据情况作适当变通，以保障农民宅基地用益物权利益，并以改革的名义形成地方法规实施，起到了积极作用，这充分说明了共产党实事求是的治国理念。“群众路线原则”贯彻的是执政党从群众利益出发，主动到群众中去吸收人民意志，并代替人民群众进行利益表达。应该说当前僵化的宅基地政策法律引发的群体性事件，增强了执政党变革政策法律的主动性和自觉性。在因征地拆迁、农民“被上楼”等引起民众与政府间不断冲突的时候，党的群众路线的决策路径必须及时启动，必须重新审视原有宅基地制度的科学性和群众性。因此，改革和完善能够保护农民土地权益，促进城镇化、工业化发展的新的宅基地政策法律已经迫在眉睫。

（三）农村宅基地的自发规则和秩序正在生成［10］

考察人类发展史，内部规则与外部规则总是交织在一起，无非是某种规则占据优势地位而已。即使外部规则占绝对优势，自生自发秩序也会顽强生成。我国农村宅基地的外部秩序和内部秩序就呈现出这样一种态势。自1962年农村宅基地实现公有化之后，在宅基地法制的严格管制下，宅基地自发秩序被破坏，生成自发秩序的机会被挤压。即便如此，农村宅基地自发秩序也没有被消灭，它依然在政府法制的夹缝中顽强生长。当前在各地搞得红红火火的“农家乐”，就是政府允许农民利用自家宅院开发旅游观光服务业，以获取经营宅基地收益的新政。虽然宅基地使用权的收益权能被现行法律所禁止，可事实上农户已经享有了这种权能。可以说，宅基地使用权的收益权能是自发生长的宅基地法律，即外部规则，是农民与政府在宅基地收益方面达成的某种默契。像这种正在生成或者已经形成的宅基地自发规则和秩序正是制定宅基地法律之源。［11］

（四）发现法律正成为法律创新的新手段［12］

现行体制下，人们已经习惯了由人大代表或者政府官员制定法律法规，为避免立法者按照自己的意志“闭门造车”，就让他们到现实中去发现人民群众自发生成的行为规范，即发现之法。［13］发现法律的立法之法可以是直接用立法承认所发现的法律规则，也可以是直接在立法中允许在法律没有规定的情景下适用“习惯”。在我国法律实践中，发现法律是有先例可循的。例如土地承包经营权就是农民从生活中发现的权利，是中国农民自发形成的法律规则。家庭土地经营承包权的雏形是“包产到户”，是一种“违法行为”，但通过农民的实践和探索，最终从自发秩序的规则演变为立法之法。前文所述，目前我国农村宅基地权能中存在着许多自生规则和秩序，这是有效解决农村宅基地现实矛盾的可行选择，这种自发规则和秩序也可以成为法律的重要内容。

四、农村宅基地退出与补偿的立法构造

制定法律是为了保护相关利益主体的合法权益，制定完善的法律法规是解决农户宅基地退出的有效之道。它可以保障农户的宅基地用益物权，约束地方政府为了自身利益而在农村进行大规模的宅基地退出行动。这也是本文提出制定农村宅基地退出管理条例立法构想之目的所在。在立法层次上，可以先在国务院行政法规层次上制订一个管理条例，待时机成熟时再考虑人大立法。制定《农村宅基地退出管理条例》，其内容应该主要包括以下几个方面：

