监察人制度的扩展和完善——提升和保护慈善组织公信力的必要选择

吴龙龙

一、引言

慈善是衡量一个国家和地区文明进步程度的重要标志，也是中华民族传统美德的重要体现。党的十八大报告提出“完善社会救助体系，支持发展慈善事业”，阐述了发展慈善事业的重要意义，明确提出了新时期我国慈善事业发展的总体要求。近年来，我国慈善事业快速发展，截至2018年末，各类基金会的数量已从2014年的4117个增至7034个，年均增长14.33%，同期，每年各类社会组织的捐赠收入也从524.8亿元上升至919.7亿元，年均增长率达到15.06%①。但在我国慈善事业快速发展的同时，慈善组织的公信力也在不断地遭遇挑战，公信力下降已成为阻碍我国慈善事业进一步发展的主要障碍，如何提升慈善组织的公信力，已成为我国慈善事业发展过程中亟待解决的问题。

迄今为止，国内对提升慈善组织公信力问题的研究主要是从完善管理体制、加强内部控制、健全监督机制和提高信息透明度等方面展开的，例如，李晗、张立民（2009）认为应通过“健全内部审计，改善社会审计，整合政府审计”来加强对慈善组织的审计监督[1]；郭欢欢（2012）认为应将健全内部控制机制作为维护慈善组织公信力的第一道防线[2]；黎明琳（2014）在借鉴国际经验的基础上，从改革管理体制、建立公开透明的财务管理制度、完善独立公正的社会监督机制等方面，提出了加强慈善组织公信力建设的建议[3]；孙春霞、沈婕（2014）依据社会信任理论，从道德文化建设、法律制度建设和行业系统建设方面提出了重建慈善组织公信力的措施[4]；刘晓钰（2015）以中国红十字会为例，在分析其公信力危机的形成原因的基础上，认为应从“确定管理体制，理顺关系，政社分开”“建立公开透明的财务管理和信息公开制度”以及“加强社会公众和大众传媒监督”等方面入手，重塑慈善组织公信力[5]；甘子民（2017）从信息不对称理论视角研究了我国慈善组织的公信力，分析了慈善组织在信息不对称条件下公信力缺失的原因，并从建立完善的监督管理体系、去行政化、构建合理的公信力评价体系等方面，提出了重塑慈善组织形象，提高其公信力的措施[6]。

从总体上看，这些研究旨在通过加强监督和提升信息透明度来规范慈善组织的行为，以此增强社会对慈善组织的认可度，这无疑能对提升慈善组织的公信力发挥一定的作用。但是，由于这些研究成果的着力点主要在于对慈善组织行为的事后监督和控制，并且体现出了明显的以“局外人”监督为主的特点，在对慈善组织开展慈善活动及与之相关的内部管理活动的事前及事中的监督和控制方面的可操作性不强，因而在提升慈善组织公信力方面发挥的作用依然是有限的。鉴于此，本文试图围绕进一步强化对慈善组织开展慈善活动的事前、事中和事后监督及引导公众合理解读慈善组织的行为，以此增强慈善组织的公信力这一目的，从分析慈善组织信任危机的形成机理入手，在阐明监察人制度对慈善组织公信力的提升和保护作用的基础上，结合目前慈善监察人制度实施过程中存在的问题，从监察人制度的扩展和完善两个方面，提出提升和保护慈善组织公信力的建议。

二、慈善组织遭遇的信任危机及其形成机理

（一）慈善组织遭遇的信任危机

近十年来，我国慈善领域已多次爆发信任危机。2011年6月份的“郭美美事件”使中国红十字会的声誉严重受损，由该事件产生的“蝴蝶效应”导致我国慈善组织的募捐能力大幅度下降，当年3月—5月，全国慈善组织接收的捐赠数额为62.5亿元，而在6月—8月，接收的捐赠数额仅为8.4亿元[7]。同年，上海卢湾区红十字会的“天价饭事件”和中国青年基金会的“中非希望工程”项目的收费问题引起了人们对慈善组织道德风险的普遍担忧。此外，与壹基金有关的一系列传闻、芦山地震后中国红会字会的“考察事件”、中华慈善总会的“尚德诈捐门”事件、河南宋庆龄基金会将大量资金用于各种“宋基系”公司甚至用于放贷的事件，都使人们对慈善组织行为的合规性产生了广泛的质疑。其后，各类慈善组织围绕重塑公信力这一目的，在规范自身的行为和提高信息透明度方面作出了一些努力，其公信力也因此而有所恢复。但是，近期面对肆虐的新冠肺炎疫情，湖北省红十字会在分配捐赠物资（口罩）的过程中明显有悖于捐赠人意愿的行为，又使其公信力再度受到重创，以红十字会为代表的慈善组织的信任危机再度爆发。

