网络暴力侵权中避风港规则的适用分析

李天佑

(中南大学法学院，湖南长沙 410012)

一、网络暴力中的避风港规则的适用现状

(一)互联网时代的网络暴力侵权滥象

1.网络暴力的产生

在过去的十几年中，我国网络技术飞速发展，智能设备的多样化及数字网络技术的普及使我们与网络虚拟社群产生愈来愈多的交互。以最常见的社交APP为例，截至2018年底，新浪微博月活跃用户已达4.62亿[1]，微信月活跃用户已经达到10.85亿[2]。在如此庞大的用户基础之下，我们的日常生活已经与网络密不可分。截至2018年，我国数字经济总量已达30万亿，GDP占比达到了34.8%[3]。互联网经济的快速发展与互联网行业的健康有序发展密不可分，而随着网络社群的发展壮大，违法犯罪行为也蔓延到了互联网行业中，网络暴力侵权便是其中之一。

网络暴力侵权并非凭空产生，其往往是以能够刺激网络用户群体“民愤”情绪产生的新闻事件作为导火索，而这些新闻事件公开于互联网平台上自媒体用户的“爆料”或“曝光”，而后引发一系列连锁反应。不同于传统意义上的暴力行为，网络暴力侵权中并不存在直接的物理暴力，而是借由网络平台的渠道，众多加害者通过恶意发布针对被害人的负面信息，包括带有攻击性和侮辱性的网络文字、图片、视频等，使被害人真实信息被泄露，导致被害人名誉受损而达到攻击被害人效果的暴力行为。

2.网络暴力受害人权利之殇

有学者将网络暴力侵权中网民的失范表现归为三种类别——网络谣言、集体审判和人肉搜索[4]。在互联网经济时代，微博大V、营销号等自媒体用户借由网络服务商提供的粉丝平台，根据粉丝投稿等多种信息渠道筛选影响力较大的信息并予以公开“爆料”，借由互联网的迅速传播性引发网络用户的转发评论，从而赚取“流量”以获取经济利益。然而，这一经济模式存在着巨大的隐患，网络环境中的信息真假难辨，自媒体获取的信息中也不乏不实报道及恶性谣言。如果其公开的信息为恶性谣言，那么网络谣言将引发针对无辜者的网络暴力；如果公开的信息为真实的争议性信息，则在网络用户进行讨论的过程中极易发酵为网民们的“集体审判”。而无论信息真实与否，都会带来针对受害者不同程度上的“人肉搜索”。

其中，网络谣言往往极具煽动性，网络暴力加害者编造不实信息予以发表，相关利益人煽风点火，不知情的网民推波助澜，在不实信息的刺激下，网络谣言成为了非理性的民意或者民愤的宣泄工具，人们对受害者的谴责往往夹杂着大量的侮辱和谩骂，对无辜受害人的名誉权、肖像权等产生巨大损害。而在面对争议事件时，网民们往往在对事件的真实情况并没有完全了解的情形下，站在道德的制高点上对争议事件的当事人予以批判和抨击，在自媒体的聚焦下，集体审判行为会为争议事件的当事人带来巨大的舆论压力，成为隐形的网络暴力；出于愤怒情绪的非理性宣泄，通过互联网上的蛛丝马迹对网络暴力受害人的“人肉搜索“行为，使网络暴力受害人的真实信息被公开。人肉搜索行为将会给身处风口浪尖的当事人本人及其亲属造成巨大的心理负担，严重影响其正常生活，严重侵犯了其隐私权。

网络暴力事件严重侵犯了网络暴力受害人的多种人格权益，网络暴力所形成的舆论压力也会使网络暴力受害人及其家人处于隐私信息暴露在公众视野的巨大心理负担之中，使其担惊受怕，影响正常生活，甚至会产生极端行为。网络暴力事件本身也会造成网络环境的秩序失衡，对互联网行业的健康发展造成巨大的影响。