（一）农户宅基地退出要遵循自愿、有偿原则

自愿，是农户宅基地退出的首要原则。目前，全国农村宅基地使用权已经基本确权完成，根据物权法的规定，使用权人享有用益物权，任何组织和个人不得侵犯。因而，我们要求宅基地使用权人放弃权利必须基于自愿原则，而不能使用行政强制手段强迫农户退出宅基地。特别是针对进城农户在城市中还没有完全稳定可靠的工作时，还应当为其在农村保留这个安身立命之所，保障其进得去城，回得了乡。这次新冠肺炎疫情中，全国经济“停摆”，很多农民工在城市失业而没有流落街头，就是因为在农村还有土地，还有房屋。这也是我国与拉美国家城市化结果不同的地方。但是，自愿原则并不排除法律规定在特殊情况下可以要求农户退出宅基地，因而应该将法律另有规定的除外，法律可以规定在某些情形中要求农户退出宅基地，农户不能拒绝。这主要是指国家在征收土地、集体依法收回宅基地、宅基地依法流转等情形中，农户丧失宅基地不是出于自愿，而是法律的强制性规定，不属于违法强制。

有偿，是农户宅基地退出的动力机制。有偿退出符合物权法原则，作为一项重要的用益物权，宅基地本身是有一定价值的，既可以作为农民基本生活保障，发挥使用价值；又可以被流转和抵押，发挥交换价值［14］。农户退出宅基地等于将宅基地交给集体经济组织。虽然不是一种市场交易，但是集体经济组织作为受益者应当对农户做出合理的补偿，毕竟集体经济组织多了一笔可支配的土地，不论是分配给其他集体经济组织成员作为宅基地，还是作为集体的机动地，都会产生价值，因此补偿是必须的。“百村调查”发现，农户不愿退出宅基地的主要原因是没有能力在城镇购房，特别是城镇房价屡创新高，城市居民尚且望楼兴叹，更不用说农民了。因此，农户退出宅基地必须采用激励性政策，而不能只用强制性手段。当前，农户对宅基地退出的利益诉求主要是希望合理补偿，不管是货币补偿还是实物补偿，面对城市日益高涨的房价，多数农户选择实物补偿，或者是以实物补偿为主，货币补偿为辅。［15］

（二）要加强对农户宅基地退出申请的审核

农户退出宅基地应当书面提出申请，并提交相应的材料，这些材料应当包括“其他地方合法住所的证明材料、公安机关出具的转户确认通知书、宅基地使用权共有人同意退出的证明、宅基地使用权证等”。这是对农户退出宅基地的申请条件，政府职能部门应严格审核。

由于宅基地退出中相当多的情形是农户进城成为市民后将农村宅基地退出并归还集体，因此，农户退出申请时必须提交转户证明，并且是农户落户地公安机关出具的户籍证明材料。但是对此规定学界尚存争议，有学者认为，不应当将转户作为退出的条件，理由是这样的做法实际上是逼迫农户退出集体成员权，放弃在农村集体的所有权益，如征地补偿权、集体资产分配权等。［16］我们认为，这有一定道理，但是事实并非如此，因为按照《农村土地承包法》的规定，只有农户在设区的市落户之后，集体才能将其承包地收回，也就是说取消其集体成员资格，而在一般的城镇落户，集体是无权剥夺其集体经济组织成员资格的。因而，我们认为，要求农户提供落户证明，仅仅是出于对农户退出宅基地的谨慎和稳妥考虑，并没有剥夺其集体经济组织成员资格的后果。在拉美国家城市化进程中，出现了城市贫民窟现象，根本原因在于农民失去了农村土地，却又无力在城市购买住房，导致流离失所。为避免类似情况发生，我们应当保留农民的安身立命之本，不能让其成为社会不稳定的隐患。特别是个别地方，为了获得城乡建设用地增减挂钩指标而强制性推行宅基地退出，很容易造成农户居无定所，这是十分危险的短视行为。因此，我们在尊重农户自愿退出的基础上，也不能盲目推行宅基地退出，要为农户的长期利益负责，为农户的子孙后代负责。现实中，农民工大多成为城乡之间的“候鸟”，虽然国家为此采用了各种方法，但是在一定时期内这种“候鸟”现象将会持续，这就促使我们要慎重对待农户在农村的宅基地使用权。国家一方面要为农民在城市落户融入城市创造条件，另一方面又不能贸然收回农户宅基地。中央一再强调，不得以农户退出宅基地作为进城落户的条件，其意义就在于使农户能进能退，进退有据。在宅基地退出政策上既不能采取冒进主义，也不能畏首畏尾，采取退缩主义。对于那些确实取得了城市住房、有稳定的收入和生活来源、享受了城市市民的各种福利待遇的原来集体经济组织成员，若其自愿放弃宅基地者，政府应当准许。