（二）慈善组织信任危机的形成机理

慈善组织的业务运作模式通常是捐赠人基于对慈善组织的信任，将其资财捐赠给慈善组织，由慈善组织按照捐赠人的意愿，以自己的名义，为了受益人的利益，进行管理或者处分，体现的是捐赠人与慈善组织之间设立的一种他益信托关系。这种他益信托关系成立的核心基础是捐赠人对慈善组织的信任，即慈善组织所拥有的信任资本，因此，积累和呵护自身的信任资本是慈善组织求得生存和可持续发展的必然选择。目前，慈善组织在信任资本管理上面临的最大问题是信任资本积累的缓慢性与信任资本毁损的快速性之间的矛盾。一方面，慈善组织积累信任资本的唯一途径就是切实规范自身的行为，在严格遵循捐赠人意愿的前提下，以受益人利益最大化为原则来管理和处分慈善物资，而这对社会公众而言，慈善组织只是做了自身该做的事，在此过程中即使没有丝毫失误，也只不过维持了自身的形象而已，这决定了慈善组织信任资本的积累必将是一个长期且缓慢的过程；另一方面，慈善组织偶尔一次失范行为，都会引起社会公众的一系列“联想”，并且在信息时代极易产生放大效应，从而使信任资本大幅度缩水。在这种情况下，慈善组织信任资本的积累速度必然赶不上毁损速度，公信力下降甚至出现信任危机也就成了很难避免的现象。

上述分析表明，慈善组织的失范行为所引发的社会公众的“联想”及其在信息时代的放大效应是慈善组织公信力下降甚至引发信任危机的主要原因。既然这样，那么另一个问题就出现了，即同样依托公信力开展业务活动的其他组织尤其是金融机构，也经常曝光失范行为，例如资管产品的不当销售和错误销售、因产品设计不当而导致客户零收益甚至负收益、客户信息管理不善等等，但为什么没有引起社会公众的“联想”，更没有产生放大效应，公信力也没有因此而明显下降，甚至出现信任危机呢？要回答这一问题，还得从慈善组织失范行为信息的来源及披露途径入手。失范行为信息的不同来源及披露途径会使人们对该类信息的完整性作出不同的解读。金融机构既受到严格的外部监管，又有较完善的内部治理机制，有较强的自我识错和纠错能力，与其业务活动中失范行为相关的信息通常都可以从监管部门或内部监督机构的通报中获取，即使某些失范行为是由社会公众发现的，也可以通过较顺畅的举报和投诉途径得到解决，对于网络流传的与金融机构失范行为有关的信息，监管部门和内部合规管理部门也会及时作出反应，在这种情况下，人们通常只是就事论事，能以较为客观公正的态度看待金融机构的失范行为，因而，金融机构偶尔出现的失范行为对其公信力的影响是有限的。慈善组织则不同，它既没有强有力的外部监管（虽然《慈善法》赋予了县级以上人民政府民政部门对慈善组织的监督检查权和相应的处罚权，但这种非专职机构的监督在深度、广度以及专业度和专注度上存在着天生的缺陷），也缺少健全的内部控制机制，自身的识错和纠错能力有限，对于偶尔出现的为了自身利益而违背捐赠人意愿或损害受益人利益的冲动缺少强有力的外部监督和内部约束，在这种情况下，与慈善组织失范行为相关的信息往往只能来自社会公众的观察和发掘，并以媒体报道或网络舆情的方式呈现出来，这使对慈善组织行为的监督表现出明显的以“局外人”为主的特点。“局外人”监督的最大缺陷是由信息不对称导致的监督不充分，由局外监督人披露的行为失范信息往往会被人们联想为仅是慈善组织众多失范行为中的“冰山一角”，从而把偶然出现的失范现象解读为慈善组织的必然行为，在信息时代这一特定环境下，这种“误识”极易演变成社会公众的“共识”，进而导致慈善机构长期树立起来的信任资本快速缩水。

