地方城投公司转型的法律分析——从一个经济不发达地区的县级城投公司谈起

牛 慧

(内蒙古建筑职业技术学院，内蒙古 呼和浩特 010070)

在我国公司法律规范中，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司法中公司类型不过是两大类，即“有限责任公司(又称有限公司)”和“股份有限公司(又称股份公司)”；学理上除上述两类外依据不同标准还有不同分类，本文不再赘述。按照我国《公司法》的规定，本文所要分析的“城投公司”大多属于有限公司，而且属于国有独资公司。但这类公司在实际中还有一个响亮的称号，“地方政府融资平台公司”，是地方政府的投融资平台。国发[2010]19号文这样认定：“地方政府融资平台公司”是“指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体”(这种投融资平台各地叫法不统一，但职能大同小异，本文统称为“城投公司”)。根据银监会发布的《地方政府融资平台全口径融资统计表》，截至2017年末，全国共有9185家政府融资平台。

很长一段时间以来，地方政府和城投公司自身缺乏对公司定位及运营方式的法律认知，单纯将其作为政府的融资平台，没有对城投公司的持续发展进行长期合理的规划，以致城投公司在发展过程中尤其是在国家经济形势不容乐观的情况下逐渐暴露出了一系列问题。本文所观察的这家县级城投公司位于经济不发达地区，所在地区在2020年3月才退出贫困旗县序列。该城投公司是国有独资公司，成立于2007年，总经理由当地建设局副局长担任，董事由政府部门工作人员担任，一位副总经理由建设局任命、一位副总经理由组织部任命，工作人员部分从建设局借调(编制、社保还在建设局)，部分从社会招聘，公司在成立初期的经营范围是市政公司设施项目投资、建设、经营。当地除这一家城市投资公司外,还有一家投资公司从事交通、保障房建设等项目的投资。从这家城投公司十三年的发展历程来看，正好经历了从“融资平台公司”高歌猛进到受政策限制被动转型的历程。

一、城投公司依据政策发展的历程

(一)诞生于“社会主义市场经济”概念提出后的城投公司

1991年4月18日，时任国务院总理李鹏在上海宣布，“中共中央、国务院决定，要加快上海浦东地区的开发，在浦东实行经济技术开发区和某些经济特区的政策”。同年6月2日，中共中央、国务院《关于开发和开放浦东问题的批复》(中委〔1990〕100号)中随附了上海市的请示报告，里面提出：对于浦东开发的目标定位是“按照浦东开发的总体规划设想，经过几十年的努力把浦东新区建设成具有合理的发展布局结构，先进的综合交通网络，完善的城市基础设施，便捷的通信信息系统，良好的自然生态环境的现代化新区。”在浦东开放政策实施一年后，上海市城市建设投资开发总公司(以下简称“上海建投”)成立，成为全国第一个通过政府设立法人企业参与城市建设的地方[1]。当时，“上海建投”主要从事城市基础设施投资、建设和运营，主要功能是进行城市规费资金运营。随后，广东、重庆等省市地区也相继成立了城投公司。

在城投公司发展的初级阶段，公司主要由财政部门、建委共同组成，初始资本和项目资本由财政拨款，不足的资金以财政为担保向金融机构贷款，这个阶段的城投公司只是单纯作为地方政府的投融资平台。1995年，《中华人民共和国担保法》出台，城投公司初期的投融资模式被担保法所禁止，因为地方财政无法为城投公司的投融资提供担保，城投公司又没有资产、资本金、现金流，导致企业债务攀升，部分城投公司的生存难以为继。

2008年，在全球金融危机的大背景之下，中国政府出资救市，推出了两年四万亿人民币的救市计划，受经济刺激政策的影响，国内各大银行纷纷实行积极的信贷政策，国内的城投公司得到了中央规划投资项目资金和金融机构的贷款，城投公司迎来大发展。

(二)受政策驱动而快速发展的城投公司

2009年3月，人民银行、银监会发布《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》(银发〔2009〕92号)。这个指导意见的出台如同一剂强心针和生长素在一定程度上推动城投公司进入快速发展时期。地方政府利用政策鼓励将诸如城市供水、供气(煤气、天然气、石油液化气)、集中供热的管网、城市公共交通的供电线路及其他附属设施等地方公共企事业单位的资产纳入城投公司资产，本文所分析的这家城投公司就诞生于这个时期。成立初期，这家城投公司的经营范围是市政道路、给排水、垃圾处理、绿化、供热等公用设施的项目投资、建设、经营。

