基于非法证据排除的跨境电子数据调取研究

张豫辰

(中国刑事警察学院 法律教研部，辽宁 沈阳 110854)

一、问题的提出

近年来，随着网络的不断发展，信息技术的应用在不断深化，传统的犯罪模式也随着与技术的结合发生转变。传统犯罪借助信息技术，实现了其向网络犯罪的转化与演变。网络犯罪借助网络，突破传统的地域限制，不仅使得犯罪行为经由网络实现全球快速蔓延，也对传统的犯罪治理模式带来新的挑战。在管辖权层面，网络空间的界限存在划分模糊的问题。在管辖权不明的背景下，英美等国通过“长臂管辖权”等理念[1]来掌控网络空间的主动权，而我国则是坚持网络空间主权的立场，两种理念的差异使得取证环节困难重重。此外，便是构成电子证据的数据归属不明的问题。与传统实物证据为主不同，办理网络犯罪案件多依靠的是由数据加工而成的相关电子信息。这就需要在明确电子数据权属的基础上对相关取证行为进行定性。而对于电子数据的归属，在国家层面形成了数据储存地模式和数据控制者模式两大方案。[2]如果违反国与国之间的相关规定，超越权限收集、调取相关电子数据，必然会影响国与国之间的外交关系，并且这种方式也影响着相关证据的合法性，进而导致非法证据的产生。但是在大数据时代电子数据全球流动的背景下，又使得网络犯罪的治理离不开网络空间中的跨境电子数据采集。因此，如何在“网络+犯罪”这一特殊背景下实现主权尊重理念的贯彻，如何明确网络犯罪案件中的虚拟空间中的管辖划定以及如何明确数据的权属，已然成为治理网络犯罪中的重要问题。

二、网络犯罪案件跨境调取电子证据的形式

网络犯罪案件中的境外取证往往是依照与国外达成的相关协议来进行的，网络犯罪使得传统的繁琐的司法流程与犯罪的有效治理之间不相匹配。为了有效治理网络犯罪，我国相关机关在采取司法协助的方式之外，亦会采用其他的方式进行电子数据的采集。

（一）司法协助下的方式

司法协助下，进行域外数据的采集可以分为三种模式。

一是委托取证。我国在2005 年7 月21 日与西班牙缔结的《中国与西班牙刑事司法协助条约》中首次规定了此种方式，指的是一国可以委托证据所在国执法机关代为取证后再将证据材料交给该国的方式。[3]在此方式下，不需亲自前往证据所在国进行证据收集，经济成本较低。在办理网络犯罪案件时，这种方式对国家主权的影响也较弱，不易影响到两国的司法互信关系。但是这种方式在面对数量日益增加的互联网犯罪过程中，法院需要付出大量的时间、经济与人力成本。[4]

二是派员取证。我国在1994 年与加拿大缔结的《中国和加拿大刑事司法协助条约》中首次规定了这种取证方式，指的是具有侦查管辖权的国家“中央主管机关”或地方警察机关，为查清特定的犯罪事实，派遣侦查人员及其他人员到外国境内，与该外国执法机关的执行人员共同实施调查取证工作。[5]在此模式下，避免了由于对取证方国家的法律不熟悉而导致的取证活动的混乱现象。各国在涉及网络犯罪的相关规定层面还未统一，难免有相关法律适用方面的不足，派员取证的方式降低了取证活动违反数据所在国法律规定的可能性。

三是联合取证。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》将这种取证模式规定为“联合调查”或“联合侦查”，是指两个以上的国家为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构，共同开展有关的侦查和取证活动。[6]这是一种综合性的合作方式，技术性侦查措施在这种模式下也被放宽了限制。在犯罪分子升级技术支持力量的当下，技术侦查措施的采取也有其必要性，但是由于其手段的特殊性，其实施更需要有相关的条约进行明确，以防止产生国与国之间的纠纷。

（二）非司法协助的方式

非司法协助的方式下，电子数据的跨境调取可以分为两种模式。

一是单边取证的方式。这种方式是指一国的办案机关未经证据所在国的允许，自行对所在国的相关电子数据进行收集的方法。由于网络的特性，办理网络犯罪案件时往往不能明确证据的所在国，如“暗网”中的数据获取。传统刑事司法协助制度所具有的强地域性与数字侦查本身的弱地域性之间存在冲突，[7]也就无法通过司法协作来进行相关电子数据的调取。另一方面，传统的司法协助方式往往程序复杂且所需时间长，不能满足治理网络犯罪案件的需要，由此也就体现了单边取证方式的优越性。

