身份关系协议的认定难题——兼评我国民法典草案第255条

白 玉

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

有关身份关系协议，我国《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的相关条款。但2018年9月公布征求意见的“民法典各分编（草案）”和2019年7月公布征求意见的“民法典分编草案二审稿”（以下简称“民法典草案”）第255条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的条款。从上述立法变化来看，法律没有规定的身份关系协议有从不适用《合同法》到适用合同编相关条款的发展趋势。笔者认为，有关身份关系协议，还存在以下两方面难题需要解决：一是身份关系协议的认定问题；二是身份关系协议的效力问题。

一、身份关系协议的认定问题研讨

民法中的人身关系是指以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系；而财产关系是指民事主体之间因财产的归属、利用或流转而形成的、具有直接物质利益内容的民事法律关系。[1]近年来，随着我国公民权利意识的不断增强，婚姻家庭领域当事人间签订协议的现象也越来越多。这一方面表现为：民众较为熟知的婚前（婚内）财产协议签订人数增多；另一方面表现为：一些新兴的协议出现，例如“夫妻忠诚协议”“空床协议”等。婚姻家庭领域签订的各种协议是有关身份关系的协议还是财产关系的协议，事关法律的适用和效力认定问题，具有重要意义。目前，我国学者对该问题的认识也存在分歧，以“夫妻忠诚协议”为例。“夫妻忠诚协议”通常是指具有合法婚姻关系的夫妻双方约定的，各自不得违背婚姻忠实义务，否则有过错一方将承担婚姻关系解除、赔款或“净身出户”等不利后果的协议。那么，“夫妻忠诚协议”是有关身份关系的协议还是有关财产关系的协议，学者间存在争议。有的学者认为“夫妻忠诚协议”是有关身份关系的协议，持该观点的学者有郭站红、朱晓梅等；[2]有的学者认为“夫妻忠诚协议”是有关财产关系的协议，持该观点的学者有孙良国、赵梓晴等。[3]认为“夫妻忠诚协议”是一种有关身份关系协议的理由是：主体上，其由具有合法婚姻关系的男女双方缔结；目的上，其以维护婚姻稳定为基础；内容上，其以男女双方互担忠实义务为内容。作为规范夫妻双方忠诚义务的一种方式，它是有关身份关系的协议。[4]而认为“夫妻忠诚协议”是一种有关财产关系协议的理由是：身份关系协议需要具备两个要素：一是具备意思表示；二是产生、变更、消灭某种身份关系的法律效果。如果夫妻一方违反了忠实义务，夫妻另一方承担的是财产关系变动的法律后果，则忠诚协议并非是产生、变更、消灭某项身份关系。换言之，其不是有关身份关系的协议而只能是特定身份关系主体之间签订的财产关系协议。[5]

对当事人间签订的法律没有规定的各种协议性质之认定，笔者认为，应以合同中主要的法律关系作为判断标准，即其是设立、变更或终止何种主要法律关系作为判断标准，而不能以合同违约后的法律后果或从法律关系作为判断标准。以“夫妻忠诚协议”为例，协议的客体指向夫妻间应相互忠实的人身义务，主要法律关系是将夫妻间相互忠实的人身关系由不具诉之利益的倡导性义务变更为具有求偿权利的人身义务。因此，笔者赞同上文“夫妻忠诚协议”是身份关系协议的观点。而协议中财产变动的法律关系（经济赔偿）是不遵守该忠诚义务所导致的法律后果，不能以此作为法律行为性质的认定依据。之所以强调不能以法律后果的变动关系作为婚姻家庭领域各种协议性质的认定标准，原因不仅在于法律地位上其属于随主法律关系变动的从法律关系，还在于以法律后果认定法律行为的性质具有不确定性。例如，夫妻双方婚后约定所生子女随女方姓氏，否则违约方将承担经济赔偿责任。能否因为该协议的法律后果引起经济上的赔偿责任，而认定该协议设立、变更或终止了某种财产关系，因此是一种有关财产关系的协议。如此，若双方约定如一方违反该协议，另一方有权要求强制履行，那么此时该协议又因其法律后果的改变，成为了一种身份关系的协议？

二、身份关系协议的效力问题研讨

应如何认定法律没有规定的身份关系协议之效力，以“继承扶养协议”为例。“继承扶养协议”，是指被继承人与法定继承人双方自愿协商，以扶养人对受扶养人（被继承人）承担生养或死葬的义务，受扶养人则承担向扶养人给付部分或全部遗产由其继承的协议。目前，我国仅规定有遗赠扶养协议制度，对继承扶养协议并没有涉及。依前述身份关系协议的认定标准，“继承扶养协议”应是当事人自行签订的有关身份关系之协议，原因在于，继承扶养协议的主法律关系为当事人间通过协议变更了被继承人与法定继承人之间的扶养关系，而该协议的法律后果是在被继承人与继承人间引起了财产变动的从法律关系。[6]但对于“继承扶养协议”的效力应如何认定，我国审判实践存在一定分歧，有的法院承认该类协议的效力，有的法院对此不予承认。①但从本次“民法典草案”第255条来看，立法机关更倾向协议有效说。笔者认为，此观点有一定立法效益，但也存在不足：