（三）要建立科学的宅基地退出补偿机制

农户宅基地退出中最为关键的是补偿问题，它体现了宅基地用益物权的属性，是农户自愿退出的前提。因此，地方政府应当设立宅基地退出补偿基金，专项用于解决集体经济组织无力补偿农户退出宅基地等情形。

解决农户宅基地退出补偿问题，既可以通过建设用地指标流转解决，也可以通过政府设立专项基金来解决。从资金来源看，应当由两部分组成，即政府投入和集体自筹。政府投入主要应当包括国有土地出让金、集体建设用地流转税收和建设用地增减挂钩指标收入等。而集体自筹可以包括集体建设用地流转收益和集体其他经营性收益。既然政府不允许宅基地自由流转，只能复垦或流转到本集体经济组织内部，那么，农户的宅基地用益物权又如何得到保障呢？所以，政府应当承担对退地农户进行补偿的主要责任，集体承担次要责任。个人是否承担补偿责任呢？应当说，由政府、集体、个人组成宅基地退出补偿的责任主体是最恰当的。比如，个人可以承担部分补偿责任，这体现在农户可以通过购买宅基地实现农户的退地；集体可以通过对农户进行补贴实现农户宅基地的退出与购买。但是作为对集体无力承担补贴农户的补充制度，宅基地退出补偿基金应当主要由政府筹集，并将之作为对集体或个人无力补偿退地农户的补充制度。

对于农户退出的宅基地是否需要不加区分地一概给予补偿？我们认为，下列情形不应当对农户进行补偿：其一，违法占用耕地建设住宅的。根据我国《土地管理法》之规定，建筑住宅不得违法占用耕地，如果没有经过批准乱占耕地建设住宅，属于违法用地，应当视为违章建筑物而予以拆除。其二，建新而未拆旧的。为了节约利用宅基地，减少对农地的占用，很多地方要求农户在建设新宅时，应当首先退出旧宅基地，否则不予审批新的宅基地。但是有的农户在获得新宅基地时，没有及时拆除老宅，那么在退出宅基地时，作为对原先承诺的实际履行，这种宅基地退出是不应获得补偿的。其三，超过国家标准占用的部分。在农户建设新房的过程中，有的农户根本不按照上级划定的界限施工，以至于超占宅基地。对于这种情况，根据《土地管理法》的规定，超标准占用宅基地属于非法占用，理所应当将超占部分面积剔除出补偿范围之外，否则将会变相鼓励大家多占宅基地。其四，没有宅基地使用权证的。宅基地使用权证是农户用益物权的凭证，是农户宅基地使用权的表征。一般讲，农户取得宅基地使用权后都会取得相应的使用权证，除非是违法建房。对于非法建筑的处罚同样在《土地管理法》中有规定。当然，违法建房导致没有取得宅基地使用权证的情形还有很多，此处不再详细列举。

（四）要完善农户宅基地收回制度

目前来看，农户宅基地收回是宅基地退出的重要形式之一，但现行的《土地管理法》中只是规定了宅基地收回的几种情形，而收回的程序、补偿的标准都没有具体的规定，缺乏操作性。因此，必须完善和细化农户宅基地收回制度。我们认为，对于“非法转让的宅基地、建新房而未交还旧宅、房屋倒塌或闲置两年以上、违法将宅基地改作经营性用地、宅基地被非集体经济组织成员长期占用”等情形，其宅基地应当由集体经济组织强制收回。