二是数据服务者的数据披露方式。信息时代下，电子数据不仅仅被政府机关所掌握，企业也掌握着大量的数据，跨国公司的出现也是调取相关境外电子数据的一种方式。美国“云法案”也就由此规定了美国有权调取与本国有密切联系的公司的相关电子数据，相关服务者有披露数据的法定义务。当然，这是一种“长臂管辖权”的体现，但是现实情况中我国也存在着实施这种与我国网络主权观相违反的方式。

三、现阶段跨境调取证据中隐含的非法证据问题

（一）司法协助方式下非法证据的产生

一是程序审查和证据能力审查分离下的非法证据产生。司法协助的前提是基于司法互信的前提下开展的相关程序。但是由于法系或是法律理念和基础的不同，导致证据的资格或是证据能力受到影响。以我国大陆与台湾地区的相关司法协助活动来看，采取的是一种程序合法和证据能力审查分离的模式，即程序合法按照证据所在地区的法律进行审查，而证据能力则依照取证地区的法律进行。但是实际情况却是出于相互关系和司法互信的考量，弱化了证据能力的程序审查，绝大多数证据都被采纳。但是不论实体互信或是程序互信上都没有达到不经审查可以直接采信的程度，这种基于政治考量下的电子数据的证据能力本身就存在瑕疵。并且，即使两地严格按照这种程序来开展网络犯罪治理的跨境电子取证协作，但是两地相关法律制度的不同仍有可能导致电子数据出现瑕疵。电子数据采集时的关键证人基于当地的回避制度免于作证，按照当地的法律来看相关程序是符合法律规定的，但是当证据进入大陆进行证据能力审查时，由于违反直接言词原则可以进行排除。基于实体正义的追求进行证据采纳，但也导致了非法证据在相关案件中的存在。

二是传闻证据层面的非法证据产生。所谓传闻证据就是指证据并非本人的亲历、亲闻，而是对别人的经历的一种转述。其核心是要求陈述者出席法庭做出陈述，排斥法庭外所作的陈述。[8]我国关于传闻证据的规定还处于一个起步阶段，但委托其他规定传闻证据规则的国家进行证据的调取时，难免会因相关传闻证据规定的差异使得相关证据的效力受到影响。那么基于传闻证据而收集的相关电子数据在我国是否属于“毒树之果”应被排除，还需进一步的进行认定。我国台湾地区要求传闻证据必须通过有关传闻法则条文的检验，方具有证据能力。在与大陆地区的协作时往往由于直接言词原则的规定将相关证据视为传闻证据，并多无证据效力。[9]当然，并不是否认传闻证据在我国的应用前景，而是在相关规定不明确的前提下，证据的效力难免在庭审质证环节存疑，也就存在相关证据归为非法证据而被排除的情形。

三是特定性规则违反下的非法证据的产生。国与国之间基于司法协助的方式进行跨境取证往往会规定特定性规则。我国大陆与台湾地区达成的刑事司法互助条约就规定了委托取证的相关证据只能在请求的案件中进行使用，如果需在其他案件中进行使用还需再次进行授权。首先，这种行为未经缔约方的认证，相关证据在此案的适用上存在瑕疵。其次，这种证据的收集和规定程序的简化也变相削弱了犯罪嫌疑人的权利，是一种“侦查中心主义”思想下的行为模式。

四是救济措施缺位下的非法证据产生。首先是律师制度的差异极易导致非法证据的产生。由于各国的司法制度不同，人权保障水平也存在差异。在我国，由于网络犯罪的特殊性，律师的权利也碍于技术层面专业知识的缺乏而受到影响，也就导致了侦查机关的违法取证行为可能无法通过律师的监督及时被制止，从而导致了非法证据的产生。此外，对电子数据进行判定往往需要专业性，法官也不一定具有相关能力。双重因素的作用下也就导致相关非法证据被采纳。

