双边市场下互联网产业搭售行为的反垄断法研究

王梦影

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230011）

搭售行为在反垄断法中十分常见，在传统的单边市场下，各国法院对于搭售行为的认定基本已经形成了成熟的理论，但是面对互联网产业的兴起而形成的双边市场，各国立法没有做到正面回应。互联网产业的特征过于特殊，其具有的锁定效应、网络外部性等特点使互联网产业极易形成寡头垄断的现象。而搭售作为互联网产业滥用市场支配地位的其中一个典型行为，该如何被反垄断法规制是学界亟待解决的问题。

一、互联网产业搭售行为的困境

从传统的反垄断法规制的实践与经验来看，若反垄断法拟规制某一搭售行为，应当有条件限制：（1）经营者具有极大的市场份额；（2）搭售品与被搭售品在各自的市场下都能够具有独立性的特点；（3）经营者存在搭售行为；（4）限制了市场中的合理竞争，违反反垄断法的立法目的。但是互联网企业作为一个平台，存在着双边市场，在这一特征下的独立性判断以及市场支配地位的判断遇到了极大的阻碍。

1.独立性要件难以认定

从传统经验来看，要想满足“独立性”的要件，需要拥有自己独立的市场、独立的需求、独立的消费者，也可以说消费者对这一产品是否具有独立的需求是判断独立产品的基本标准。但我们在判断独立性标准时，除了消费者需求，还应当考虑交易习惯，例如，电视机与遥控器可以分别满足不同消费者的需求，但是经营者将二者一起销售却是大大满足了消费者的生活需要，因此根据平常生活中的交易习惯，将电视机与遥控器进行搭售并不会被反垄断法处罚。

传统行业的竞争优势通常来自于价格，但是互联网行业与传统行业不同的是，互联网产业是以技术的新颖性作为竞争的资本，再加上其具有锁定性的特征，消费者会认为改变其消费习惯需要花费过多成本，因此互联网产业的产品之间并没有很强的替代性。并且互联网产品的技术性太强，消费者有时在不知情的情况下就接受了经营者的搭售，例如微软案中，当微软利用其操作系统提前锁定了大量的用户时，消费者为了继续使用操作系统，通常能够轻易地接受安装其他软件，那么被搭售的浏览器就能轻易被用户接受，可见互联网产业的搭售行为也具有很强的隐蔽性。

同时，互联网产业的创新性可以说是众多产业中最强的，曾经红极一时的MSN能够在很短的时间内被QQ取代，消费者的需求也是在QQ被推出之后才被发掘，可见，消费者的需求有时是来自于生产的反作用，是否能够培养出新的需求还得依靠市场的检测[1]。因此，以消费者需求这一标准来认定互联网产品的独立性是难以立足的。

2.相关市场难以界定

确定相关市场是分析竞争行为的重要前提，所有竞争行为都是在一定时间内发生在特定商品之中，对于反垄断法的适用极其重要。从现有的界定方法来看，大致包括对功能的分析以及SSNIP测试法。对功能的分析是一种主观性极强的分析方法，这一方法认为，就特定商品来说，如果其他商品的功能也可以满足消费者同样的消费目的，那么这一特定产品就不具有自己独立的市场。而SSNIP测试法则是在一定时间内不断地提高某一特定产品的价格来检测这一产品在市场中的可替代性究竟如何[2]。

但是，互联网产业中的相关市场却不能够用这些方法轻易地界定出来。以百度为例，百度搜索只是一个平台，它所面对的是一个双边市场，对广大网络用户而言，他们可以在百度页面上免费搜索自己的目标讯息，另一边的广告商就与网络用户之间产生了交叉网络外部性，随着网络用户的增多，广告数量也会增多，此时百度平台从广告商处赚取利润。由于互联网产业面对的是双边市场，在处理具体案件时就会产生疑问，到底哪一边市场才是研究相关市场的出发点？在微软案中，法院是从微软在操作系统市场占90%的份额来确定该案的相关市场，而在人人网诉百度搜索平台案中，法院是因为百度在搜索引擎市场拥有很高的份额从而认为该案的相关市场为搜索引擎市场。可见无论是美国法院还是我国法院都没有正面回应双边市场下相关市场的界定问题。