(二)避风港规则在网络暴力侵权中的运用

1.避风港规则的规制现状

避风港规则起源于美国，其《千禧年数字版权法》第202条正式为互联网服务商提供了庇护。互联网服务商在其平台上的用户被侵犯知识产权时有条件地免除责任，即在收到用户侵权通知时必须及时针对侵权对象做出行动[5]，后我国移植和借鉴避风港规则，规制在《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》之中。

《侵权责任法》第36条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”根据该规则所规制的这一“通知-删除”程序，如果互联网服务商不知道侵权行为存在，且在接到受害人通知后及时采取断开和屏蔽措施，互联网服务商将免于承担侵权责任。在此基础之上，《信息网络传播权保护条例》以及《信息网络传播权司法解释》完善了我国的避风港条款，细化了在审理过程中经常会遇到的争议问题，对相关定义、侵权行为的认定和诉讼做了规定，对互联网服务商的免责情形进行了进一步的明确与解释。

2.避风港规则中的利益竞合

就网络暴力侵权而言，避风港规则在网络暴力侵权事件中存在着两方的利益竞合：一是代表受害人的利益，保障网络侵权受害人请求停止侵害、获取救济的权利。具体体现在“通知-删除”程序之中，当网络暴力受害人发现自己遭受到网络暴力后可以请求互联网服务商的帮助，采取一定的技术手段及时止损。二是代表互联网服务商的利益，保障互联网服务的健康发展，互联网服务商仅提供了一个中间平台而并非网络暴力事件中直接的侵权者，一味地要求其承担过重的责任显然会使得互联网服务商变得越来越小心谨慎，不利于互联网行业的健康发展。避风港规则平衡着网络暴力受害人与互联网服务商双方利益，然而，避风港规则在适用过程中也存在着打破平衡的风险。如果避风港规则不能得到有效适用，“通知-删除”流于形式，将不能有效保护受害人的权益；而如果避风港规则被滥用，它将会成为互联网服务商选择性守法的庇护所，对受害人产生二次侵害。

网络暴力侵权中涉及到事件信息发布者、网络暴力参与者、网络暴力受害人及作为载体的互联网服务商等多方主体。那么在网络暴力事件中，互联网服务商作为网络暴力载体平台的提供者是否应当承担责任？有学者以“网络侵权”为关键词，以《中华人民共和国侵权责任法》第36条为法律依据进行检索和筛选发现，截止到2019年4月15日共得到 89 份法院判决书，其中将网络服务提供者列为被告或共同被告的有66份，占比高达74.2%[6]。这一高占比说明互联网服务商成为被告的现象十分普遍，越来越多的网络暴力侵权希望互联网服务商承担相应的责任。的确，网络暴力事件除了最开始的事件信息发布者之外，往往还借助网友之手推波助澜，而作为这一系列主体的平台提供者的互联网服务商如果怠于履行避风港规则规定的“通知-删除”程序，则互联网服务商也将难辞其咎。尽管网络暴力会造成互联网平台秩序的混乱，但网民的声讨也为平台带来了巨大的流量[7]。在面对巨大的流量收益和被害人权利保护的选择时，互联网服务商难免会鬼迷心窍，利用目前我国避风港规则存在的漏洞，任由网络暴力发酵，从而对网络暴力受害人造成二次侵权。因而必须找到避风港规则的漏洞并予以完善，才能保护网络暴力事件中无辜受害人的权利免遭二次侵害，更好地发挥避风港规则的作用，在网络暴力受害人的权益与互联网服务商的权益之间达到更好的平衡。

