“国家—社会”公共法律服务双轨制的精细化
2020-02-27
(广东司法警官职业学院,广东 广州 510520)
一、政府角色转换与治理社会化
(一)管理型模式下公共法律服务行政化
公共法律服务体系是指以各级政府为主体建立的,以保护公共利益为目的、以提供纠纷调解、法律援助、法律咨询、法律帮助、法律保护、法律宣传等非营利性法律服务而建立的组织和制度体系。[1]自1995年“广州法律援助中心”作为首个国家建立的法律援助中心在广州成立开始,我国法律援助进入政府主导的时代,且逐渐成为政府职能的一部分。尽管政府一直很注重对普通民众的法律需求的满足,但在一直以来的“大政府”理念的支配下,无论是公证处的设置,还是法律援助机构的设置,都充斥着行政化色彩。以往公证处、法律援助机构的人员都是具有编制的人员,而这些机构的运行也基本上与政府机构、事业单位无异。在行政化色彩的渲染下,公共法律服务体系“服务”的面向受到遮蔽,而更多的呈现出“管理”的面向。由于定位和观点上的偏差,公共法律服务体系逐渐与公众法律服务需求出现落差,导致日渐严重的形式化与行政化倾向。
由于改革开放初期,市场经济尚未完全建立,民众的法律服务需求并不强烈。此外,我国经济实力尚弱,统一由政府进行公共法律服务机构的构建与公共法律服务的提供有利于集中力量办事,也符合我国当时的国情,客观上也促进了一批公共法律服务机构如雨后春笋般涌现,使我国的公共法律服务体系初具规模。但是,由于带有浓重官方色彩的公共法律服务机构在运行过程中出现了行政色彩浓重、职能定位模糊、收费不合理等问题,加上早期的公共法律服务内容单一,逐渐与新时期民众的法律服务需求脱节。而随着司法行政体制的改革,公共法律服务机构如法律援助中心等机构也出现了自身定位、职能方面等混乱,严重影响了公共法律服务体系的构建与公共法律服务均等化的推进。
早期的公共法律服务体系在当时的背景下带有一定的历史必然性,但随着经济社会的变革及我国政府角色、职能的转换,公共法律服务体系便需要因时而变、不断进行革新。诚然,恰恰是因为早期政府的管理型模式才有力推动了公共法律服务体系的构建,但公共法律服务的“公共性”“服务性”的本质也意味着在固守管理型手段的情况下难以为继。此外,管理型模式下的公共法律服务体系意味着政府导向而非公众导向,可能出现对民意的回应滞后、对公众权益保障缺位等问题。法与时转则治,与世宜则有功。经济社会高速发展的同时,也推动公众法律需求的多样化与现代化,这是传统管理模式下的公共法律服务体系所无法忽视的社会现实,也是推动公共法律服务进行革新、改进的重要推力。
(二)服务型模式下公共法律服务社会化
当下,我国政府从管理型政府向服务型政府转型,在服务行政的理念下,政府体制的运行更多地采用市场竞争模式和弹性政府模式,政府不再是公共权力资源的唯一垄断者,对于社会可自行调节的领域,原来的政府职能交给社会中介组织去实施和管理,提倡社会自治[2],出现了“治理社会化”的趋势。就社会发展的推动力而言,一个社会各个领域的发展,都是多种国家或社会力量共同合力促成的。[3]由于国家职能的定位与国家机构人员、经费的限制,国家的职能应定位于国计民生事务中非国家不可的事务,而不是一切关乎国计民生的事务都事无巨细一概纳入政府管制之中。将社会事务一概纳入政府的职能范围不可避免地导致政府职能混乱,也不利于提升政府治理能力与治理体系的现代化。相反,政府将公共服务外包,建立多元化的社会化公共服务体系,对提高公共服务水平具有重要意义,也能推动政府向“服务型”转型,实现国家治理能力现代化和创新社会治理的目标。[4]
随着党和政府关于推进公共法律服务体系建设的意见、规划的出台,加快公共法律服务体系建设、革新已经刻不容缓①2014年,司法部印发《关于推进公共法律服务体系建设的意见》;2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提出“社会力量广泛参与的中国特色社会主义法律援助制度”“国家法律援助与社会公益法律服务”;2017年,国务院发布《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》首次将法律援助纳入国家基本公共服务范畴,作为“基本社会服务”的重要组成部分。。