“一带一路”背景下我国临时仲裁制度的瓶颈与突破

2020-02-28何林峰

牡丹江教育学院学报 2020年12期

何林峰

(西北政法大学研究生院，西安 710061)

为提升对外开放水平、改善国内营商环境，我国通过设立中国自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)，大力深化经济体制改革，吸引“一带一路”沿线国家对华投资。随着商事活动的日益频繁，自贸区内各类国际商事纠纷日益增多，故有必要为投资者提供更加高效、便利、多样的投资争端解决途径。仲裁作为一种传统的国际性争端解决方式，以其效率高、保密性强的优势，长期受到国内外商事主体的青睐。

以组织形式为依据，仲裁一般可以分为机构仲裁(institutional arbitration)与临时仲裁(Ad hoc arbitration)，而临时仲裁又有广义与狭义之分。狭义的临时仲裁是指，以当事人对仲裁规则选用、仲裁庭组建等事项达成的合意推动纠纷处理，仲裁机构不参与仲裁活动，仲裁庭在仲裁结束后旋即解散。而实践中更为普遍的广义临时仲裁则对仲裁机构并不排斥，通过仲裁规则的特别规定或对临时仲裁庭的授权，将仲裁机构引入临时仲裁中，发挥其辅助、支持及引导作用[1]。一般认为，临时仲裁是商事仲裁的初始形态，后出于对仲裁专业化、监管常态化以及裁决稳固化的需要，机构仲裁才得以形成。当今世界各国虽普遍建立了完善的机构仲裁制度，但因临时仲裁更具灵活、高效、经济等制度优势，故临时仲裁在商事仲裁中仍占据着十分重要的地位。据统计，国际商事仲裁中约有三分之一的纠纷通过临时仲裁解决[2]。《承认及执行外国商事仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称“《UNCITRAL仲裁规则》”)以及《欧洲国际商事仲裁公约》均明确承认了临时仲裁的法律地位，大多数国家及地区甚至构建起了以临时仲裁与机构仲裁“双轨并行”的仲裁体系[3]。

在此背景下，有必要对自贸区临时仲裁制度存在的问题予以分析，为我国临时仲裁与国际仲裁接轨进行制度构建，建立、健全临时仲裁普适性规则，增强我国仲裁制度及仲裁机构的国际竞争力。

一、自由贸易试验区设置临时仲裁的必要性

由于我国主要采用事业单位模式管理仲裁机构，因此仲裁机构在实践中逐渐出现“行政异化”的问题，行政权力的不当干预破坏了仲裁的独立性与自治性。同时，仲裁规则仿制诉讼程序形成的“诉讼中心主义”倾向，使得纠纷解决效率低下、成本高昂。上述问题使得机构仲裁丧失了其应有的特性和活力，难以满足自贸区内商事纠纷处置国际化、便捷化的要求。因此，有必要引入临时仲裁为自贸区投资争端纠纷解决机制注入“新鲜血液”。具体而言：一方面，临时仲裁通过赋予仲裁庭较大的自主权，最大限度地保证了“私法自治”。选定机构仲裁通常意味着受既定规则的约束，当事人的自主性、能动性被极大地限制。虽然程序的稳定性有助于增加当事人的预期，但在处理小额标的、情况紧急或有特别要求的纠纷时则显得过于僵化。但在临时仲裁下，当事人可以根据实际情况“量体裁衣”，自主选择、修改、创设仲裁规则，并进一步提高仲裁效率和公信力。另一方面，临时仲裁能够大幅压减纠纷处理成本。机构仲裁通常以争议标的额为计算仲裁费用的基准，自贸区内商事交易额度普遍较大，高昂的仲裁费用无疑给当事人造成了一定的经济负担。而临时仲裁由于当事人可以就仲裁费用与临时仲裁员协商确定，而无须分摊机构仲裁所需的管理维护费、场地使用费、行政管理费等其他支出，故临时仲裁能有效缓解当事人经济压力，增加争端解决的经济性。

二、临时仲裁在我国的发展现状

为推进与国际仲裁实践接轨，最高人民法院在2017年发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称“《司法保障意见》”)对临时仲裁进行了有条件、有限度的开放，以在自贸区“先行先试”为临时仲裁制度在我国“落地”积累实践经验。《司法保障意见》第9条第3款规定，有效的临时仲裁协议应当具备中国内地特定地点、特定仲裁规则、特定人员三个特定要件，但“三个特定”规则仅能解决仲裁裁决的效力判断问题，对临时仲裁体系的建设仍过于原则，缺乏具有操作性的制度设计。

2017年4月，珠海仲裁委员会发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称“《横琴规则》”)。从《横琴规则》具体内容来看，虽然临时仲裁的程序设计基本参考了机构仲裁规则，但其中也不乏“亮点”。首先，相较于《司法保障意见》，《横琴规则》第3条将临时仲裁的范围扩大到自贸区外所有的投资争端纠纷。其次，采用广义临时仲裁概念，注重仲裁机构为临时仲裁活动提供监管、辅助服务。最后，《横琴规则》设置了临时裁决向机构裁决转化机制，使得临时仲裁在现行仲裁制度框架下能够得以承认与执行。值得注意的是，虽然《横琴规则》使得临时仲裁更具实操性[4]，但该规则的地方化特征导致其不具有普适性，极大减损了对其他自贸区的借鉴价值。

