区块链金融犯罪治理对策研究

赵长明，陈 娇

(陕西警官职业学院 侦查系，陕西 西安 710021)

一、引 言

区块链技术又称为分布式账本技术，是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式[1]。区块链概念是从2008 年比特币的正式问世开始的。该技术架构的应用范围也得到快速拓展，并迅速在金融领域发展成一种新型的金融生态圈[2]。区块链金融基于互联网，同时又独立于传统金融，形成了独立的生存体系。区块链技术应用于传统金融系统使原有的交易机制发生了质的变化，导致近年来在支付、投融资以及资产管理等领域都出现了商业模式的升级。

新技术的应用往往会对原有的风险控制和法律体系造成冲击，区块链技术也不例外。区块链技术架构要求所有参与主体平等、信息透明，这对原有的金融监管体系造成了一定的冲击。一方面，监管机构在交易信息的汇集上存在滞后性和不完全性，从而产生监管的盲区。另一方面，现有法律的盲点也为部分投机商人和不法分子提供了可乘之机。

近年来，出现了诸多区块链和加密数字货币相关的违法犯罪行为，比如利用比特币洗钱、发行空气币进行诈骗、发行代币非法募集资金、人为操纵虚拟货币价格等。区块链的互联网特征给监管和打击此类犯罪造成了技术及执法的困难。根据我国现行刑法及司法解释，对区块链和数字货币犯罪行为很难定性，所以这种类型犯罪未得到应有的处罚，致使很多不法分子存在侥幸心理，助长了不法者利用区块链技术开展非法活动的气焰，对我国现有金融市场安全造成了威胁，给现行金融交易的有序开展带来不利影响[3]。基于此，本文就区块链金融犯罪对我国现行刑法造成的冲击及治理困境进行深入探讨，并尝试提出区块链金融犯罪治理的相关对策，为打击区块链金融犯罪提供新的理论支持。

二、区块链金融的概念及发展脉络

（一）区块链金融的概念

区块链金融，顾名思义即在金融领域中引入区块链技术。区块链概念首先由美国学者梅兰妮·斯万在《区块链：新经济的蓝图》一书中首先提出。目前形成的较为一致的看法是区块链技术从问世至今大体经历了三个发展阶段：原始时期，此时区块链在金融领域的应用主要为数字加密货币；起步时期，此时区块链在金融领域的应用主要为数据结构，通过区块链强大的数据结构构建金融管理数据系统；扩张时期,此时区块链在金融领域的应用主要为数据共享，通过区块链建立数据共享与交换的共享机制社区。[4]时至今日，区块链技术在应用中表现出去中心化、开放性、独立性、安全性、匿名性等特征。区块链技术在金融业务的应用愈加广泛，未来将推动金融业务发生更大的跨越。有学者提出，当今金融业务体系已经进入了“区块链+”的阶段，区块链技术已经被众多从业者看作是未来金融业务升级的重要选择。

（二）区块链金融的发展脉络

区块链是比特币发行的底层架构，区块链开始被广泛认知也是从比特币开始的。比特币是一种典型的数字化货币，是可以通过互联网流转的可编程货币。在这一时期，不依赖于单一中心的数字化支付手段被架构出来，更快捷的电子数字货币使金融交易变得很容易，不再受到地域和时间的限制[5]。而比特币的非主权特性决定了它将始终走在法律的边缘，比特币的去中心化特征决定它不受任何团体或国家控制，只要满足产生条件就可以拥有和使用它，这是任何一个主权国家不能放纵其发展的根本原因。比特币不仅对高昂的铸币税造成挑战，也冲击了现有的纸币印刷体系。比特币的法律和社会处境都比较尴尬。