为适应我国公共法律服务体系的建立和完善,司法行政机关需要在公共法律服务的管理上发生根本的转型,也就是从行政控制型管理模式向服务型管理模式进行转化。[5]政府角色的转换要求政府正确定位自己在社会管理体系中的职能,从全能型政府向服务型政府转变;而治理社会化不仅是顺应当下司法行政体制改革的趋势,更能有效分散政府的边缘化职能、简政放权、增强社会活力与培养社会自治能力。当然,政府公共服务外包需要合理界定政府公共服务外包的范围,以发挥其效用。[6]据此,治理社会化需要政府在服务型理念的指导下,正确定位自身职能,对于可由市场自行调节的领域进行简政放权。此外,公共法律服务体系的“公共性”与“服务性”本质也决定了其应当采取社会导向,不仅应当以社会实际需求作为服务范围,也应当采取服务型的手段。由于政府作为公权机关不可避免地带有权威的公权色彩,在服务手段与方式上也难以避免地带上行政化色彩。即便当下我国政府从管理型政府向服务型政府转变,但与社会力量相比较,政府力量始终带有更大的强制性,而这恰恰与公共法律服务的“服务性”存在相左之处。
我国构建服务型政府并不是简单地将政府手段与方式从管理型改为服务型、或将政府机构及其人员的办事程序从行政化改为简单化,而是应当正确定位政府的职能、正视事务的属性,合理划分政府与社会的分工。申言之,服务型政府的构建涉及两个层面:其一,对政府职能与事项进行厘清,对于不属于政府“非管不可”或者“由社会管理更能彰显实效”的事项则应当进行简政放权,将政府权力下放交由市场进行自治;其二,对于仍需由政府控制与管理的事项,则应当继续作为政府职能由政府推进,但应采取更为柔性、温和的方式进行。就公共法律服务体系的构建而言,公共法律服务体系的构建作为政府职能之一,是在政府主导下进行的公共服务体系的一部分,自然离不开政府的统筹规划。但如前所述,公共法律服务的“公共性”与“服务性”本质与市场化的社会力量更具有亲和力,如何保证在政府主导推进的前提下充分发挥社会力量的积极性与作用也是构建服务型政府的重要部分。
二、双轨制对治理社会化的回应
(一)治理社会化必然呼吁双轨制
政府角色的转换意味着政府不再是包揽一切的全能型政府,而是有所为有所不为的服务型政府。完善公共法律服务体系为民众提供均等化的公共法律服务作为政府的职责之一,也是建设服务型政府的应有之义。但这并不意味着公共法律服务体系的构建仅仅依靠政府一己之力进行推进,公共法律服务的有序运行不同于刑事法律体系或行政法律体系的运行,并不需要国家通过暴力机器来强行推进。相反,公共法律服务体系所针对的是民众的权利、是对民众知法用法权利的尊重与保障。因此,公共法律服务体系的构建需要政府采取更为柔性化、更为人性化、更为社会化、更为专业化的手段。在这些要求上,社会力量显然相对于职能复杂的政府机关而言更具有专业性与针对性。国家在与公众的互动关系中难免处于强势方,而社会力量作为民间主体与公众则处于平等地位,更容易在一个平等的层面上进行对话。因此,相较政府与国家而言,社会力量不仅更能直接地获知民众的公共法律需求,也能在平等对话的基础上提供相应的法律服务,以平和、柔性的方式回应民众的公共法律服务需求。此外,在涉政府事件中,社会力量的介入也能有效降低公众对公正性的顾虑。如前所述,政府职能转变要求治理社会化,而治理的社会化必然要求充分发挥社会力量在社会治理中的作用。①中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年联合发布的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提出“改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展,有利于厘清政府、市场、社会关系,完善社会主义市场经济体制;有利于改进公共服务供给方式,加强和创新社会治理;有利于激发社会活力,巩固和扩大党的执政基础。”由此可见,治理社会化必然要求社会力量参与到国家治理体系之中,在公共法律服务体系的构建上则体现为“国家—社会”双轨制的公共法律服务供给体系。