有效说的立法意义在于，可以解决我国部分法律制度不完备，当事人自行签订身份协议的问题。例如，民间被扶养人与继承人签订的“继承扶养协议”即是在我国现有法律制度与民众养老的现实需求不匹配情况下产生的。在我国人口老龄化之社会背景下，依有效说之观点，承认“继承扶养协议”的效力有利于解决老人晚年的养老宜居问题，并且有利于保护相关扶养人之权益，体现权利与义务相一致原则。但是有效说也存在一定法律隐患。我国有学者指出，“不能在私法概念与私法自治原则之间建立简单的对应关系。婚姻法是私法与适用私法自治原则之间过于简单化的衔接，业已给理论本身以及司法实践造成了困境。”[7]婚姻家庭法领域若允许当事人私法自治会引发连锁的恶劣影响，所有《婚姻法》没有细化或禁止的条文中，当事人均可能生成协议，易导致夫妻间“权利”泛滥，恐将衍生出一系列以“空床费”“晚归协议”为名目的合同。

综上，承认法律没有规定的身份关系协议适用民法典合同编的相关条款，固然有一定立法意义，但也存在较为明显的法律隐患。笔者认为，此类协议不如交由法律之外的社会规范进行调整，当事人就协议内容自愿履行的法律不予干预；不予履行的也不得请求当事人强制履行，即维持我国现行《合同法》第2条的规定为宜。

三、我国“民法典草案”第255条之检视

我国“民法典草案”第255条是针对法律没有规定的身份关系协议是否适用合同编提出的。其改变了我国《合同法》第2条，规定其他编没有规定的婚姻、收养、监护等身份关系协议，可以依据合同编进行裁判。通过上述身份关系协议的认定问题即效力问题之探讨，笔者认为，该立法变革之合理性还有待商榷。原因在于：

首先，该条款的法律适用空间有限。上文已将提及该规定有一定立法效果，对我国民间当事人自行签订的“继承扶养协议”之审理，具有一定意义。但是笔者认为该立法意义仍较为有限，具体表现为以下两方面：一是，“继承扶养协议”作为被扶养人家庭养老的一种常见方式，我国继承法编本应对该制度予以增补。域外立法对该制度也多有正面规定，立法目的在于设立多种扶养方式，满足被继承人与继承人间扶养与继承遗产之需要，其并不是当事人协议创设的一项权利，而是继承法编中的一项重要制度。我国近年实践中对“继承扶养协议”制度的立法需求也较为强烈，目前我国“民法典草案”对此制度仍没有涉及，是为立法之不足。二是，在我国立法没有规定“继承扶养协议”的情况下，除此问题依合同编进行审理具正当性基础，其他的法律适用空间为何仍不明确。当时人间自行签订的“空床费”“晚归协议”依此进行审理恐并不合理。

其次，部分问题的审理可能导致合同编和其他编法律适用上的冲突。“民法典草案”第869条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（五）有其他重大过错的。”可见，“民法典草案”第869条在我国《婚姻法》第46条的基础上增加“有其他重大过错的”这一兜底性条款，实际上适当扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围。以“夫妻忠诚协议”为例，其可以同时适用“民法典草案”第255条和第869条，易导致以下法律隐患：一是法律关系的不确定性。对于夫妻一方不忠诚的行为，如果当事人以草案第869条为由进行起诉的，则该情况属于离婚损害赔偿的情形之一；如果当事人间签订“夫妻忠诚协议”并依据该协议提起诉讼的，则适用草案第255条。这将导致同一事由因法律关系不同进而适用不同的法律依据，也有可能导致不同的法律后果。二是可能导致立法冲突。如果当事人双方签订的“夫妻忠诚协议”经法院审理为胁迫签订，而被认定为无效不予赔偿；那么当事人一方是否可以再依据草案第869条为由进行起诉，以夫妻一方不忠诚行为属于离婚损害赔偿的适用情形而获得赔偿？

再者，该条款的设立易导致更多法律隐患。我国《合同法》第2条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定，不适用《合同法》的相关条款。该立法引导当事人在婚姻家庭法的范围内订立协议，婚姻家庭领域当事人自行签订的身份关系协议并不能从我国《婚姻法》或《合同法》中寻求效力来源。但草案第255条规定，法律没有规定的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，可以根据其性质参照适用合同编的条款。这便在婚姻家庭法领域给当事人可以通过意思自治创设法律没有规定的协议提供了空间与效力来源。前文对该问题已进行论述，若婚姻家庭领域凡法律没有规定或禁止的当事人皆可订立协议，恐将导致“权利”泛滥与法律“触手”的过度延伸，忽视了当事人相互磋商也是解决社会问题的重要方式之一。综上，笔者认为，我国“民法典草案”第255条仍存在一定问题，对此立法需慎重，建议维持我国《合同法》第2条之规定为宜。

注释：

①参见（2014）豫民初字第207号民事判决书、（2015）鄂沙市民初字第01681号民事判决书等。