智能合约技术逐渐被引入区块链技术架构中，这也使得区块链的应用领域大大拓展。在金融领域引入智能合约之后，其应用领域可以是股权、债券、征信等一切金融交易，这是区块链技术应用的巨大突破。“智能合约成为区块链技术与传统银行、证券、保险、征信以及制造业相融合的桥梁，智能合约与金融产业融合后能够更好发挥区块链技术的作用。”[6]智能合约就是通过程序化实现各参与方共同遵守的法律合同条款，在协议约定的条件发生时，智能合约将自动执行设定好的协议条款，智能合约通过计算机的算法来实现契约的履行和监督。同样，智能合约的法律效力也需要未来的法律体系进行认可。

区块链技术在互联网金融等多个社会领域得到快速发展，其高效互信、信息共享机制等特征也让这项技术在短短几年内风靡全球。在分布式人工智能阶段，区块链可以将世界各地的任何人、电脑连接到一个公共性的网络中，并且区块链以其去中心化特征来实现全球资源的配置，可以大大拓展现有资源的分配范围，还可以实现资源配置的公开透明，这也被当作是下一阶段社会发展的理想框架。

三、区块链金融犯罪的概念及类型

（一）区块链金融犯罪的概念

区块链技术的数据结构能满足金融信用体系对数据架构的需求，所以在金融行业发展的进程中，区块链技术与金融领域的融合也愈发深入。当前法学界专家对区块链金融犯罪领域的研究不断深入，但对其概念、内涵、特征等内容一直处于争论状态，与其相似的有计算机金融犯罪、网络金融犯罪等。任何问题的研究必须理清其概念，划定研究范畴，才能最终实现探究策略的目的。利用区块链技术，通过网络对金融领域实施的犯罪行为，包括利用虚拟数字货币进行犯罪，利用智能合约在股权、债券、征信和一切金融领域的犯罪行为，这里称为区块链金融犯罪。

（二）区块链金融犯罪的类型

区块链金融犯罪与其它形式的金融犯罪有很多的相同点，与计算机金融犯罪相比，其本质都是通过计算机技术破坏金融秩序的犯罪。但在涉及的计算机技术当中，区块链技术又是一种新兴的技术，其研究范畴又不同于传统的计算机金融犯罪。

从传统法律的角度来看，金融犯罪主要有三种类型：一是破坏金融交易秩序；二是破坏金融管理秩序；三是破坏外汇管制。有关区块链的多数犯罪行为都是以传统犯罪为依托，在科技的包装下，使犯罪方法、犯罪时间、犯罪程度等都有所升级。时代在发展，以区块链为代表的犯罪技术也在不断升级，原有的传统金融犯罪也随之发生改变。网络犯罪已经从简单的单一计算机犯罪发展到金融与科技的融合犯罪手段，而区块链金融犯罪更是以自成体系的方式在演进。面对这样的情况，以往围绕计算机技术和运营为中心的立法思维亟待改变，因为这样的立法思想与信息安全为核心的网络信息时代要求相悖。

通过分析近年来的区块链金融犯罪，可以将其分成三种：一是以区块链概念为名进行非法集资、诈骗；二是通过计算机系统攻击、恶意篡改代码和数据，利用病毒隐形操控他人计算机系统，恶意“挖矿”；三是通过信息与区块链技术，利用区块链各数据层的安全漏洞，非法使用数据，窃取商业机密、公民信息，从而非法获利。前两种情况，勉强可以通过司法解释纳入现有司法体系进行评估和考量。第三种犯罪行为是基于大数据实施的，通过传统定性网络犯罪的方法（犯罪对象和犯罪手段）显然不能解决问题,因此需要从犯罪量刑角度完善刑法条款。