有学者将公共法律服务供给模式分为政府模式、市场模式、混合模式三种类型。[7]但显然,公共法律服务由政府来提供的政府模式于政府而言:不仅导致政府职能的纷繁混乱,也导致政府机构、人员的庞大、与当前简政放权的趋势相悖;于社会而言,不仅不利于发挥社会力量的活力、窒息了社会自治能力、与市场经济及民众法律需求多样化的社会现实出现巨大鸿沟等问题。诚然,政府直接提供法律援助、普法宣传等法律服务是最为直接的方法,但由于政府人员有限、政府职能限制等原因,也难免出现力有不逮的情况。此时,政府通过购买法律服务来推动公共法律服务的规范化、扩大化便是一剂良方。
而纯粹市场导向的市场模式则不可避免地出现逐利化的现象,这一点在当下法律服务机构的分布上便可见一斑。当前的法律服务机构,如律师事务所、公证处、鉴定机构等单位的绝大多数都集聚分布在沿海地区、发达地区、城市地区,而内陆地区、贫困地区、农村地区则往往仅是零星分布,部分地方甚至处于法律服务机构的“真空状态”。以广东为例,全省超过90%的律师集中在珠三角地区,而粤西东北地区则仅占不到10%,在汕尾等城市全市律师数量更是屈指可数,出现一位律师平均要服务民众十万以上局面的情况。[8]由此可见,法律服务体系构建如果依靠纯粹的市场模式则不可避免地出现非均等化的情况,因为法律服务的提供者一般情况下是遵循市场导向,这也出现了沿海地区多于内陆地区、城市多于农村、富裕地区多于贫困地区的现象。与此同时,公共法律服务的公共属性也意味着政府应当承担起构建、保障公共法律服务体系的职能,而不是对此不闻不问。如安徽省便出台《安徽省司法厅关于推进公共法律服务体系建设的实施意见》明确“政府主导、社会参与”的建设原则。
政府职能的转换以及社会自治能力的培养呼吁治理社会化,但社会化下市场导向不可避免地出现逐利化现象,加剧了公共法律服务的非均等化。本身作为服务市场之一的法律服务便是市场导向,容易出现“趋利化”急剧,这意味着国内许多地区即便有巨大的法律服务需求也因为资金原因而难以得到满足。可见,市场导向下出现的法律服务供需失衡现象,不得不借助于政府这一市场之外的力量。此外,公共法律服务体系的公共性也要求政府必须承担起应有的职责,而不能简单粗暴地从政府单方推进的单轨制直接转向社会单方推进的单轨制。因此,公共法律服务体系的构建必须采取“国家—社会”双轨制模式,将社会力量导入国家治理体系之内,共同推进公共法律服务体系的构建与完善。在具有社会性与公共性的公共法律服务体系构建中,“国家—社会”双轨制无疑更具现实性与可行性。
(二)传统双轨制构建进路的局限
双轨制构建进路强调由国家力量与社会力量共同推进,但这并不意味着简单地引入社会力量而形成二元主体共存的状态,而应当是在国家力量与社会力量进行分工的基础上协同推进。但是,传统双轨制的关注点似乎都在于公共法律服务的“大而全”而不在于“精且细”,仅仅强调社会的参与和公共法律服务的全覆盖,而忽略了社会力量与国家力量在公共法律服务体系构建中的不同地位与功用。研究的主题主要集中在法律援助的制度定位、法律援助服务的供给模式、法律援助范围、法律援助读物质量评估、值班律师制度以及刑事案件律师辩护全覆盖试点等领域。[9]当下对于公共法律服务体系的建议大多停留在经费保障机制、人员保障等方面[10],似乎只要具备了人员和资金方面的保障就可以自然而然地保证公共法律服务体系的构建与完善。事实却并非如此,以广东省为例,广东省在实现“村居法律顾问全覆盖”后依然面临法律服务资源配置不均衡、法律服务市场化与公益性存在紧张性、政府主导的供给导向型均等化实践难以有效回应区域的差异化诉求等一系列挑战,难以全面实现公共法律服务均等化的目标。[11]
诚然,任何一项制度的落实都需要人员和资金的保障,但人员和资金的保障仅仅只是作为基础性的物质条件,是否能发挥制度应有的优势、实现制度创设的目的,关键还在于制度内部的分工与职能安排。但当前实务和理论界对于社会力量和国家力量在公共法律服务体系中的定位和职能、分工都少有涉及,甚至对于国家力量自身的身份定位和职能都存在争议,如法律援助中心到底应当是行政单位、事业单位还是社会单位。即便有谈及通过社会力量参与公共法律服务的提供,也简单地局限于“政府购买公共服务”之类的套话而并没有提出具有可行性的举措。通过政府购买法律服务的方式可以有效地推进内陆、农村、贫困地区的法律服务提供问题,但这并不意味着可以仅靠政府购买公共法律服务便一劳永逸地解决公共法律服务体系的建设和完善工作。相反,只有在正确区分政府及社会力量职能及定位的前提下,对二者在公共法律服务体系的分工进行厘清,二者各司其职,才能推动公共法律服务体系的有序发展。