3.双边市场下的市场支配地位难以判断

市场支配地位的判断在反垄断法的适用上也具有举足轻重的作用，只有确定了经营者在市场中所占份额，才能够进一步判断其有没有滥用市场支配地位的行为。传统行业中，特定产品在相关市场中的支配地位是以其市场占有率来决定的，我国《反垄断法》第十九条也认可了这一判断方式。

在互联网行业中，产品的更新换代速度远远超出了大众的想象。互联网所具有的锁定效应可以让某一产品迅速获得大量消费者的关注，一旦这一产品能够吸引消费者的兴趣，这一产品就能获得巨大的市场份额，但是这并不代表其具有市场支配地位。同时，暂时性地领先市场，但或许一朝一夕之间就被新的产品所替代，所以互联网企业的市场份额是瞬息万变的，甚至可以较为轻松地成为龙头企业，构成寡头垄断，并且形成强大的市场进入壁垒。如果按照传统的市场份额来判断互联网产业的市场支配地位，势必会让无辜的企业受到反垄断法的规制，从而抑制这一产业中的创新性，这显然有悖于反垄断法的立法宗旨。

二、互联网产业搭售行为的反垄断法分析

（一）对独立性要件的批评与反思

如前文所述，以消费者需求作为认定独立性的标准无法适应互联网产业这种新的交易模式。在经营者与消费者所掌握的信息极度不对称的情况下，有些极具创新性的产品问世以后，消费者由于缺乏经验无法体验到产品创新所带来的社会福利[3]。例如，在软件市场下，经营者为了推出新的软件产品，有时利用产品的整合将其与之前单独销售的产品共同销售，然而消费者在短时间内仍然只想单独购买之前的产品。如果过分依赖消费者需求，那么无数可能促进创新的产品整合会受到反垄断法的处罚，这样一来，极度浪费司法资源不说，还会使反垄断法出现矫枉过正的现象，大大降低反垄断法的社会认可度。

学界之所以如此注重独立性要件这一前提性问题，是与法院在处理搭售案件时使用的原则有关。美国20世纪70年代一直遵循古典学派的当然违法原则，认为搭售就是经营者将自己在第一个产品中的垄断地位传递到第二个市场从而间接改变市场结构的行为，两个垄断结合一定会带来比一个垄断更为不利的后果。因此，古典学派对搭售行为的认定十分严苛，他们着眼于搭售行为的本身，即只要经营者实施了搭售行为，就必须受到反垄断法的处罚。因此，作为搭售行为的基础性问题，独立性要件的分析成为至关重要的问题。

随着芝加哥学派的兴起，传统理论受到了挑战。芝加哥学派认为处理问题的关键是“单一垄断理论”，经营者不可能利用两个垄断力量实现两份利润。经营者将被搭售品捆绑销售，为了获得利润，势必会提升搭售之后整个产品的价格，过高的价格会影响消费者对整体产品的需求量从而降低企业的利润。同时，搭售的合理性还可以通过价格歧视体现出来，经营者通过被搭售品的销售数量获知消费者对于搭售品的使用频率，获知消费者的爱好，从而对不同的消费者进行不一样的定价，有利于实现社会福利的最大化。

对独立性标准的反思在于标准本身的不适宜以及不能很好处理利益效率问题，如果在独立性要件的判断上就要开始考虑效率等因素，只会让这些标准更加站不住脚。

（二）互联网产业的相关市场的独特性

互联网产业的市场特殊性在于它的双边性，双边市场就是指两个独立的群体利用同一个平台互相获取收益，其中一个群体的收益主要是由另一个群体参与者的人数多少来决定的，这就是所谓的“交叉网络外部性”，这一特性也是双边市场独有的。