之所以要规定强制退出宅基地，乃是因为在现阶段的农村，宅基地的社会保障作用还是处于第一位，但在某些情形下，农户虽然不愿意退出宅基地，而其宅基地的社会保障作用已丧失殆尽，在人多地少的国情下，政府必须遵循节约用地原则，对上述情形要求强制退出。第一，对于“非法转让的宅基地”，主要考虑到农户已经不需要宅基地，而将宅基地非法转让给其他主体，很明显，宅基地的社会保障作用对该农户已经无从谈起，这时，集体收回宅基地使用权就非常必要。第二，对于“建新房而未交还旧宅”者，根据“一户一宅”的基本规则，划拨新宅基地必须将旧的宅基地交回集体。但是有的村民建新房后却拒不交出旧宅基地，反而占用两处宅基地，在农村人地矛盾日益紧张的情况下，为了保障其他村民的社会保障权，就必须剥夺建新房而没有拆除旧宅基地的村民“权利”，将其旧的宅基地强制予以收回，由集体另行分配或复垦为耕地。第三，对于“房屋倒塌或闲置两年以上”者，根据《土地管理法》之规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，政府可以依法收回。在两年时间内，农户对其宅基地不管不问，应当视为宅基地对其社会保障作用已经丧失，所以应当由集体经济组织收回另行分配或复耕。第四，对于“违法将宅基地改作经营性用地”者，由于我国实行土地用途管制政策，农村宅基地不能随意改作他用，除非经过批准。如果将居住性质的宅基地改为经营性质的建设用地而没有经过审批，属于违反土地用途管制，并且在这种情况下，农户对宅基地的社会保障需求已经不复存在，所以应当由集体予以收回。第五，对于“宅基地被非集体经济组织成员长期占用”者，国务院与国土资源部多次发文强调严禁城镇居民在农村占用宅基地，非集体经济组织成员占有宅基地，说明宅基地对原来宅基地使用权人的社会保障作用已不存在，而是由城镇居民占用，违反了国家土地管理法和相关政策，应当予以纠正，由集体收回使用。

（五）要明确宅基地退出的法律责任

法治国家建设背景下，必须用法律来保障农户宅基地退出工作的公正和公平。宅基地退出工作中涉及两类主体，一是宅基地使用权人，二是宅基地退出工作管理者。两者都必须接受法律的监督。

对于宅基地使用权人，如果采用欺诈、胁迫等手段获取宅基地退出补偿的，由进行补偿的单位或个人追回。宅基地使用权人构成犯罪的，依法追究其刑事责任。宅基地使用权人通过欺诈、胁迫获得补偿的行为，是违法行为，应当追究其法律责任。所谓欺诈是指当事人通过虚构事实或隐瞒事实使他人与之从事民事活动，获取不义之财。所谓胁迫是指以给他人的生命健康、财产、名誉等造成损害等为要挟，迫使对方做出违背其真实意思表达的行为。由于在关键的证据材料中存在欺诈、胁迫的事实，导致集体经济组织或政府对宅基地使用权人进行了补偿，补偿人可以要求宅基地使用权人退回补偿款。如果当事人拒不退还补偿款，可以通过法律途径解决。如果欺诈、胁迫获得补偿金额巨大、构成犯罪的，应当追究其刑事责任。

对于宅基地退出过程中集体经济组织负责人、乡镇人民政府和土地管理部门的工作人员，如果玩忽职守、滥用职权，造成国家、集体损失的，应依法追究其行政责任。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。给他人造成经济损害的，承担赔偿责任。玩忽职守是指国家机关工作人员严重失职、渎职、不负责任，导致公私财产遭受损失的行为。滥用职权是指国家公职人员超越法定职权，对无权处理的事项进行处理、决策，导致公私利益的损失。如果情节不严重，尚未达到犯罪的，应当追究其行政责任，由相应机关对责任人给予行政处分。如果情节严重，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。