三、监察人制度对慈善组织公信力的提升和保护作用

公信力的提升一方面要依托慈善组织的行为，另一方面还要在制度设计上提供保障，监察人制度正源于此[8]。虽然慈善组织的信任危机源于其失范行为，但现行监督格局及由其决定的失范行为信息来源和披露途径却是造成慈善组织信任资本因失范行为而大幅度缩水的重要原因，因此，为了提升慈善组织的公信力，必须优化现行的监督格局，实现从以“局外人”监督（社会公众监督、新闻媒体监督、网络舆情监督等）为主向以“局内人”监督（主要是政府监督和监察人监督）为主的转变，以此强化对慈善组织业务活动的事前、事中和事后监督，在进一步规范慈善组织行为的同时，优化社会公众获取慈善组织行为失范信息的渠道和方式，通过提升信息的透明度和增强信息的权威性、完整性和可信度，消除公众对慈善组织失范行为的“联想”空间，避免公众对慈善组织行为失范信息的不当解读和过度解读以及由此造成的对慈善组织公信力的过度冲击。实现从以“局外人”监督为主向以“局内人”监督为主的转变，可从强化政府监督和监察人监督两个方面入手，根据《慈善法》的相关规定，对慈善机构的政府监督主要由县级以上人民政府民政部门负责，但由于这种非专职机构的监督在深度、广度以及专业度和专注度上存在着天生的缺陷，实现上述转变的主要途径只能是扩展和完善慈善监察人制度。

慈善监察人是指代理捐赠人或受益人对慈善组织（或受托管理慈善资金和物资的信托机构）管理和处分慈善资金和物资的行为进行监督检查的慈善行为当事人，目前我国的慈善监察人制度主要出现在慈善信托中。在慈善组织开展的慈善活动中，大多数情况下捐赠人是零星分散的，受益人是不确定的，慈善组织的行为往往难以受到捐赠人和受益人及时、有效的制约，从而引发慈善活动中的“内部人控制”问题，导致权利的天平向慈善组织一方过度倾斜，这是造成慈善组织行为失范并影响其公信力的内在机理，而慈善监察人的出现，可以有效解决慈善活动中捐赠人和受益人的权利难以有效体现的问题，其对慈善组织公信力的提升作用可以从两个方面体现出来。一方面，能以“局内人”身份对慈善组织的业务活动及与自身监察的慈善计划相关的财务活动和管理活动进行事前、事中和事后监督，从源头上减少削弱慈善组织公信力的因素，监察人可以通过事前的审核、事中的审查和事后的检查，及时发现和纠正慈善组织偏离捐赠人意愿和损害受益人利益的失范行为，必要时可通过向政府监管部门投诉并提出处罚建议或代表捐赠人和受益人行使诉讼权等手段，对慈善组织的行为形成强有力的外部约束，有效压缩慈善组织失范行为的实施空间，帮助其树立专业、敬业、忠实、谨慎的社会形象，充实其信任资本；另一方面，可以站在捐赠人和受益人的立场上，主动、适时和充分地披露有关慈善计划实施情况的正面信息和负面信息，并及时以监察人身份对网络舆情作出必要的回应和澄清，实现慈善组织行为失范信息的来源从“局外人”发掘为主向“局内人”主动披露为主的转变，增强信息的完整性、权威性和透明度，消除公众在慈善组织失范行为信息的充分性和可信度问题上存在的疑虑，引导公众就事论事地看待慈善组织的失范行为，防止公众以偏概全或者把慈善组织的失范行为这一“冰块”误读为“冰山一角”，对信息作出不当解读或过度解读，避免慈善组织的公信力遭受与其失范行为不对等的过度冲击。