四、当前我国区块链金融犯罪治理的现实困境

（一）监管职权分工不明

目前，国内金融行业的监管体制属于分类监管模式，立法部门分门别类的制定了相应的监管法律，包括银行、保险、证券等领域都有多部配套的法律规范：为加强监管银行业，国家先后颁布了《中华人民共和国商业银行法》《电子银行业务管理办法》等法律法规；为加强监管证劵业则先后颁布了《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《证券公司监督管理条例》等；为强化保险业监管，国家也相继推出了《中华人民共和国保险法》《互联网保险业务监管暂行办法》等法律法规。在我国针对银行、保险及证券行业的监管职权隶属于我们通常所说的“一委一行两会”即国务院金融稳定发展委员会、中国人民银行、中国银保监会、中国证监会。这种“一委一行两会”的监管模式设立之初是根据银行、保险、证券等金融机构的业务类别划定的。在具体业务的监管过程中，中国人民银行负责常规货币支付、网上银行等业务的监管；中国证监会负责发行股票、投融资等业务的监管；中国银保监会负责保险销售及理赔等业务的监管。

金融业当前实施的“一委一行两会”的监管模式属于机构监管，依据金融机构的主营业务进行归口管理，对综合性金融机构的多重金融业务又进行分类归口监管。各个监管机构都形成了独有的经验、标准和手段，对于跨行业、跨领域的区块链金融犯罪可能会在监管规则的适用上出现矛盾。这种矛盾的出现，会间接的造成区块链金融犯罪的高发。为了避免这种矛盾的出现，由中国人民银行主导，其他金融机构参与，互联网金融风险专项整治工作领导小组在 2016 年成立，专门监管互联网金融领域的犯罪问题，并重点负责区块链金融犯罪监管问题。区块链技术引入保险、证券以及银行等行业之后，实施混合经营发展进一步深化，交叉领域的业务监管谁来负责这一问题还没有得到解决。

除外部监管外，目前区块链金融机构还应主动加强自我监督管理。区块链分布式数据存储技术使得金融机构各个主体间的独立性增强，政府外部监管难度逐渐增大。政府依靠行政手段进行监管已经远远不能实现目标，也很难引导行业的规范化发展。这就需要加强行业协会及企业自身的自律监管性作用，对区块链金融行业中已经出现和有可能出现的风险和问题作出监管性约束。证券、银行、保险等国家级行业协会相对缺乏有效的监管机制，还不能有效地对区块链金融业务实施监管。省市地方的行业协会在监管责任的认识问题上也不统一，缺乏相关技术手段，组织管理职能基本丧失。总之，区块链与金融领域的融合还在发展中，随着两者融合的不断推进，必须明确监管主体，明晰各方监管职责，发挥行业协会的监管作用，保障金融行业的健康发展。

（二）监管法律法规不健全

现有的金融监管领域并没有关于区块链金融监管的相关基本法，现有法律中并没有关于区块链金融、数字资产以及智能合约交易的相关法律界定。反过来说，法律中的空白往往给投机者以可乘之机，他们利用监管中的漏洞实施犯罪行为。然而，国内已经在多地设立金融改革试点区域，推动区块链金融项目的试验，但是在监管制度方面仍然是对原有监管制度进行修修补补，不能对此类新型主体做出全面的规范性要求，无法对区块链金融主体的法律地位定性，也就不能对其权利和义务进行约束和甄别，最终导致无法有效追踪责任主体，保障金融消费者权益。

第一，基于区块链技术的证券业务中，现有的法律法规认为证券交易所是一种物理存在且能集中实现已发证券流通转让的场所、设施以及空间，而基于区块链的证券交易和发行均是以区块链的分布式账本进行的。当前《中华人民共和国证券法》等相关法律并不能对这种以代码编译方式开展集中交易的提供者、参与方以及相关的平台等主体的性质作出认定。在区块链技术下，智能合约中的权利义务均是通过计算机、网络先行设定规则，交易不可撤销、不能中止。现行法律法规中关于合同撤销、中止等相关规定并不适用，也无法对此类行为做出法律解释。

第二，关于对传统证券进行数据化使其成为数字资产的内容，现行的《中华人民共和国证券法》也并未涉及，当然也就不能依据当前法律对此内容进行监管。数字资产的交易类型与以往大相径庭，原有的关于账户托管、资金转移、信息披露等法律规则都已不能适应数字资产的管理。