二、网络暴力侵权中避风港规则的局限性

(一)阻碍网络暴力受害人救济途径

1.立法术语漏洞——存在矛盾

我国目前避风港规则的立法中存在着自相矛盾的表述。首先，“知道”标准存在分歧。《信息网络传播权保护条例》的第22条、23条从肯定和否定的角度将避风港规则的“知道”标准规制为“明知或应知”，而在《侵权责任法》第36条中“知道”标准却被定义为“知道”。其次，在网络服务提供商注意义务的规制上也存在着“悖论式并行”的法律现象，事先注意义务与事先审查义务不同。有学者将前者归为“明确标示”+“预防侵权行为出现”，将后者归为“查找侵权信息”+“进行过滤”[8]。然而，我国目前避风港规则的立法中缺乏对事先注意义务的规制，并且针对网络服务商的审查义务在公私法中存在截然相反的表述——如《中华人民共和国网络安全法》规定了网络服务商的审查义务，而《中华人民共和国著作法》中却否定了网络服务商一般性的审查义务。这些避风港规则立法中存在的矛盾，模糊了注意义务与审查义务的界限，使避风港规则的“知道”标准模棱两可，极易使避风港规则陷入失灵的状态。

2.通知程序漏洞——过于繁杂

避风港规则对互联网服务商的庇护核心在于对“通知-删除”程序的运用。我国避风港规则对“通知-删除”程序的规定主要体现在《信息网络传播权保护条例》第23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。“在网络暴力侵权中，“通知-删除”程序的本意是保障受害人在遭受网络暴力时能够第一时间得到救济，但实则困难重重。

合格有效的通知程序是避风港规则适用的前提，而对避风港规则通知程序设定较高的门槛便背离了保护受害者利益的初衷。就通知程序来看，《信息网络传播权保护条例》对避风港规则适用的前置通知条件做出了详尽的要求。它要求通知必须包含以下几个方面：权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。在网络暴力发生的时候，网络暴力信息大量且繁杂，本身侵权信息的名称和地址便很难以穷尽。除此之外，构成侵权的初步证明材料往往需要包括侵权的主体、侵权的客体、侵权人的主观状态和因果关系等方面，侵权主客体繁杂，而侵权人的主观状态以及因果关系也很难证明。网络暴力的受害人往往并不具有专业的法律知识，要求缺乏专业知识的网络暴力受害者提供这一系列的材料更是难上加难。规定复杂的通知程序，为网络暴力受害人设立较高的维权门槛，并不利于网络受害人获得救济[9]。

3.内容判定漏洞——容易操作

根据《信息网络传播权保护条例》第15条的规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。这其中涉及到侵权作品判定的问题。

首先，我国目前的避风港规则中并没有侵权作品判定的详细规定。尽管在网络暴力事件之中，部分明显侮辱性言论可以被互联网服务商的过滤系统轻易识别屏蔽，但是谣言信息、隐晦的人身攻击以及谐音字等同样具有网络暴力性质的信息，凭借互联网服务商的识别过滤系统很难辨别。此外，在判定是否为侵权内容的松紧程度上也很难把握，存在很强的可操作空间。一方面，如果对侵权内容的判定过于苛刻而不予删除，则侵权内容对网络暴力受害人造成的损害将继续存在。另一方面，如果对侵权内容的界定过于宽松，又会很容易对网络用户的言论自由造成损害，也不利于互联网服务商的发展和运营。因而侵权内容由谁判定，如何判定，成为网络暴力事件中避风港规则适用的难题，亟待解决。

在这一问题上，美国采用的是互联网服务商自行判定是否为侵权信息的做法，但这对我国的借鉴意义有待商榷。美国之所以敢这样做是由于美国的互联网行业已经发展成熟，其互联网服务商之间已经形成了高度的行业自律，而我国目前互联网行业距离行业自律还存在着差距。因而在侵权内容的判定上存在着很大的可操作性，使得被害人的权利能否得到救济处于不确定的状态。

(二)加剧网络暴力受害人权利损害

1.惩罚畸轻招致选择性守法

目前网络暴力高发的互联网服务平台大多是依靠网络用户发帖、评论、转发等操作而获取流量的网络用户互动型经济模式。网络流量可以给网络服务商平台上的自媒体用户带来经济收益，互联网服务商也因此间接获益。