2010年6月，国务院下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发[2010]19号)，对加强地方政府融资平台公司管理工作进行了全面部署。2010年11月，国家发展与改革委员会下发《国家发展改革委办公厅关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》(发改办财金[2010]2881号)，强调继续支持符合条件的城投投融资平台公司通过债券市场直接融资，通知明确规定，“凡是申请发行企业债券的投融资平台公司，其偿债资金来源70%以上(含70%)必须来自公司自身收益，且公司资产构成等必须符合国发[2010]19号文件的要求”。这份通知的出台在一定程度上约束并限制了各地城投公司的融资行为，其主要目的在于避免地方继续大规模举债。

(三)政策限制而寻求转型的城投公司

2014年，国家发展与改革委员会下发《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)，意见内容明确:加强政府或有债务监管，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。2015年9月，国务院发布《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(国发〔2015〕)，意见鼓励地方从实际出发推进混合所有制改革。2017年，财政部下发《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，通知强调全面组织开展地方政府融资担保清理整改工作，切实加强融资平台公司融资管理，规范政府与社会资本方的合作行为。文件明确规定地方各级政府加快建立规范的举债融资机制，加快政府职能转变，处理好政府和市场的关系，进一步规范融资平台公司融资行为管理，推动融资平台公司尽快转型为市场化运营的国有企业、依法合规开展市场化融资，地方政府及其所属部门不得干预融资平台公司日常运营和市场化融资。地方政府不得将公益性资产、储备土地注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源，不得利用政府性资源干预金融机构的正常经营行为。

对起步于政策的城投公司来说，政策的每个变化都会使城投公司面临一次调整，有的调整是微调、有的调整是大的变动。本文所观察的城投公司虽地处边远，也不例外。2018年初，这家城投公司开始了一次法律意义上的转型探索。因为(国发〔2015〕有关意见鼓励地方从实际出发推进混合所有制改革，但混改如何操作并没有指引性规范，当时就从《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》中寻找依据并进行法律论证，论证的主题是“城投公司是否可以与自然人共同出资成立公司、城投公司在新出资成立公司中的出资比例、怎么在公司章程和实际运营中防范风险”。可以说，每一步都是小心翼翼。最终，通过地方国有资产管理部门审批后，以城投公司占有84%的股份、六个自然人占有16%的股份成立了一家工程公司。2019年，受地方经济影响与地方政府政策双重影响，这家城投公司在原有经营范围内又增加了房地产开发。

二、依据政策发展的城投公司存在的问题

(一)政府对城投公司干预过多，政企不分

城投公司从成立之初，就是由地方政府出资，参照地方国企由国资委进行管理的企业。在实际运营中，城投公司就是地方政府的一个部门，也有“派出机构”“第二财政”的说法。用本文考察的城投公司一位副总的说法，他们还身负“消防员”“救火队”的职能。城投公司在经营过程中有一定的自主经营权，但并不能改变城投公司从根上带来的政企不分的经营模式。董事会、监事会等法人治理机构不能有效履行职责，城投公司的管理层还保留着行政机关的组织选派、组织任命的模式，公司员工的身份五花八门①。这样的人员结构使得城投公司的公司机构和薪酬体系十分复杂，薪酬体制改革难以推进。加之董事、监事由地方国资部门委派，董事一般有一定的行政职务，导致实际运营中对董事、监事的监督也不能有效落实。

(二)城投公司代建导致负债过多

自城投公司在20世纪90年代成立来，其在地方大规模基础设施建设中扮演了重要角色。作为特殊的经济实体和企业法人，政府作为城市基础设施建设投资、融资的市场主体职能由城投公司代为行使。地方政府在基础设施建设过程中，因国家财政税收体制及政绩考核的影响而大规模举债，而城投公司参与的项目多为地方基础设施建设及地方公益准公益项目，投资资本大、周期长、回报率低，导致城投公司长期高杠杆高负债运行，这种长期负债催生了政府、银行、城投公司的三角债务关系，并且导致借旧还新的恶性循环。本文观察的城投公司不仅因负债过多而身陷三角债，还出现了城投公司主要负责人凭借个人“魅力型”人格在年底融资的现象。