第三，智能合约作为区块链技术的核心内容，现有的《中华人民共和国合同法》无法给出明确的效力的诠释。在《中华人民共和国合同法》第十条中明确规定了相关合同成立的形式，如合同书、信件和电子邮件等有形方式，而智能合约是一系列代码，是否认定为有形形式、智能合约的成立是否适用邀约与承诺、是否适用可撤销。智能合约执行时依据提前协议设定，达到条件即会执行，没有关于合法性的判断。以上问题都是目前法律规定尚未解决的问题。

（三）监管技术滞后

当前金融监管体系下，金融监管的重点在于各个金融机构资质和业务经营范围的审批。在对金融机构的业务进行监管时主要依靠金融机构自身提供的数据，监管形式相对比较静态化，整个监管对于金融机构开展业务的过程并无相应的监督措施。但是，区块链技术框架下的金融企业具备与生俱来的高科技基因，传统的监管手段在高技术手段面前显得很无力。因此，不仅要进行设立审批的资质审查，还要对业务流程实施监管审查，从而最大程度上避免其利用优势技术实施犯罪或者扰乱市场。显然，当前对金融机构的审查标准中没有这方面的要求和规定。

另外，区块链金融推动了混合经营的加深，基于区块链技术架构的金融业务实现了创新式发展，在这种综合性业务模式中银行、证券、保险行业反复交叉和频繁的关联交易，财务数据的真实性风险大大提高。这对静态化的监管提出了严峻的挑战，其技术和业务特性都要求监管部门运用创新的监管手段开展监管工作。与发达国家相比，国内尚缺乏对此类新型业务的监管技术机构。在现有的监管体系下，监管技术造成的漏洞使受害消费者不能及时得到救济。在金融风险管理中，道德风险被视为一条重要的红线，而在区块链金融业务中，业内人员多是具备较高计算机技术水平的人群，在评价其技术水平的同时，还要注重职业道德的考量。目前高速发展中此类问题都被掩盖，但是隐藏的风险，监管方和立法机构都需要给予足够重视。

（四）涉及国家多、隐蔽性强

区块链金融犯罪的重要特征就是跨国性、隐蔽性，既有犯罪交易的跨国也有犯罪人员的跨国，这些因素都导致区块链金融犯罪愈发隐蔽、愈发专业。

第一，实施区块链金融犯罪的犯罪集团与传统犯罪组织相比，组织体系更加复杂严密，其运用区块链技术进行金融诈骗、洗钱、利用虚拟货币开展买凶杀人等犯罪活动，正是利用了区块链技术的这种隐蔽性，对公安机关开展调查追踪、侦查等行动造成了困难。在区块链技术框架下，即使追踪到了交易的详细信息，参与者的匿名特征也让执法部门难以找到确切的法律责任主体。对于私有链、联盟链和封闭型的区块链，调查取证更为困难。区块链金融犯罪的核心证据就是数据，数据情报信息的查询分析对案件侦破起决定性的作用,在大数据背景下国际警务合作数字化程度不断增强，因此必须探索实现国际警务合作的数据情报整合与共享。

第二，目前国际社会中任何单一国家想要独立打击跨国区块链金融犯罪都举步维艰，必须加强国际警务合作。当前，就国际警务合作形式而言，大多数国家间合作的基础是依靠双边协议、多边协议，以及国际刑警组织、上海合作组织等。合作的主要方法是进行国家间的情报数据传递交流，但受政治因素的影响，部分金融犯罪的国际警务合作项目难以开展。西方发达国家以及国际组织对区块链金融犯罪的认定也有区别。德国、美国、英国、俄罗斯、日本、韩国等国际组织对比特币的合法性认定各有不同，特别是美国的国内法中对区块链金融犯罪的认定也不同，这些因素都是国际警务合作的障碍。