四、慈善监察人制度实施过程中存在的问题

（一）实施范围过于狭窄

目前的慈善监察人制度仅存在于慈善信托领域。慈善信托是公益信托的一部分，我国《信托法》第六十四条明确规定“公益信托应当设置信托监察人，信托监察人由信托文件规定，信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”从中可以看出，在公益信托活动中设置监察人是《信托法》的强制要求，但出于对慈善信托运行成本的考量以及对受益人保护和信托设立效率的权衡[9]，《慈善法》第四十九条规定“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。”这意味着《信托法》中的强制规定在《慈善法》中演变成了委托人的一个可选项。由于《慈善法》作为专门法，其中关于监察人的条款相较于《信托法》具有优先适用性，所以在慈善信托中是否设立监察人这一问题上，完全取决于委托人的意愿。在具体实施慈善信托计划时，慈善组织既能以唯一委托人的身份设立单一信托计划（受托人通常是信托公司），也能以委托人之一的身份发起设立集合信托计划（受托人同样是信托公司），还能以受托人的身份募集慈善信托资金，自主管理慈善信托计划。在由慈善组织以唯一委托人身份设立的慈善信托计划中，慈善组织常常出于对信托设立效率和运行成本的考量而选择放弃监察人这一制度安排；在由慈善组织以委托人之一的身份发起设立或由慈善组织以受托人身份自主管理的集合慈善信托计划中，由于委托人零星分散，在信托成立前常常没有条件进行充分的交流和沟通，在是否设置监察人这一问题上往往受制于作为主发起人或受托人的慈善组织的意志，而慈善组织作为被监察者本来就存在排斥监察人的内在冲动，因而在这种情况下，监察人这一制度安排也常常被拒之门外。由此可见，虽然《信托法》和《慈善法》对监察人制度作了明确的规定，但在慈善信托的实际运行中却基本上处于名存实亡的状态，至于在没有以慈善信托的名目运行的慈善计划中，监察人制度则更是被堂而皇之地排斥在外，这虽然在一定程度上提高了慈善计划的运行效率并降低了运行成本，却使慈善组织失去了一道保护其公信力的有效屏障。

（二）监察人发挥的作用有限

在设置了监察人的为数不多的慈善信托计划的运行过程中，监察人的作用实际上也没有得到真正的发挥。首先，因缺少监察人的准入标准，监察人在履职能力上良莠不齐，部分监察人的履职能力（如知识水平、信用状况和道德水准等）与履职要求之间存在较大的差距。其次，监察人的选任标准不明确，使监察人作用的发挥流于形式。我国《信托法》第64条第2款规定“信托监察人由信托文件规定，信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定”，在实践中，第一种选任方法无疑是优先适用的，这也充分尊重了当事人的意思自治[10]，但因法律和相关的行政法规并未规定监察人的具体选任标准，委托人在选择监察人时随意性过大，导致监察人制度常常成为一种摆设，甚至沦为委托人向关系人输送利益或者受托人掩盖自身失范行为的工具（无论在慈善机构以唯一委托人或委托人之一的身份发起设立的慈善信托计划中，还是在慈善机构以受托人身份自主管理的集合慈善信托计划中，这都违背了捐赠人的意志并侵害了受益人的利益）。再次，监察人的监督、考核机制不健全，在履行忠实和勤勉义务方面对监察人的要求不明确，没有统一和规范化的监察人辞任、解任和变更的规定以及相应的问责制度，监察人的责权利失衡，缺乏忠实履职和勤勉履职的动力和压力。最后，监察人与受托人之间客观存在的信息不对称现象限制了监察人的作用。在实践中，监察人通常由会计师事务所、律师事务所等社会中介机构担任，这些机构在业务上通常很少与受托人有交集，一般无法像银行等金融机构那样通过自身的业务活动随时了解受托人的动态，这使其履职的重点往往局限于事后的监督和检查上，而在通过事前和事中监督及时发现和纠正受托人的失范行为方面，常常显得力不从心。

五、慈善监察人制度的扩展和完善

虽然监察人制度会在一定程度上降低慈善运作效率并提升运作成本，却能在客观上起到提升和保护慈善组织公信力的作用，从这一意义上说，监察人制度对慈善事业发展而言是一柄“双刃剑”，而相较于一定程度的效率损失和成本上升，慈善组织公信力下降对慈善事业的发展所造成的不利影响更大。因此，面对我国慈善组织公信力下降这一现实，扩展和完善监察人制度应是必要的选择。

