国际货物风险转移与我国《 合同法》的对接

●何 婕

一、国际货物风险转移的基本概述

（一）风险转移的含义

风险转移是可以渗透到各种实业及金融交易领域的对风险进行控制、处理的手段。本文所讨论的风险转移问题中的“风险”是限定在国际货物买卖这个情境下的。国际货物买卖的发展历史源远流长，但是应对国际货物买卖过程中的“风险”而生的风险转移观念及办法的产生和发展，都还处于不断摸索、完善的阶段。国际货物贸易息息相关的国际性公约和文件中对风险转移的假设发生环境、具体前提条件、可能法律后果，都做了较为详细的规定。国际贸易中的风险转移实质是风险承担的转移，也就是参与国际货物买卖的各主体在各个时间段分别对货物遭遇风险而引发的“风险”是否应该承担法律责任的讨论前提。

（二）厘清“风险”的通用特性

国际上对于国际贸易中的“风险”一词目前并没有形成一个官方且权威的足以通用的规定，各国之间因民法渊源体系的不同，对风险也有不同的理解和定义。《德国民法典》对风险的基本定义是“物的意外灭失或意外损毁”；《日本民法典》规定为：“其物因不应归责于债务人的事因而灭失或毁损”①。而我国《合同法》中目前体现的是对风险的分配，据各国法律规定，认为“风险”具备以下特点：不确定性（或然性）、损害性、多样性。

二、风险转移模式及负担原则

（一）价金风险与给付风险

“风险转移”是当货物遭遇风险而产生恶劣结果时，该结果由买卖方中的一方来负担的判断前提。一般我们提到风险转移时所面临的模式有两种，第一种是价金风险，它讨论的是有不可归责于双方当事人的原因而致使合同项下特定物数量、质量受到损失，该特定物价金因此发生的危险由谁承担（其实就是把货物没有受损失之前的价值进行标准化衡量转化成货币）的问题；第二种是给付风险②，它是指当有不能归责于债务人方的事由而使标的物毁灭因而嗣后履行不能时，债权人是否可以继续向债务人请求标的物履行并且不必为此重新支付费用。以上两种性质的风险与货物风险发生转移结合在一起时，得到的结果是不一样的，如果以价金风险论，在风险发生转移之前，此时如果发生了风险，那么应该是卖方为此负责、接受损失后果。买方因为没有收到等价物因此是不必支付价金的，所以此时的实际风险分配是卖方损失了货物、买方损失了交易机会；但是如果风险已经发生转移而即使买方还没有支付价金，这时候买方也仍然会被要求支付价金，但却因无法取得等价物而损失价金承担价金风险，卖方在此时并不会发生实际损失。如果以给付风险论，当风险还没有转移时如果发生风险，那么应该由卖方负担债务不履行的责任。因此卖方损失了货物而且还要继续对合同负责甚至承担违约责任，买方相对应的损失了交易的可能但获得了违约金，对比而言买方损失了预设的交易成功结果。在我国的司法实务中，一直把风险负担定位在价金风险的问题上来讨论。

（二）判定风险负担的原则

风险转移中的风险负担的一般原则有三种，分别是以交货时间确定风险转移原则、过失划分原则、国际惯例优先原则（当事人规定优先原则）。以交货时间确定风险转移时间在以下规定中有所体现，《公约》第60 条规定，“在不涉及货物运输的情况下，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担。”它强调了对货物的实际控制权。过失划分原则在《公约》第66 条中表达为，“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种损失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的”。③国际惯例优先原则（当事人规定优先原则）是指因为不同的国家在惯例和习惯法上会有差异，因此当事人双方在进行国际贸易时可能会事先对国际惯例在达成一致选择后进行采用，当事人之间互相同意的惯例和他们自己选择的任一习惯性做法，都可以对双方当事人产生合法有效的约束，且由当事人自主选择的国际贸易术语或惯例是被优先适用的。这是商事交易中对当事人意思自治的尊重，也是让经济贸易自主决定的最好保障，因为每个行业都有其自身的专业属性，所以让双方当事人根据自己的经验和交易习惯来自主选择风险转移的决定方式，是对双方的保护和交易独立的尊重。但是，不管是适用哪种风险负担的原则，只要卖方的做法已经根本违反了合同约定，那么买方是可以不被风险转移规定所约束并且可以采取各种自救行为来对抗卖方的致损行为的。

三、风险转移的法律效果

（一）确定标的物是讨论法律效果的前提

要合法实现货物的风险转移那么必须先把标的物进行确定，卖方必须将合同特定化则在风险发生时这种风险带来的损失和后果才能转移。合同特定化在《公约》等法律文件的表述中为划拨，“划拨”具体是指对货物进行计量、包装，加上标记，或以装运单据，或以向买方发出通知等方式表明货物已经归于合同项下。而已经经过“划拨”的货物，卖方不得再随意对其另行采用以及破坏货物的完整性和安全性④。在已经遵循了合同特定化的前提之外，风险转移的法律后果与风险转移的时间以及双方当事人的违约状况等都有着密切的联系，因此要想严谨地对风险转移的将带来的法律效果进行解读，那么必须对这些与风险转移息息相关的因素结合各种法律规定、管理方法、利益平衡原则等进行辨证理解。