五、区块链金融犯罪的治理路径

（一）明确监管主体职责

由于区块链技术概念目前正风靡全球，必然会助长投机、跟风的热潮，因此可能会进一步导致区块链金融脱实向虚的趋势。区块链技术应用的安全性考量完全依靠政府势必影响资本市场对新技术应用的参与积极性，对该技术的长远发展并无益处。

第一，政府层面必须进一步加强监管，贯彻“法无授权即禁止”的监管原则，坚持依法行政。同时政府需要对行政权力的行使进行详细的规范，确保行政权力不能随意扩张。在制定有关金融政策时，如果没有先例则可以通过专家评审、风险测评等方式，开展政策合理性、合法性的综合评估，最终形成明确的监管规则。

第二，区块链技术的去中心化特性对权威性、垄断性提出了挑战，自由主义倾向较强。从技术角度看，区块链技术具备无限的市场空间和想象力,这就要求政府在监管角色中需要做好平衡，调和技术自身要求与社会制度的矛盾。既然区块链技术具备良好的发展潜力和巨大应用价值，政府就应该在监管控制其潜在负面问题和风险的同时积极为创新技术提供方向和指引，为从业者树立正面的形象，威慑不法者。此外，政府还需要与区块链技术企业开展合作，积极为企业的业务开展进行宣传，为企业的技术创新及应用提供平台支持。如果一味地限制区块链金融的发展必然造成技术停滞或者犯罪的发生。这里就需要政府做好政策引导，平衡好监管与经济技术发展的关系。

第三，在市场化环境中，资本逐利性是其天然属性，在区块链技术前景被揭开后风险资本蜂拥而入，单独依赖政府的监管并不能解决所有问题。在维护金融秩序过程中，政府的行政手段往往是最后的防线。对于区块链金融犯罪的监管，应当遵循政府主导、多元参与的系统化金融风险监管思路，相关金融行业协会、金融企业应主动加入监管体系、承担监管责任。在加强监管意识的同时，通过制定相关预案做到事前防范、事中监测和事后处置。政府、行业协会、企业三方可以签订相关协议，明确监管方与金融企业的监管责任。通过有奖有惩的方式推动区块链金融企业进行自我约束，同时建立信用考核机制和数据监测机制，做到既有监管主体作为威慑又有监测手段作为保证，同时区块链企业自身的积极性也不至于被抑制。

（二）完善监管法律体系

针对区块链金融犯罪，立法者应通过强化法律规范来表明国家立场，在科学技术飞速进步的同时主动加强对科学技术风险的防控，二者需要平衡，不可有失偏颇。发达国家出于本国立法传统和本国金融市场发展的需求考虑对金融犯罪立法大体分为刑法典规定型、特别刑法规定型、附属刑法规定型、刑法典与附属刑法规定结合型、特别刑法与附属刑法规定结合型。当前，金融领域应用区块链技术为金融行业提高了交易效率，也带来了巨大的风险。为维护金融秩序、保障投资人财产权利、保证交易安全，我们必须加强区块链金融监管领域的立法，推动该领域朝健康规范的方向发展。

区块链与金融领域业务的融合引发了行业的技术革新和飞跃式发展，进而衍生出了诸多新行业、新产品，同时也出现了新型违法犯罪活动。我国现有法律体系对区块链金融的适用性不足，区块链金融要想有更大的发展，从业者则需要法律上的保障，违法犯罪人员也应该受到法律的惩戒。自2013 年至2016 年，中国人民银行等相关部门先后发布禁令，禁止一切金融机构进行的比特币金融业务，同时也对比特币融资实施了叫停。中国人民银行通过发布政令叫停并不能阻止区块链金融犯罪的产生，在经济社会中区块链技术的应用不断推陈出新，因此法律环境将是决定区块链与金融融合发展前景的关键。