（二）非司法协助方式下非法证据的产生

一是技术侦查措施滥用下的非法证据产生。首先，在单边取证的方式之下，为了收集或是发现相关的电子数据，侦查机关在办理网络犯罪案件时往往会对特定的人或账号采取动态的监控来获取，而不是直接调取。2016 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中明确规定进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准程序。[10]这种方式是对境外的计算机或是人员采取的技术性措施，由于两地法律制度的不同，可能导致程序上会产生人权保障问题。相关技术手段的采取往往是秘密进行的，而网络犯罪案件又是一类特殊的刑事案件，缺少了证据所在地的批准，进行技术侦查容易引起国家之间的纠纷。其次，我国的技术侦查的决定单位往往是公安机关内部自行进行决定，这样的程序设计弱化了对技术侦查措施的监督，会造成技术侦查手段实施中最后手段原则的虚置。相关搜查证的签发采取内部审查的方式，缺乏外部监督。[11]最后，技术侦查所获证据的效力仍存疑。以台湾地区与大陆的相关规定来看，由于台湾地区是由检察官主导案件的侦查，警察在侦查活动中起辅助作用，技术侦查所获证据如果是由警察机关来主导，证据能力则需要更为严格的审查。大陆侦查机关采取技术侦查手段收集的台湾地区的电子数据这一证据，有可能不符合台湾地区这一证据所在地的法律，且相关活动是秘密进行的，得不到台湾地区的认可，会造成相关权利的侵犯。不论是取证主体还是取证程序上都不符合办理跨境案件的规定，那么这种完全依照我国的程序进行的跨境电子取证活动所获的证据，就可能属于非法证据，而应当被排除。

二是远程搜查问题。我国对于境外电子数据的取证方式并没有规定“搜查”的方式，只是允许勘验或是检查。相比于勘验检查，搜查的强制性更强且更不利于对人权的保障。由于进行网络犯罪的犯罪分子常常更为狡猾与专业，组织架构上也有相关的技术人员对相关电子数据进行加密，给办理相关案件的侦查人员带来了很大困扰。这就使得在掌握了相关信息后要及时对相关的信息载体进行电子数据的提取和固定。一方面，时间上的迫切性使得传统的协作方式不符合侦查工作的需求。另一方面，由于证据所在地常常无法确定，也就很难通过司法协助的方式进行相关司法协作。综合作用下，远程搜查就在办理网络犯罪案件的过程中被广泛应用。但是，这种强制性手段的采取往往也是由公安机关内部自己决定的，而域外有些是由法官或是检察官通过司法令状进行相关活动开展的授权，这就导致为了服务于打击违法犯罪活动的最终目的，而以跨境搜查的方式替代跨境勘验检查。在司法实践中，电子取证的方式主要是搜查，是针对有形物品来规定的，传统的搜查措施不能保护计算机数据的安全。[12]从相关规定的初衷来看，也不符合维护国与国之间的关系的理念。那么这种既无相关明文规定，又违反了立法者本意的跨境搜查所获取证据的证据资格也应当慎重的看待。况且进行搜查的主体资格也不一定完备，原则上不应当实施查看数据内容等可能侵犯数据所有人或相关主体隐私权的行为，应由适格行为主体进行相关的操作。[13]

三是重真实性轻合法性理念影响下的非法证据产生。犯罪治理是国家的头等大事，在办理犯罪案件时，各国往往采取的是重实体而轻程序的理念。如在美国的《爱国者法案》中就明文规定，放开了对潜在的网络犯罪进行技术手段的批准程序，在证据的采信上也注重实体结果的真实而不是程序的正当为先。在我国同样存在着相关理念的影响。我国现阶段正处于“侦查中心主义”向“审判中心主义”的过渡阶段，侦查人员的理念还处于一个过渡的时期，常常只是进行有罪证据的收集，而自动过滤掉那些对犯罪分子有利的证据。这样的理念下收集的证据，往往不利于被告人的权利保障，因为跨境收集电子数据活动并不是被告人随时随地都能进行的。此外，我国的非法证据排除规则的发展还处于一个发展的时期，重点在于言辞证据的排除，也就是从防止刑讯逼供等实务工作中出发。对于实物证据，由于其本身客观性较强，就规定了相应的程度要求或是可以进行补正的声明。而电子数据由于其本身的技术性，导致司法机关对收集过程中的检验和监督可能由于专业知识的缺乏无法达到应有的效果。这种重打击的方式虽然有很大作用，但仍不能忽视相关程序的重要性，必要时的措施实施可以采取事后补齐相关手续的方式来使证据的收集过程更加的严密，防止证据在庭审环节被归为非法证据而被排除。

四、网络犯罪案件跨境电子取证的完善路径

（一）准据法的确定

跨境进行电子数据的收集和调取首先要明确国与国之间的数据流动标准，防止因国与国之间的法律制度不同而导致的取证程序的应用不合法。

一是应简化相应的证据调取的协作流程。传统的倒“U”型的司法协助往往动辄需要几个月的时间才能完成相关证据的调取，这显然不符合现阶段网络犯罪治理活动的要求。根据国内学者的研究成果和台湾与大陆部分地区的相关合作经验，可以设立进行相关案件对接的直接责任部门，而不是继续由基层、省厅、公安部到外交部再经由证据所在国自上而下的审批流程进行相关取证活动。取证流程的简化，为侦查办案机关选择司法协助的方式进行跨境取证提供了便利，而在这种法定的跨境取证的前提下也就限制了非法证据的产生。

