丧偶适用离婚过错损害赔偿

冯梦婕

摘  要：本文从经典的二奶遗赠案入手，采用案例分析法、文献法分析法、逻辑分析法等研究方法，得出了丧偶应该适用离婚过错损害赔偿的观点，认为我国应该设立“特留份”制度来实现公序良俗和当事人意思自治之间的平衡。

关键词：“特留份”制度;丧偶;过错损害赔偿

一、泸州“二奶”遗赠案基本案情

（一）案情简介

1963年黄永彬与蒋伦芳在四川泸州登记结婚，婚后未育，有一养子黄勇（现成年）。1990年到1995年间，蒋伦芳因继承取得一套51平方米的住房，后因拆迁安置了一套的77.2平万米的住房，房屋产权登记是蒋伦芳个人名义，实为夫妻共有财产。1996年，黄永彬与比他年轻近30岁的张学英开始公然在外同居。2000年，黄蒋夫妇将共有的上述住房出售给陈蓉，实际卖房款不足8万元。2001年春节黄蒋夫妇赠与养子黄勇3万元购房款。2001年初，黄永彬因病入院。这住院期间是张学英照顾还是蒋伦芳照顾存在争议。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所有的遗产赠与张学英，骨灰盒由张学英负责安葬，并进行了公证。不久后黄永彬病逝，蒋伦芳拒绝按照遗嘱分配遗产和交出骨灰盒。张学英遂以其财产权被侵害为由，将蒋伦芳诉至泸州市纳溪区人民法院。

（二）法院判决

一审法院认为，虽然黄永彬立下的遗嘱是其真实意思表示的结果，也进行了公证，由于受赠人张学英是婚姻的第三者，该行为违反了公序良俗和良好的社会秩序，因此无效。依据当时生效的《民法通则》第7条有关公序良俗的规定和《婚姻法》第2条关于一夫一妻的制度、第3条禁止婚后与他人同居的规定和第4条夫妻之间相互扶助、忠实、尊重的原则。据此一审法院驳回原告张学英的诉讼请求。二审法院维持原判。

二、本案基本疑点

（一）男女關系上是否是不正当

笔者认为张学英与黄永彬未必是不正当男女关系。张学英比黄永彬年轻近30岁，黄永彬的经济条件实属一般，这不太符合常人对“包养二奶”的认识。夫妻两人共同生活数年也没有生育子女，张学英是黄永彬请的保姆或者黄永彬将其看作女儿，也存在可能。在实践中，难以取得直接证明婚外情的证据而法院却直接认定张学英是第三者，未免显得有些武断。虽然民事诉讼采用的证据标准是具有高度盖然性，但要适用原法律则排除法律规则，又事关当事人的名誉权，理应将这标准提高一些，排除掉合理的怀疑，否则对张学英和死者黄永彬的名誉都将造成不可弥补的伤害与践踏。

（二）住院期间由谁在照料

黄永彬在住院期间由谁在照料已经查无实证。古语曰“人之将死其言也善”，重病之人将全部遗产赠与对自己不闻不问的情人，而对勤勤恳恳照顾自己的妻子不留一点份额，似乎不合一般常理。如病榻之前的人真是情人，妻子不尽扶助义务，那说明夫妻感情已经破裂了。而实践中若一方坚持不同意离婚，证明夫妻感情破裂的条件苛刻，离婚诉讼程序繁琐，正常人离婚都须花少则半年多则两年的时间，对于一个肝癌晚期的病人更加是强人所难。死者的遗愿是将所有财产包括骨灰盒都留给情人，还在一个法治意识淡薄的年代做了公证，恰恰说明了其离婚意愿的强烈。用公序良俗原则认定遗嘱无效，对死者而言无异于没收了这笔遗产，着实令人心寒。