综上所述，刑法可以通过适当的方式对区块链金融犯罪进行规范：第一，现行区块链金融犯罪中，区块链技术只是一种新型的作案手段，并没有超越犯罪行为的本身，区块链技术并未从实质上改变金融组织方式，多是与现有金融业务的融合，因此可以通过立法解释和司法解释，实现对区块链金融犯罪的监管约束；第二，对于真正意义上的新型犯罪，则需要通过立法来解决，例如虚拟货币（比特币）、发行代币募集资金等，不能简单的适用非法经营罪来定义。尽管中国人民银行不承认比特币为正规货币，但是在国际网络系统中，其支付功能、兑换功能已经具备一定影响力，同样的发行代币之类的行为如何定义，也需要在实践中继续探索。

（三）加强监管机构的技术创新

当前，加快金融领域区块链技术运用创新的步伐，强化区块链底层技术与架构的研发，加大区块链相关的基础建设，引导现有业务的转型升级，从而更好的适应新技术营造的经营环境变化，能进一步提高金融服务实体的能力。

第一，近年来国内经济发展势头良好，新技术正在推动经济结构进一步升级。金融机构自身为加强监管技术创新，应积极利用大数据、云计算等技术做好与区块链技术的嫁接，积极倡导设立区块链证券化交易所监管机制，在更大范围内推广场景模拟实验，建立信息共享机制，发挥区块链数据架构的自身监管优势。

第二，应加强理论与实践的结合，鼓励学术机构与传统金融机构的合作，推进密码学等领域的实践应用研究，尽快建立更科学、更完善的安全网络系统，保护交易中各参与方的合法权益。

第三，互联网治理的方式对区块链技术的监管也有一定的参考价值。比如，在不同的应用场景下设定不同的准入标准和要求，通过技术设施的建设标准、风险评估和预警体系建设进一步规范技术要求，从技术角度予以监管，以保证信息和技术应用的合法、风险可控。互联网治理中常用到的防火墙、数据留痕、数字安全等防护措施同样可以全面用于区块链技术应用场景当中。制定风险应急预案，一旦发生风险事件，要将风险控制到最低水平，逐步完善入侵监测系统，建立预警制度。

（四）加强国际警务合作

区块链金融的互联网属性决定了此类型犯罪多为跨地区、跨国家犯罪。这就需要国家间加强合作，通过情报信息的共享和侦查协作，联手实施打击区块链金融犯罪行为。但是由于各国家和地区之间的警察文化、人权理念、司法制度的存在差异，导致网络执法的国际化合作程度还停留在概念层面，并且一些国家将政治因素加入到国际警务合作当中，这就使得执法合作更加困难，为改变以上情况我们应做好两点。

第一，树立包容共享的国际警务合作理念，加强合作制度的规范性，主动向其他国提供相对明确的优质合作方案，努力寻求在执法讯息共享、技术标准认定等方面的共识，在此基础上逐步建立国际互信和共同执法的衔接流程和标准，提高自身执法水平和国际影响力，通过灵活的协商机制与不同的主权国家建立常态化的警务情报信息交流机制，最终实现国际合作执法的顺利开展。

第二，利用国际刑警组织、上海合作组织等机构增进交流，探讨国际合作执法等相关议题，从而实现国际网络安全责任共担的机制，运用现有成熟的国际规则，提升国际警务执法的一致性。由于各国家之间的历史沿革、政治制度以及法律制度均存在较大的差异，在网络执法过程中时常会发生矛盾和冲突，可以通过签订多边协定的方式兼顾各方利益，提升执法效率。

六、结 语

当前，我国应当尽早建立区块链金融监管法律制度框架，并通过法律法规的健全来进一步明确监管的内容和监管责任，在严厉打击各类区块链金融犯罪行为的同时保护企业的技术创新，保障参与各方的权利，发挥区块链在金融领域的积极作用，打造健康的网络金融环境，保障国家和国际社会的金融安全，进而为创新技术在不同领域的开花结果树立典范，为区块链在中国金融领域的开花结果保驾护航，从而实现中国金融市场的跨越式发展。