二是准据法的制定应符合我国的国际立场和政治主张。根据我国“网络安全法”的相关规定，我国秉持网络空间主权观，强调虚拟空间数据的归属，而不是无限制的流动。而欧美国家往往在宣称数据自由流动的同时，暗中加强对本国数据的保护和对域外数据的采集。以美国的“云法案”为例，其在允许美国有关部门调取与美国有密切联系的企业的数据的同时，对其他国家调取本国数据设立“适格政府”的限制。我国准据法的制定应当在抵制数据霸权的同时又不妨碍数据的跨国合理流动，重要的是从国际的视角和我国的立场出发，进而制定相应的电子数据调取规则。

三是在制定跨境电子取证的准据法的过程中，探索一般加特殊的制定方案。在特殊情况下，如“一带一路”国家或是上合组织成员国的范围内，可以效仿欧盟地区的立法经验，即尽量依照取证国的法律进行证据收集，证据所在国应尽力提供帮助。在这类经济和政治认同水平较高的地区，可以依照证据调取国的相应制度进行证据调取，而不是必须要证据所在国依照本国制度对相应程序进行二次审查，进而能规避“双认证”的复杂流程[14]。在一般情况下，如果两个或多个国家的法律理念和基础差异较大，则可以按照证据所在地法律进行取证程序的审查，按照取证国的法律进行证据能力和资格的审查。对程序的审查只是对相关鉴定文书的真实性、跨境取证申请的流程的合法性等进行审查，而涉及到证据的使用和认定方面仍需依照取证方的制度进行检验。证据能力与资格问题依照我国的法律进行审查，一方面维护了我国与他国的国际关系，另一方面也降低了非法证据作为定案的依据的可能性。

（二）严格排除加例外原则的设立

要明确网络犯罪跨境电子取证中非法证据排除的模式。关于非法证据的排除模式，大概分为三种模式，一是严格实行非法证据排除规则，二是在非法证据排除上实行原则加例外的模式，三是一种折衷模式，即非法证据的是否排除交由法官根据自由心证原则进行自由裁量。首先，我国现在倡导的是一种严格排除非法证据的理念。但是，这种理念的提出是出于遏制刑讯逼供等非法获取言辞证据的现象而作出的相关法规和司法解释，对于实物证据的排除，需要达到一种严重违法的程度，并且即使达到了严重违法的程度也有进行补正或是解释的机会。也就说明我国在非法证据的排除上并不是采取绝对排除的理念，而是有例外不排除情形存在的规定。其次，国外在反网络犯罪方面证据的规定，也采取了一种相较于其他刑事案件更为宽松的标准，追求的更是现实的防控，特殊情况下可以在程序方面予以让度。再次，电子数据性质的特殊性，导致现阶段在进行相关数据的跨境收集过程中，或是由于技术的原因，或是由于理念的原因使得依照程序进行证据调取存在阻碍，不得已而对取证方式进行变通。最后，直接赋予域外证据能力应建立在一种高度的司法互信之上，即拥有互信的政治基础、形式实体法互信和形式程序法互信，[15]但是我国很难与他国在这三方面达成高度一致。综上所述，在网络犯罪跨境电子取证上应采取一种原则加例外的模式。原则上，对那些严重违反我国证据规则的电子数据坚决予以排除。如果电子数据的取证程序只是轻微违法，并可以进行事后的补正或是进行解释，那么出于打击网络犯罪的目的，使犯罪分子受到应有的惩罚，可以对这种电子数据进行严格审查后予以采纳。

（三）主权尊重下的特定性规则的遵守

在跨境远程搜查中，当一国的执法人员未经许可“到位于另一国的数据库搜查计算机系统”，缺乏协调和合作会引起程序法和主权问题。[16]采用司法协助的方式进行跨境电子取证仍是我国主流和法定的取证方式，这种方式是建立在缔约方之间主权尊重的基础之上的。主权的尊重是对整个电子取证的程序进行设计的一个前提，只有树立尊重主权的意识才能顺利开展与各国之间的网络犯罪治理协作。此外，基于缔结条约中的特定性规则的遵守应是跨境电子数据证据收集活动中的关键一环。这一方面是基于国与国之间司法互信的考量，另一方面是因为我国要求证据具有客观性、关联性、合法性，如果超出了协议约定的证据可以适用的范围，那么电子数据与待证事实的关联性就得不到保障。并且，这种违反司法协助取证程序的证据运用方式也不符合证据的合法性要求。对特定性规则的遵守，不仅关系到证据的资格，更影响着证据的证据能力。在进行跨境调取电子数据的过程中，应避免由于违反特定性规则而导致相关证据被定为非法证据而排除的情况发生，可以通过与证据所在国达成的事后认证或是事前的允许程序来弥补实务中的不足。