（二）我国的交付主义并不是最佳判定原则

我国的《合同法》目前主要确定了我国风险转移遵循交付主义原则，因为在我国通说中认为货物的所有权是否进行了转移与货物是否进行了交付，是无依存或者是相互影响的关系的。比如，即使合同签订或货款支付后货物已经完成了所有权的转移，但如果这时货物还没有进行交付，那么风险就也还没有转移。依据我国目前的《合同法》中的交付主义是没有考虑当涉及风险转移时，是由买方还是卖方来运送货物的，但目前，由于实务中也有当事人双方自己运输的例子，如果由买方运输，那么这个行为符合最佳控制理论。因此不再讨论风险转移是否合理，如果由卖方运，那么如果依据经济效率原则，应该由标的所有权人（买方）承担货物风险转移的结果，如果依照商事交易中应该注重的公平正义的交易原则，本来就承担交付责任的卖方作为风险转移的善意方，即便是自己运送货物而又产生了承运方的身份，它也是不应该再承担额外的货物风险的。但是这些问题还没有在《合同法》中得到思考或者是解决，所以我将在下文来结合实践，对《合同法》的理论完善提出解决办法，我们可以在它对货物风险转移的现有规定的基础上，加入这些因素所可能产生的影响。这样在我国当事人参与的国际货物买卖产生争议而选择《合同法》进行适用时，我们的裁判会更加合理与国际与发展的现实接轨，也让《合同法》能够在处理国际货物买卖纠纷中发挥其更大的价值。

四、我国规定可尝试接纳国际惯例

尽管在《合同法》中对风险转移交付主义的适用列出了在买受人和出售人违约、合同约定不明和实现形式特殊等情况下的例外及其解决办法，但是这些规定所确定的解决办法并没有与现实中可能发生的情况而一一对应，特别是当我国《合同法》如果被在国际货物买卖争议中选择适用时，这些规定应该是可以更细致清楚的。首先，在对卖方违约的情况中，没有针对卖方不同的违约行为而导致的根本性违约或者是一般瑕疵问题在货物风险转移问题中进行详细区分的规定，因为卖方违约一般有不交货、延迟交货、交货与合同不符几种常见情况，而违约行为的不同可能会引发不同的结果。比如交货与合同不符可能是数量上的减少、质量上的劣等，这对买受人而言产生的影响是不一样的。因此出卖人对此而承担的风险转移责任也不应一概而论。而对于买方违约而言，当买方迟延受领时，可以对买方实际承担货物风险之前的期间作出详细的规定。我们可以借鉴美国的做法，比如在买方因受领迟延而承担货物风险的期间之前，设置一段合理的时间⑤。一方面，我们可以利用这段期间继续督促买受人尽快接收货物，可以为买方的延迟收货设定一定数量和等级的滞纳金（依照标的物价值和卖方储存保护货物的成本按比例来计算），并且尽量促成商事交易关系的达成；另一方面，如果买受人在约定收货时间之后的一段合理期间内仍不接收货物，即使不能很快地找到新买主，出卖人也能基于有良好心理准备和储存条件等的前提下妥善保管好货物。这么做是有利于更好地实现商事买卖中的公平合理的原则，因为可能导致买受人受领迟延而违约的情况会有多种，可能是由于自身故意或自身的其他资格的限制，也可能是由于其他不可抗力的影响（比如天气原因、路程距离、路况等），而这些可能因素的不同敦促我们不能将买受人“一棒子打死”，又因为合同法如果要将这些可能因素全部列入法条中进行举例说明是一项浩大的工程，且各种突发状况也是立法者难以全部预计的。因此“合理期间”的设定是有必要又很可行的，不论是出于什么原因，都给一段期间给买受人来缓冲，这是很符合保护买卖双方当事人利益并且促进交易公平合理的实现、尽力促成一段商事关系圆满实现的理想和要求的。

注释：

①关云天,关博文.国际货物买卖中风险转移的法律问题及对策[J]. 北方经贸,2014(03):88+101

②宁红丽.中国民法典上典型合同风险负担规则研究[J]. 中国政法大学学报,2019(06):48- 58+206- 207

③严音莉.浅析国际贸易中的风险转移[J].特区经济,2008(10):106- 108

④王榕.国际贸易中货物风险转移问题浅析[J].法制与经济(中旬),2012(11):85- 87

⑤潘琪译.美国统一商法典[M].北京：中国对外经济贸易出版社,1990