以微软案来看，法院在作判决时就没有考虑到双边市场的因素。原告在这场官司中对法院的相关市场界定就提出过质疑，原告认为如果从软件供应商的角度来看，即将相关市场界定为计算机软件市场，那么微软的市场份额不足30%[2]。但是，法院仍然从用户的角度出发，将这起案件的相关市场界定为操作系统市场，进而认定微软在相关市场上的份额已经超过90%。可见，法院对双边市场下的相关市场界定问题进行了回避。而在我国的人人诉百度“竞价排名”案中，原告认为百度“竞价排名”的做法是在实施《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位。被告百度公司对此进行了抗辩，百度公司声称网络用户在百度页面进行搜索无需支付任何费用，这项服务是免费的，所以这一行为不应该受到法律的处罚。法院最终并没有认同被告的抗辩理由，原因是法院认为百度提供的免费搜索实际上与真正免费的公益性服务具有根本性的区别，百度通过搜索引擎获得用户的关注度，进而通过广告获得商业利润。法院最终将搜索引擎服务市场界定为本案的相关市场，因为搜索引擎所具有的查找功能是其他服务所不具有的，因此不具有可替代性，可以形成自己独立的相关市场。但是根据举证责任的分配原则，法院认为原告并没有能够证明被告的滥用行为，从而判决人人公司败诉。可见，这一案件中，法院依然用了传统的方法与举证责任进行处理。

双边市场不同于传统的单边市场，它具有很强的交叉网络外部性，往往是牵一发而动全身。传统的替代性分析如何应对双边市场的交叉外部性？到底该从双边市场的哪一边来界定相关市场？这些问题没有一个法院能够给出明确的解决方法。

（三）互联网产业市场支配地位的形成机理

在传统产业中，市场支配地位的形成依赖于市场份额的大小，市场份额则是经营者对某一资源极高占有率或者自己持有的专利保护使得其在市场中形成自己的霸主地位。但是互联网产业独具特色，其市场支配地位的形成有其独特的形成机理。

互联网产业中所具备的网络效应使得互联网产品或者服务能够尽可能多地吸引用户从而提高产品的价值，扩大生产规模，从而形成规模经济。而互联网企业可以在这种规模经济基础上提高产品的市场占有率，获得强大的市场力量。而“锁定效应”则会让先进入市场的互联网产品使消费者对其产生依赖性，在锁定效应形成的规模经济的基础之上形成用户粘度，让消费者在面对新产品时会考虑学习、费用等成本的影响，就算新的产品有着更优质的性能，消费者也不会愿意尝试新产品，使得后进入市场的互联网企业在相关市场中没有竞争力。最后，互联网产业具有的兼容性特征是实现产品之间协调运作的前提。试想一下，如果互联网企业将自身的产品与竞争对手的产品进行不兼容，同时这一企业在搭售品市场具有很高的市场份额，那么就可以轻而易举地将竞争企业排除在相关市场以外，从而更加强化自己的市场支配地位。

上述特征所导致的结果能够以滚雪球的形式将市场支配地位越滚越大，进而形成“强者通赢，赢者通吃”的局面。互联网产业中的市场支配地位极易形成，但是这一产业的高度创新性使得某些互联网企业所拥有的高市场份额往往只是暂时性的。以搜索引擎市场为例，如今的雅虎早已退出大众的视野，谁能想象在17年前，雅虎的市场份额达到30%以上。这一数据证明了曾经具有高份额的企业并不能一直保证其可以保持这种市场占有率，如果企业故步自封不求创新，那么其寡头垄断的地位就极具脆弱性。从另一个角度看，市场占有率很低但敢于创新的企业获得更高的市场份额也是可以预见的。

因此，有学者认为“市场份额对于互联网企业已经证明不了它的寡头垄断地位”[4]。互联网企业的市场支配地位界定方法与传统企业的以市场份额来判断市场支配地位的方法已经不处于同一时代了。