（三）遗赠行为是否损害公序良俗

该遗嘱不一定损害公共秩序和社会公德。即便张学英真是“二奶”，原配蒋伦芳也尽到了扶助义务，也不能说黄永彬的遗嘱就损害了社会公德，破坏了公共秩序。类似于刑事诉讼法的“毒树之果”理论。笔者认为毒树之果是不可用的，在民事案件中，应从保护行为人意思自治权利的角度考虑，去树留果。在本案中，对婚姻不忠的毒树结出了遗赠第三者的果子，前行为毫无疑问应该予以否定评价，但不能因此将行为人其处分财产及骨灰盒的权利也一并剥夺了。

无论是《民法通则》还是《民法总则》，都明确规定了意思自治原则。意思自治是民法的根基，遗嘱有没有违反公序良俗原则还不好加以定论，但法院判决遗嘱无效却是对意思自治原则的严重漠视。而且黄永彬在弥留之际所立的遗嘱，显然不是对“二奶”的性收买与日后鼓励，也不会被轻易效仿，更难谓有不正当目的，又如何违反公序良俗了呢。

三、丧偶适用离婚过错损害赔偿

（一）公序良俗适用的过度扩展

探究该案判决结果的成因，笔者认为是社会的道德感使然。范忠信先生写过一篇关于“杭州小保姆遗赠案”判决合理性的法社会学分析的文章，从法理和伦理上为死者的女儿鸣不平，认为法律不应允许被继承人用遗嘱方式实际剥夺无过错的继承人的继承权，主张设立遗嘱遗赠情形下的“特留份”制度。该案是叶老将全部遗产赠与小保姆吴菊英，二女不服。该案中当事者的年龄与本案相仿，同居时间也长达数年，但判决和舆论结果却大相径庭。小保姆胜诉，叶老的两个女儿被大骂“不孝女”，如同本案的原告张玉英被舆论大骂“小三”一样。私以为两案结果区别如此之大，舆论倾向如此一边倒，是因为中国人从古至今重视的“忠孝”之义依然根深蒂固，张玉英第三者插足是谓“不忠”，叶老二女不照顾老人是谓“不孝”，这便是公序良俗原则的具体之义吧。然而，对公序良俗原则适用范围的过度扩张会导致法律的安定性和权威性受损，实则是法治社会的倒退，使人民法院变成宗室祠堂，使法律判决成为道德审判。

（二）公序良俗和意思自治的平衡

笔者认为法院认定遗赠行为无效的判决不适当。本案的判决对个人财产权和法律可预测性的侵害，远大于对婚姻家庭法益的保护，也是法官对自由裁量权和公序良俗原则的滥用。《继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”黄永彬在生前曾立下合法有效的公证遗嘱，本案原告张学英依遗嘱取得受遗赠权是符合法律规定的。即便张学英是第三者，也不应将黄永彬婚姻中的过错延伸至其财产权的处分上，将公序良俗原则的适用范围过度扩大以至于排除自愿原则。法院可以在蒋伦芳没有过错并且提出请求的情况下，在分割夫妻共同财产时，基于现有的证据扣除相应的离婚过错损害赔偿后，再计算黄永彬的遗产数额，最后按照黄永彬的遗嘱进行分配。如此，既不违反公序良俗原则，又符合了自愿原则和遗嘱自由的规则。

（三）“特留份”制度实现原配权利的救济

民事诉讼并不明确禁止类推适用，离婚和丧偶都会导致婚姻关系的终结，那么笔者认为将离婚过错损害赔偿适用于丧偶导致的夫妻共同财产分割（或将该损害赔偿在遗产中扣除）也未尝不可。否则，那些在配偶离世之后才得知自己被背叛真相的鳏夫寡妇，权利将难以得到救济。如果不是像本案这样死者将遗产赠与给第三者，而是指定其父母兄弟继承，法院如何再用违背公序良俗原则的理由去驳回原告的诉讼请求，那被背叛的鳏寡者可真是哑巴吃黄连了。加之范忠信先生提出的“特留份”制度如能立法实施，便能对这一人群予以更好的权利救济。

参考文献

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[4]  虞浩，高宏伟，程勇.徘徊在规则与原则之间——评“二奶”受遗赠案的法律论证方法[J].广西政法管理干部学院学报，2004（03）