2017年9月19日，中国互联网仲裁联盟在其制定的《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁对接规则》(以下简称《对接规则》)中，通过临时仲裁向机构仲裁的灵活转化，强化了临时仲裁裁决的可执行力度。[5]随后，广州仲裁委员会对《对接规则》予以承认和接受，并将其适用于在广东自贸区内需要商事仲裁的境外企业。与《横琴规则》相同，广东设置独有的临时仲裁规则并不利于我国建立统一的自贸区临时仲裁规则，必然造成我国自贸区各自为阵，地方性临时仲裁规则林立的混乱局面。

三、中国自贸区临时仲裁制度存在的问题

(一)临时仲裁欠缺充足的法律支撑

根据我国在1987年1月22日加入的《纽约公约》第1条第2款以及第10条之规定，缔约国有义务承认及执行外国临时仲裁裁决。我国作为缔约国并未对临时仲裁裁决的承认与执行做保留声明，故有责任履行此条约义务。同时，最高人民法院在其2015年发布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》(以下简称“《民事诉讼法司法解释》”)第545条中规定，对于仲裁庭在我国领域外做出的临时仲裁裁决，一方当事人可以向我国法院申请承认与执行。但根据《仲裁法》第16条、第18条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第18条之规定，有效的仲裁协议必须选定仲裁委员会，否则仲裁协议无效，视为当事人间没有仲裁协议。换言之，作为效力层级更高的《仲裁法》并不认可临时仲裁的法律地位，人民法院可以撤销或不予执行国内临时仲裁裁决。

上述规范性法律文件间的冲突，直接导致我国在域内、域外仲裁裁决的承认与执行问题上陷入了一种不公平、不对等的境地[6]，使当事人在国际商事纠纷中倾向于诉诸域外仲裁或诉讼[7]。尽管《司法保障意见》《横琴规则》与《对接规则》承认了临时仲裁，但上述文件系司法解释、地方性法律文件与行业性自治规则，其在效力层级上均不能突破《仲裁法》，并创设临时仲裁体系。此外，我国《立法法》第8条第10项明确规定，仲裁制度只能由法律制定，故临时仲裁目前缺乏充足的上位法支撑。在自贸区内设立临时仲裁仍存在合法性问题，有待立法机关通过废、立、改、释等立法技术协调仲裁法律体系，为其合法性正名。

(二)临时仲裁缺乏适当监管与支持

临时仲裁由当事人与仲裁庭主导，灵活度更高，但也因其缺乏有效的内部监管而导致稳定性较差。为保证临时仲裁有序开展，防止“仲裁僵局”出现，应建立一整套监管管控机制。值得注意的是，最高人民法院在《司法保障意见》设置的法院审级监管程序系对临时仲裁协议的有效性进行的事前监管，对临时仲裁的事中、事后监管未加以规定。同时，法院审级监管程序存在过度干预之嫌。《横琴规则》虽然在一定程度上进行了完善、细化，赋予了法院裁定仲裁协议异议与受理当事人保全申请等临时措施的监管权力与协助义务，但在仲裁庭组建、仲裁员选任以及仲裁地指定等事项上却未做出规定，司法监管介入的限度问题并未彻底解决[8]。

(三)临时仲裁的国籍识别困境

根据《仲裁法》规定，我国司法机关可以撤销有瑕疵的域内仲裁裁决。但根据《民事诉讼法司法解释》的规定，对于域外仲裁裁决，司法机关只能根据一方当事人的申请决定是否承认与执行。即便域外仲裁裁决确有使其无效的程序性瑕疵，但我国司法机关也无权撤销该裁决。因此，仲裁裁决的国籍对确定管辖法院、司法审查权限以及仲裁程序规则的适用具有重要意义。但我国立法尚未明确规定仲裁裁决的国籍认定规则，《仲裁法》也未对“仲裁地”进行解释、说明。

从仲裁实践来看，我国普遍以“仲裁机构所在地”作为判断仲裁裁决国籍的依据，该标准与国际商事仲裁普遍采用“仲裁地”标准并不一致。对于临时仲裁，由于无常设仲裁机构，若仍以“仲裁机构所在地”作为国籍判断标准，则临时仲裁制度难以正常运行。《司法保障意见》以及《横琴规则》第2条均以“内地特定地点”作为临时仲裁协议有效要件，从上述规定的文义来看，此处应指“仲裁程序进行地”而非“仲裁机构所在地”。虽然《司法保障意见》以及《横琴规则》做此设计有助于我国与国际仲裁规则接轨，但“内定特定地点”能否涵盖自贸区以外的国内地点，其内涵与外延仍有待明晰。