（一）慈善监察人制度的扩展

慈善组织开展的大部分慈善活动，在资金和财物的募集和使用过程中，虽然没有以慈善信托的名义开展活动，却依然体现了信托法律关系。《信托法》第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”在慈善活动中，捐赠人基于对慈善组织的信任，将自己的资金或财物交给慈善组织，再由慈善组织按照捐赠人的意愿，以自己的名义，为了救助对象的利益，进行管理或者处分，在这里，捐赠人就是事实上的委托人，慈善组织就事实上的受托人，而救助对象则是事实上的受益人，因此，慈善组织开展的大部分慈善活动虽未冠以慈善信托之名，却有慈善信托之实，这表明，把名义上仅存在于慈善信托领域的监察人制度扩展到慈善组织的其他慈善活动领域是有充分的法律依据的。这里所说的慈善监察人制度的扩展，就是要把监察人制度从狭义的慈善信托领域逐步延伸到虽无慈善信托之名，却是依据信托法律关系开展活动的其他慈善领域，以此扩大监察人制度的覆盖面，强化“局内人”监督力度，提升和保护慈善组织的公信力。在这一过程中，必须正确处理好设置监察人的自愿性与强制性之间的关系，由于《慈善法》规定“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人”，这在实际上把是否设立监察人的选择权交给了委托人（即捐赠人），显然会削弱监察人制度的效果。对此，宜结合《信托法》和《慈善法》的相关要求，通过制订《实施细则》来明确监察人制度的实施要求，在以单一信托方式或者由单一捐赠人设立的慈善计划中，可以将是否设立监察人的选择权交给委托人或捐赠人，但对于其中由慈善机构作为单一委托人的慈善信托计划，则必须设置监察人，而且监察人只能由民政部门指定，以防止慈善机构与信托公司合谋；在以集合信托方式或者由多个捐赠人设立的慈善计划以及由慈善组织公开募集资金设立的慈善计划（包括无特定救助对象的非专项慈善计划）中，为了弥补因委托人或捐赠人分散化导致其监督受托人和慈善机构的动力不足的缺陷，或者在监督过程中出现“搭便车”现象，必须由民政部门指定监察人。

（二）慈善监察人制度的完善

我国的《信托法》和《慈善法》对监察人制度的规定过于笼统，在实践中缺乏统一的标准，具体实施时随意性过大，为了有效发挥监察人制度对慈善组织公信力的提升和保护作用，有必要通过制订《实施细则》，在扩展该制度覆盖面的同时，从监察人的准入和选任、辞任、解任和变更、履职条件等方面对该制度加以完善。

首先，应在明确监察人准入资格的基础上，规范选任程序和流程。监察人原则上应由专业机构担任，由民政部门在考察其知识水平、信用能力和道德水准之后，纳入“白名单”管理，并根据定期考核的结果进行动态调整。在此过程中，应特别注意对这些机构的业务领域、从业资格、征信记录（包括实际控制人的征信记录）、经济实力以及与慈善组织或受托人的关联关系等事项的考察，把不符合要求的机构排除在外或及时移出白名单，在此基础上，由民政部门从中指定或由委托人从中选择与慈善计划的具体内容和实施要求“对口”的监察人。民政部门应加强对委托人（捐赠人）选择监察人的指导工作，无论是由民政部门指定的还是由委托人（捐赠人）选定的监察人，都应该在民政部门备案，并纳入民政部门的考核范围。

其次，应加强监察人的辞任管理。监察人原则上不得辞任，确有正当理由需要辞任的，应向民政部门或委托人（捐赠人）提出书面申请，由委托人（捐赠人）选定的监察人向委托人（捐赠人）提出辞任申请的，委托人（捐赠人）应及时上报民政部门，民政部门应对提出辞任申请的监察人启动离任审计程序，对于因监察人怠于履行忠实和勤勉义务而给慈善计划造成的损失，监察人应在损失范围之内承担赔偿责任。辞任申请得到批准后，原监察人应积极协助民政部门或委托人（捐赠人）办妥变更交接手续。

再次，应制定切实可行的《监察人监督和考核办法》，民政部门应在加强对监察人的监督和考核的基础上，及时解任和变更由其指定的，或要求委托人（捐赠人）解任和变更由其选定的失去履职资格或履职能力以及怠于履行忠实、勤勉义务的监察人，并调整“白名单”，同时，对于因监察人的失职行为给慈善计划造成的损失，及时启动问责机制，切实维护受益人的利益。

最后，为了优化监察人的履职条件，有效改善监察人与受托人或慈善组织之间的信息不对称状况，强化监察人的监督力度，应明确规定以货币形态运行的慈善计划的监察人必须由金融机构（主要是商业银行）担任，或由金融机构担任主监察人，做到慈善监察与资金托管相结合，使慈善组织或受托人的资金运行处于监察人的全程监督之下，以此强化监察人对慈善计划运行的事前、事中和事后监督，及时发现和纠正慈善机构和受托人的失范行为。

注释

①数据来源于中华人民共和国民政部《2018年民政事业发展统计公报》（民政部网站http://www．mca．gov．cn/article/sj/）。