(三)城投公司出资主体唯一，融资方式单一

在初建阶段，城投公司的出资方、大股东多为地方人民政府、国资委部门、财政部门、住建部门、开发区管委会，出资形式多为国有独资或国有控股；后期转型时出资主体的唯一性有所变化，城投公司由政府功能企业逐渐转向市场化独立经营主体。另外，城投公司融资方式也比较单一，多依靠国家财政补贴或政府拨款，兼以信贷融资债券等形式，抗击市场风险的能力较弱。随着地方基础设施建设的深入推进，地方城投公司可以参与开发的资源和能源消耗殆尽，一些产权明晰，收益高的优质资产已经注入城投公司，城投公司待开发的资源和可注入的资产越来越少，尤其是在大部分西部县级地区，自身经济基础较弱，人口少、市场规模小、经济发展方式单一，区域性经济无法自给自足，加之国家对金融业的监管日趋严格，城投公司可以使用的担保借款融资模式使用殆尽，致使现金流根本无法保证。

三、城投公司转型之法律分析

(一)城投公司的法律身份定位

城投公司虽然被称为“融资平台公司”或“平台公司”，但在实际运营中主要依靠政府组织的方式运营，其企业登记信息无一例外都是“有限公司”，大部分属于有限公司中的国有独资公司。既然城投公司是有限公司，该类公司首先应当遵守《中华人民共和国公司法》，其法律上的身份有且只有一个，那就是公司法中的公司。

《中华人民共和国宪法》第五条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 …… 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。…… 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。宪法和法律已经成为一套约束所有主体的法律体系，以保障有序的社会和经济生活。“由此，法律制度至少是构建社会组织和实现政治目标的一种工具，这种观点在中国已经得到广泛的认可。经济改革也可以通过创设新型的现代化的商法和行政法来完成，这些法律的目标在于指导个人和企业的行为。特别是在经济领域，法律正在迅速成为国家实施其政策的最为重要的工具，同样也成为公司和个人据以行动的制度框架。”[2]

城投公司是公司法中公司的法律身份确定，并不只是在制度上的确定，而是在观念上及依法行政理念上的确定。十八大以后，在全面推进依法治国的背景下，法治思维已经成为一个使用非常普遍的概念。而“根据法律的思考”是法治思维的根本。[3]要想真正做到这一点，不仅要尊重法律规定的权威，还需要遵循法律思维的 “规律”。

(二)城投公司的法人治理结构

习近平总书记指出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。‘天下之事，不难于立法，而难于法之必行。’如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到‘法立，有犯而必施；令出，唯行而不返’。”[4]就城投公司的国有独资公司的性质来说，不设股东会，董事会与经理的职权范围与一般有限责任公司相同，监事会的职权与一般有限公司差别不大。城投公司真正的法人治理结构的症结并不在股东会、董事会、监事会的任期与职权范围，而在于董事长、副董事长、董事、高级管理人员的身份性质与实际权利。

《公司法》第六十九条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产管理监督机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职。第六十七条又规定，董事会中除职工代表之外的成员由国有资产监督管理机构委派，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构在董事会成员中指定。但城投公司的实际情况是，董事长、副董事长都由有行政职务的人员担任，部分高级管理人员也有行政编制；董事不仅由有行政编制的人员担任，而且同一人在不同的国有独资公司担任董事。其结果是董事会形同虚设，召开董事会的意义就在于将公司已经实施了的重大决定通过程序补正，形成一种合乎规定的“真相”。

城投公司的法人治理结构似乎聚集了国有独资公司、控股公司的全部症结，实际运营不像是一个法律组织在实施商业行为，更像是一个政治组织在执行行政命令，只不过将行政命令包装成了一个商主体在实施法律行为。所以，城投公司法人治理结构的形成不在于法律的规定，而在于如何实施法律，如何使国有独资公司的运营方式符合《公司法》的立法宗旨，即“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”，还城投公司一个企业法人的地位。