网络暴力事件的产生往往是由能够引发网络用户集体不满情绪的事件而激起，在庞大的网络用户群体的参与下，网络用户的不满情绪在宣泄过程中会为互联网服务商带来巨大的流量。在这样巨大的流量经济利益的驱使之下，就很容易使得互联网服务商在处理网络暴力事件的过程中，将违反避风港规则所带来的惩罚成本与流量收益进行对比，做出取舍进行选择性守法[10]。而对于我国目前网络暴力高发的大型互联网服务提供平台来说，避风港规则为其提供了免除责任的可能，而其不遵守避风港规则带来的惩罚成本相较于所带来的流量收益而言往往是九牛一毛。这使得互联网服务提供平台怠于行使删除程序而使网络暴力所带来的损害结果持续蔓延。

2.删除程序的滞后使损害扩大

《信息网络传播权保护条例》中对避风港规则的“通知-删除”程序做出了规定，即网络服务商在收到了权利人的侵权通知后履行删除程序即免除赔偿责任，但却缺少对履行删除程序的反应时间的限制。网络暴力时间发生以后实际上已经对权利人在心理上造成了损害，损害结果已经产生，删除程序本身便具有了滞后性。而网络暴力事件相较于一般的暴力事件有所不同，如上文所述，网络服务商的选择性守法往往是由于网络暴力会给网络服务平台带来巨大的流量收益。互联网服务商若为了贪图网络暴力事件所带来的巨大流量，抱着“先侵权，等通知；不通知，不负责；你通知，我删除，我免责”的侥幸心理[11]，而选择怠于履行删除程序，怠于寻找侵权人，迟迟不愿删除或不完全删除网络平台上的侵权信息，网络暴力事件就会持续发酵。这其中难免会对网络暴力受害人的权益造成二次侵害，造成更加严重的后果。

三、完善避风港规则以预防网络暴力侵权

(一)增加网络暴力受害人的救济手段

1.优化避风港规则立法

避风港规则的有效适用首先要突破立法中的不确定性，明晰其中存在争议的表述从而完善避风港规则立法。首先，统一“知道”标准。笔者认为，出于促进网络服务商打击侵权行为的积极性考虑，“知道”标准表述为“明知或应知”更为恰当，仅仅要求“知道”容易导致网络服务商规避责任，对网络上的侵权行为选择性忽略。其次，在注意义务的立法上增添对事先注意义务的表述，并将网络服务商的审查义务规制统一明确化。明确注意义务与审查义务的界限，才能在网络侵权中更好地发挥避风港规则的作用。

2.灵活简化通知程序

避风港规则通过“通知-删除”程序对网络暴力侵权信息予以删除而达到对网络暴力受害人的保护，而其启动依赖于权利人的有效通知，但有效通知的度量很难拿捏。从受害人的角度来看，如果将有效通知的要件规定得过于严苛，不懂得专业知识的受害人很容易在对比维权的难度、成本和收益之后选择沉默，放弃维权，从而陷入孤立无援的境地，默默忍受网络暴力对其带来的伤害，这就背离了避风港规则的初衷。

就目前来看，避风港规则应设立严格的有效通知程序以防止互联网服务商平台对避风港规则的滥用造成不正当竞争，如恶意举报以达到非法目的。然而人格权益领域与经济领域有所区别，恶意举报网络暴力侵权信息以获取非法利益的情形微乎其微，那么有效通知的构成自然应当有所区分，有效通知程序应予以适当简化，例如，举证标准适当降低，放宽侵权证明的要求，增加有效通知的形式等，使网络暴力的受害人更容易获得救济。

至于恶意举报带来的网络用户滥用避风港规则会侵犯他人言论自由权的顾虑，可以通过纳入押金、保证金程序来避免，数额可以依据网络用户在互联网平台上的信息点击量、粉丝数、历史表现等而定[12]。在查证是否属实后再决定将金额退回或者用以补偿信息发布者，以更好地平衡网络用户的言论自由与网络暴力受害人的人格权益[13]。