三、互联网企业搭售行为适用反垄断法的路径

1.弱化独立性要件的认定地位

独立性要件之所以重要，是因为古典学派所秉持的是“本身违法”原则，所以才执著于搭售行为本身。但是互联网企业所具备的独特的创新性，让我们不得不去思考创新、整合以后对市场发展带来的影响。如果过度地将眼光放在独立性这一前提条件而忽略了搭售可能带来的好处，那么将完全背离《反垄断法》的立法目的。《反垄断法》真正目的，不是打击搭售行为，而是为了维持正当的竞争秩序，所以应当将竞争效果放在考量的第一位置，而不是过度强调独立性的重要性。

具体来说，就是将独立性要件的问题转化为合理性原则的分析，让各级法院着重调查被诉的搭售行为可能给竞争带来的创新与效率，但是这种做法一定会遭到部分学者的反对。当判断两种产品是否相互独立时，一定会涉及到这两种产品之间有无整合、有无升级，那么在判断基础前提时就会考虑到“合理原则”这一因素。可以这么说，不管是独立性要件还是之后必须着重考虑的竞争效果，都无法忽视“合理原则”这一根本的价值判断。从这一思路来看，在实践中，可以从举证责任上具体应用“合理原则”，原告负有证明被告存在搭售的行为，被告则能够通过合理的竞争效果来进行抗辩，如此一来，有益的搭售行为被广泛允许，可以让消费者更好地从这种行为中受益，维持《反垄断法》的社会认可度。

2.以盈利边作为界定依据

如前文所述，法院处理人人与百度的“竞价排名”一案时存在矛盾，笔者认为，法院之所以会从不一样的角度来否认百度的抗辩理由是因为其认识到百度的搜索功能不是免费的，百度通过从网络用户那里得到极强的注意力而从广告商处收获利润。可见，百度的利润来源是网络广告服务，而支付宝则是以交易手续费为其盈利方式。一家企业的最终目的是利润，企业为了追求利润会加入到市场当中成为市场主体，之后才会在这一市场中产生竞争，当某家企业竞争能力足够强大时，就会产生垄断的现象。因此，以盈利边作为相关市场的界定依据具有其合理性。

但是，我们必须考虑到双边市场自身的交叉网络外部性，只有当双边市场中的两个主体呈现正的交叉网络外部性，那么被诉的搭售行为才会真正值得反垄断法规制。例如，在微软案件中，在操作市场中的用户越多，使用被搭售品浏览器的用户也会越多。在这一认识下，再以盈利边来确定该案件的相关市场才会真正具有合理性。再看人人诉百度案，如果在百度当中投入更多的广告，只会让网络用户觉得影响其所接受服务的质量，那么百度的网络用户一定会大幅减少，也就是说百度的搜索引擎市场与广告市场呈现的是负的交叉网络外部性，百度也不会冒险改变广告市场的市场结构，这样来看，百度的“竞价排名”就不应当受到反垄断法的规制，也不存在之后的相关市场的判断问题。或许，人人诉百度一案，可以说是一个反垄断的“伪案”。

3.强化市场进入壁垒的关键作用

如前文所述，市场份额已经不能够适应互联网产业的现状，所以对于互联网产业，进入壁垒会成为企业巩固其垄断地位的核心因素，只有构筑了强大壁垒的互联网企业才能拥有真正强大的市场垄断力量，否则即便暂时拥有绝对的市场份额，也极有可能在一段时间内失去其垄断地位，这其中最具代表性的是技术标准壁垒。

有的企业为了巩固其垄断地位而开发不具兼容性的产品，例如计算机的操作系统，软件经销商为了将自己的软件销售出去，只能选择该操作系统为基础的软件产品。因此，原先拥有市场份额的互联网企业利用这样的技术标准壁垒阻碍软件经营者的进入，足以达到妨碍软件市场的创新发展与自由竞争的程度，就可以视为其在这一市场拥有市场支配地位。

在判断市场支配地位时，也不能只依赖于技术标准壁垒，还可以用企业的盈利情况以及创新能力加以辅助[5]。