(三)城投公司转型的法律解释

2015年9月23日，国务院发布了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(国发〔2015〕54号)，意见明确：“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式。尊重市场经济规律和企业发展规律，以企业为主体，充分发挥市场机制作用，把引资本与转机制结合起来，把产权多元化与完善企业法人治理结构结合起来，探索国有企业混合所有制改革的有效途径。”

城投公司作为地方主要国有企业，应当按照国家的发展战略部署，从各地实际情况出发、因地制宜，推进混合所有制改革。从法律角度来看，城投公司的“混改”与“转型”还原成法律解释就是：股权是能转让的、员工是签订劳动合同的、资产是独立清晰的、员工的薪酬体制是公司根据经营业绩制定的、公司与政府是通过合同建立联系的、公司的重大发展是由股东会决定董事会执行的、公司的融资是不需要政府做隐形担保的、公司的业务是通过市场渠道获得的而不是政府配给的。但法律的简约有时无法应对复杂的现实。城投公司“混改”与“转型”都受到地方经济的总体形势影响，没有一种成熟的范本可以遵循。像胡恒松等学者在《中国地方政府投融资平台转型发展研究2018》一书转型篇中选作案例的13家公司在转型中无一例外都受到政府的扶持(当然，这与作者设置的研究指标有关)。这些公司一般以城投公司为母公司组建集团公司，以资产、业务为纽带，形成母子公司层层控股管理的组织架构；在运营中，集团公司的“综合管理”与控股子公司的“专业经营”相分离，集团层面专注于战略方向和整体规划，子公司层面更专注于提高竞争优势、融资能力和经营能力，子公司之间实现内部市场化方式，一方面在集团公司的统一调动下形成同向联动，另一方面以市场方式在子公司之间形成契约关联，从而构建一种步调一致、相互制约的协同关系。以“市场内部化”和“内部市场化”的定位，达到集团与子公司之间、子公司之间的协同效应。

本文观察的城投公司也试图用上述方式实现转型。继2018年投资成立控股子公司后，又分别成立了独资的房地产开发公司、商贸公司，还受政府委托代管并组建了一个有事业单位之名但无实际人员的测绘大队，初步形成了以城投公司为母公司，融合了测绘、建材购销、房建市政建设、房地产开发等子公司的“集团公司”。就在各个子公司准备大展身手之际，却迎来了政府主管部门的当头棒喝。起因是城投公司的一个工程项目公开招标，有房建及市政施工资质的控股子公司前去投标，还未进入投标指定现场就被负责招投标监督管理的工作人员拦在门外，以存在利害关系为由阻止了投标②。事后，招投标监督管理部门出具了一份“告知书”，主要内容是：控股子公司与招标公司之间存在控股、管理关系，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第34条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标，据此控股子公司应当回避。

习近平总书记提出“重大改革都要于法有据”。陈金钊教授认为，对于“重大改革都要于法有据”之法的确认，实际上就是要研究改革措施的法律、法理、法治依据或理由，这是为改革寻找合法性依据。在重大改革措施的合法性问题上，至少应该考虑五个方面的因素，即 “改革之合法性需要到宪法和法律中去寻找” “到法律渊源中寻找作为改革依据之‘法’理”“用法治思维和法律方法塑造改革之’法’据”“根据社会发展需要论证改革之‘法’理依据”“在法治与改革关系中确定‘于法有据’之法”。[5]国有企业改革在我国已进行多年，城投公司履行融资平台功能也有三十年的历史，“混改”“转型”都不是一朝一夕能完成的，“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式”。

综上所述，城投公司应当在新的历史条件下准确进行市场定位和自身定位，把握国家的大政方针，积极探索城投公司的转型与变革，根据经济发展形势和法律规定剖析企业存在问题，挖掘企业自身潜力及市场潜力，优化资源配置，在法律范围内寻找更大的经营空间。

[注 释]

①之所以用“五花八门”，是因为有的员工有行政编制、有的没有行政编制；没有行政编制的还分为政府部门聘用的人事关系、政府部门聘用的劳动关系与公司聘用的劳动关系。一个地方城投公司的人员身份构成可以反映我们国家人事关系、劳动关系的变化历史。

②之所以被挡在投标门外，是因为当地地方小，彼此都认识，即使派去的投标人员没有表明身份，管理人员也知道派去的投标人员是哪个公司的。本文对这种行政执法方式合法与否不做分析，只是客观记录事情发生的经过。