四、完善我国临时仲裁制度的法律思考

(一)完善临时仲裁监管机制

我国司法机关对仲裁实行严格的“全面监管”，即同时监管仲裁的实质性与程序性事项[9]。但从域外仲裁制度发展现状来看，司法机关对仲裁的监管与干预逐渐弱化，“有限监管”得到越来越多国家和地区的支持。例如，英国1996年《仲裁法》以及香港《仲裁条例》明确规定了司法机关对仲裁的监管权力边界。笔者认为，应遵循“有限监管”理念，重点对临时仲裁的程序性事项进行监管。此举不仅契合国际临时仲裁发展趋势，而且有助于充分发挥其灵活、高效的制度优势。但为防范当事人滥用临时仲裁，影响仲裁裁决的实体公正，建议对涉及公共利益的实体性事项进行司法监管[10]。

(二)健全临时仲裁司法协助机制

临时仲裁的顺利开展有赖于当事人之间的协调、配合，如果当事人合意不成则容易陷入“仲裁僵局”。因此，为了保证临时仲裁高效进行，有必要引入司法协助机制为其助力。根据协助主体的不同，司法协助可以分为三种模式：以法国为代表的国家，通过司法机关派出专门的“助仲法官”对临时仲裁进行协助；美国临时仲裁更加倾向于发挥行业协会的作用，美国仲裁协会为更好适用《UNCITRAL仲裁规则》，甚至制定了一系列相应的程序性规范，以加速推进临时仲裁[11]；而以我国香港地区则采用仲裁机构与原讼法庭共同协助的模式[12]，香港仲裁中心(HKIAC)通过设置仲裁员库及专门的仲裁庭组建指引规则为临时仲裁员选任、临时仲裁庭组建提供协助，而对于仲裁员回避、临时仲裁裁决执行以及保全等协助事项则交由法院处理[13]。笔者认为，临时仲裁协助完全交由司法机构处理，恐各地法院难以应对自如。但将全部协助事项交由自贸区内相关仲裁机构处理也不现实，尤其是临时仲裁裁决的承认与执行离不开司法机关的协助。因此，我国应当借鉴香港模式，将仲裁机构与司法机构共同引入协助机制，坚持“有限监管”理念，要求两机构根据当事人的合意在其职责范围内提供外部协助服务。

(三)建立仲裁员选任及追责机制

仲裁员的专业素养的高低对仲裁裁决结果有着深刻的影响，但《司法保障意见》对仲裁员此类“特定人员”的选任标准并未做出明确规定，有观点认为可参照《仲裁法》第13条第2款之规定，采取“三八两高”标准选任临时仲裁员。笔者认为，相较于各国对仲裁员资质的宽松态度，以“三八两高”标准作为我国仲裁员选任标准过于严苛，有碍实现当事人意思自治。笔者建议，我国应首先借鉴伦敦国际仲裁院(LCIA)、美国仲裁协会以及新加坡国际仲裁中心的先进经验，设置多样化、国际化、专业化的仲裁员名册，以法律知识、仲裁经验以及专业技能作为选任标准，并对仲裁员的国籍、语言以及职业要求予以适当软化。根据现行《仲裁法》第67条之规定，我国也承认当事人可以在涉外仲裁中指定外国仲裁员，对仲裁员的国籍不做过度干涉，尊重当事人的真实意思。其次，应确认仲裁员名册的推荐、参考功能，允许当事人在名册外自主选任其信赖之人作为仲裁员。最后，应充分发挥司法机构与仲裁机构的专业优势，合作建立更具实践性的仲裁员名册。

目前，《横琴规则》对仲裁员的回避、保密、信息披露等义务做出了规定，但未建立追责惩戒机制。笔者认为，临时仲裁中通常由当事人合意选择仲裁员，并向其支付仲裁费用。实质上，当事人与仲裁员以合同为枷锁，故当事人有权要求仲裁员向其承担违约责任。此外，应充分发挥行业协会或仲裁机构内部追究机制，采用限制或取消临时仲裁员等方式对仲裁员不当行为予以制裁。对临时仲裁员在仲裁中受贿、索贿等犯罪行为，司法机关应依法对其处以刑事责任。

(四)保障临时仲裁裁决的承认与执行

保证仲裁裁决的承认与执行是临时仲裁制度扎根中国的关键。我国《仲裁法》规定仲裁裁决须以加盖仲裁机构印章作为其生效要件，而临时仲裁无仲裁机构。为破解这一困境，《横琴规则》《对接规则》通过临时仲裁裁决转化为机构仲裁裁决这一制度创新，间接解决了临时仲裁的承认与执行问题。但笔者认为，转化机制法律效力不明，并不足以彻底打消当事人的顾虑，推广临时仲裁制度仍存在较大难度。转化机制仍反映出我国对临时仲裁持审慎态度，且在未经转化的临时仲裁裁决的效力问题上产生出逻辑悖论。在最终结果均呈现为机构仲裁裁决的情况下，当事人无疑更倾向于选择机构仲裁，而不是选择需经转化才具备适法效力的临时仲裁。笔者建议，在临时仲裁制度获得《仲裁法》的支撑后，通过登记备案制度解决临时仲裁裁决的生效问题，以减少司法机关或者特定仲裁机构的干预。