3.健全针对侵权内容判定不服的申诉制度

侵权信息的判定在互联网服务商中存在很强的可操作空间，针对不服判定结果的情形，《信息网络传播权保护条例》规定了对信息被诉为侵权信息不服的反通知制度。然而，目前避风港规则中侵权信息由谁判定、如何判定的问题尚无定论，且存在争议。交由互联网服务商自行判断，可操作的空间太多；而交由司法机关处理，又会给司法资源增添巨大的压力。

在此情形下，为了填补这一部分的空白，应当健全反通知制度。首先交由互联网服务商自行判定，过滤掉在服务商平台的判定后能够达成统一解决的情形。在此基础上，对互联网服务商的判定结果不服的，再向行政机关提起申诉或者交由司法机关处理，再由行政机关或司法机关给出一个满意的解决方案。这样的流程既能够使网络暴力受害人得到救济，又给了网络服务商一定的自主权，也不至于对司法资源造成过大的压力，平衡三方利益。

(二)引导网络服务商树立正确的权利保护意识

1.加大惩罚性措施，提高威慑力

网络服务商进行选择性守法是在违法成本与违法收益之间利益权衡后的结果。解决选择性守法问题，从源头上自然应当加大处罚力度，增加违法的成本，使互联网服务商在网络暴力事件之中的不及时作为承担更高的责任，提高其违法所付出的代价以起到威慑作用。尤其是在网络暴力高发的网络服务平台中，对于多次刻意滥用避风港规则对网络暴力受害人进行二次侵权的服务商，应有针对性地根据互联网服务平台的用户规模适度加大处罚力度，督促网络服务商自觉遵守“通知-删除”程序，努力降低网络暴力所带来的危害以净化网络环境。

2.积极引导行业自律

与世界上其他国家的做法一致，目前我国并没有对互联网服务商施加强制性的监管义务。强有力的监管自然会减少网络暴力事件的发生，但监管压力容易使互联网服务商如履薄冰，过于敏感的监管会对网络用户的言论自由造成损害，并不利于互联网经济的发展。因而在避风港规则的运用上，尽管美国与欧盟存在很大的差异，但在是否应当对互联网服务商施加强制监管义务的问题上达成了一致——不应强制，但欢迎互联网服务商自发性质的监管[14]。而鼓励互联网服务商自发地进行监管，就要积极引导行业自律。网络暴力事件在网络暴力信息发布初期，如果服务商能够及时发现并采取行动，就能够切断网络暴力信息的传播，阻止网络暴力的发生。

因此，政府部门应当积极对互联网服务商进行定期约谈，鼓励、引导互联网服务商通过完善信息过滤系统、增加人工监管客服的方式，及时地发现网络暴力信息并予以屏蔽，对涉及谣言的高发词汇以及多次发布谣言的自媒体账号进行更加严格的审核。引导服务商在后台程序上采用更加严格的实名制管理，使用户在发布信息时能够更加谨慎地行使其言论自由权。建立网络管理者和网络服务商之间的有效沟通机制，加强行业联动性，通过服务商企业内部合规[15]，共同为减少网络暴力侵权事件而努力，引导互联网企业及网络环境向更加健康的方向发展。

四、结语

互联网信息时代，网络暴力事件屡见不鲜，所带来的侵权问题不容小觑。网络暴力事件发生在互联网服务商所提供的网络平台中，尽管避风港规则为互联网服务商提供了有条件地免责的庇护，但这并不能成为其对网络暴力事件冷眼旁观的规避手段，更不能滥用成为对网络暴力受害人二次侵权来获取收益的工具。因而必须要对现存避风港规则的漏洞进行修复，方能更好地发挥避风港规则的作用，更好地平衡网络暴力受害人的人格权益与互联网服务商的权益，减少网络暴力侵权事件的发生，保障互联网环境向更加健康、有序的方向发展。