（四）侦查措施的完善

一是明确技术侦查措施适用原则。技术侦查作为一种技术性较强的侦查手段，在跨境取证中极易产生对人权的侵犯，理应适用相较于普通侦查措施更为严格的审查程序。首先，在证据获取过程中贯彻比例性原则。并不是在所有的网络犯罪案件办理中都需要采取技术侦查的方式，应当根据案件的性质与现实的状况，评估技术侦查获取的证据在该案中是否起决定作用，采用技术侦查措施所侵害的当事人权利与其所能保护的利益是否成正比。[17]其次，在证据获取过程中贯彻最后手段原则。强制性的侦查措施应是对任意性侦查措施的补充，只有当任意性侦查措施在案件办理中无法及时获取相应电子数据时，再考虑对权利限制较强的强制性侦查措施的运用。

二是对侦查措施的授权和审查程序进行优化。从授权层面来看，现阶段技术侦查的决定主体是公安机关内部自行决定。相比之下，域外多采用司法令状规则对技术侦查措施进行授权，将决定权归为检察官或是法官行使，从而避免了技术侦查的滥用。从审查程序层面来看，不同于域外司法令状规则下的对侦查措施启动的入口控制，我国对相应程序的审查依赖于事后或是事中的审查。对此，在将要跨境进行电子数据调取的情况下，技术侦查手段的采取应从程序的启动层面加强制度设计，例如可以采取检察机关提前介入方式加强监督，从而防止技术性侦查措施被滥用。这一方面能够维护犯罪嫌疑人合法权利，另一方面也能防止因取证行为违法而使采集到的证据被排除的情形出现。

三是明确技术侦查措施适用的例外规定。在办理诸如网络恐怖主义犯罪等某些特殊案件时，碍于犯罪组织的技术支持力量或是电子数据的存储地不明的限制，技术侦查措施的授权和审查应做例外规定。这并不意味着特殊情形下排除数据所在国对数据的所有权，而是在明确数据所在地后再加强与证据所在国的对接和联系，于事后获得证据所在国的认可。

（五）真实性向合法性的理念转变

应加快理念层面的转变，为跨境电子取证明确方向。虽然以证据的真实性为审查的重点有利于现阶段网络犯罪治理工作的展开，但是忽视证据调取程序的合法性则会使整个取证程序存在瑕疵。进行网络犯罪治理的出发点是为了保障国家和人民的合法权益，使相关法益不受犯罪分子的侵犯，这是一种人权保障主义理念的体现。现阶段网络犯罪电子数据的跨境收集、调取、审查都是基于证据的真实性出发，为打击犯罪服务，这是一种功利主义理念的体现。虽然在这种理念的指导下有效遏制了网络犯罪的态势，但是却轻视了电子数据收集中的人权保障问题。随着我国的非法证据排除制度的不断健全和人民大众的法治观念提升，重实体轻程序的理念与我国法治建设的目标不匹配。追求证据的真实性和合法性并重的理念，符合我国“侦查中心主义”理念向“审判中心主义”理念转变的趋势，能够推进我国的跨境电子取证制度的进一步完善，从而使相关证据在庭审环节更加经得起质证。

五、结 语

本文基于非法证据排除的角度对网络犯罪跨境电子取证程序进行分析，结合我国的相关规章制度和实务进行了理论评析，并针对现实中的缺憾提出了相应的改进建议。基于全球化的视角，平衡跨境电子取证理论与侦查实务有必要从国际化背景下寻找关节点。具体来说，就是追求实体真实与程序合法的平衡，也是追求国内犯罪治理与国际主权尊重的平衡。为了实现这一目标，需要对相关跨境取证程序进行优化。在信息化背景之下，网络犯罪在我国的治理也成为一个难题，这一方面是由于电子数据权属不明的问题，另一方面是因为各国对数据的管辖问题尚未达成一致意见，这就导致网络犯罪在跨境电子取证层面仍有很多的困难。因此，有必要基于非法证据排除的国内外经验，规范相关的跨境电子取证行为，在规范层面进行证据调取的程序优化，实现与境外证据规则的对接，并完善国内的证据审查制度。