双轨制如果只是单纯地将社会力量引入公共法律服务体系而不进行国家力量与社会力量的分工,仅仅只是单纯地扩大人员数量只会带来机构的庞大、预算的增加,不仅无益于分工协助甚至导致互相推诿的情况。而如果社会力量的引入仅仅只是作为此前政府单轨制的替代品,那么社会力量的引入也只是将政府单轨制替换为社会单轨制。社会单轨制有别于市场模式,通过政府购买服务的方式能够有效地弥补市场导向下市场模式忽视内陆地区、农村地区、贫困地区的弊端,但不得不考虑的是这三种地区由于地方经济的问题,相对于沿海地区、城市地区、富裕地区而言,政府也经常面临预算不足的问题,进而导致政府所能购买的法律服务往往是不足的。另一方面,这些地区由于交通、语言等原因,提供公共法律服务的成本也相对较高,进一步抑制了社会组织参与提供公共法律服务的热情。
据此,双轨制的传统构建进路片面强调“大而全”,却忽略了双轨制应有的双主体分工与协作,导致实践中过度强调人员的增加、经费的保障,却忽略了双轨制下国家与社会双主体的内部分工、忽视了公共法律服务体制内部的“精细化”。如果双轨制模式下政府力量与社会力量不能实现有效的分工,便不可避免地存在滑向政府模式或市场模式的风险,即“徒有双轨制之名而仅有单轨制之实”。
三、双轨制体系推进与风险应对
(一)双轨制下职能分工的精细化
推行基本公共服务均等化是必须的,但这并非意味着简单地导入社会力量,而应当进行分工。正是由于双轨制的传统构建进路存在偏废一方或造成双方并行的冗杂、繁复情况,因此,要对传统构建进路进行纠偏,必须对双轨制下国家力量与社会力量的职能与作用进行精细化分工。公共法律服务体系作为公共服务体系的一部分,属于政府职能之一,而公共法律服务的“公共性”也意味着政府应当在公共法律服务体系中发挥主导作用而不能缺位。而社会力量生发于民间社会,对公众需求具有更为直接的认知与感受,更能准确清楚社会公众的公共法律需求,能有针对性地提供相应的公共法律服务。此外,社会力量在地位上与民众具有平等性,在手段上并不具有政府手段的强制性与暴力性,而是具有平和性,更容易为民众所接受。据此,双轨制下公共法律服务体系的构建应当采取政府主导、社会参与的模式自无疑问。但是,“政府—社会”并行的双轨制并不是简单地将社会力量导入到以政府为主导的公共法律服务体系中,而是在明确双方定位及职能的基础上进行的分工。
诚然,公共法律服务体系的构建、运行与完善离不开人员、资金等人力、物力资源的保障,但双轨制的有效运行更依赖于双轨制内国家与社会二元主体的有效分工与协作。初级的法律援助服务(公共法律服务)强调的是全面覆盖,而成熟的公共法律服务体系势必是与法律服务需求现状及社会现实相匹配的。如果在公共法律服务体系中单纯地引入社会力量,只会导致公共法律服务体系的人员冗杂与资源浪费,更可能出现人浮于事、争权诿责的情况。当前我国公共法律服务体系存在的明显问题在于农村、内陆、贫困地区的失衡,如农村地区存在农村法律服务所数量下降、缺乏律师事务所及公证机构、“赤脚律师”监管空白等问题。[12]与此相适应,学术和实务界关注的重心也在于如何弥补地域上的非均等化,如增加对三地区的投入。地域上的失衡显而易见,服务体系内的失衡却往往容易被忽略。因此,需要从政府与社会力量的职能出发对政府与社会力量在公共法律服务体系中的地位进行正确定位,在此基础上各有分工、各司其职。
(二)精细化应重在领域而非地域
传统双轨制只注意到沿海地区与内陆地区、发达地区与不发达地区、城市地区与农村地区的公共法律服务差异,而纷纷主张应当通过政府加大在内陆地区、不发达地区、农村地区的投入。诚然,市场化导向的社会力量容易因为逐利化的原因而集中在经济发达区域而忽视了经济不发达区域的公共法律服务需求,而政府加大对不发达地区的投入也能有效提高公共法律服务均等化的水平。但是,公共法律服务的精细化却并不仅仅着眼于实现地域上的全覆盖,而在于公共法律服务领域的有效提供。
公共法律服务体系涵摄法律援助、法律保护、法律帮助、法律宣传、纠纷调解等领域,基本上包括了所有为民众提供法律服务的领域。其中的绝大多数领域都是可以由社会力量来进行构建,甚至绝大多数都是可以通过市场自发形成的方式来进行,如法律援助、法律保护。以法律咨询为例,律师事务所的大量出现不仅仅提供法律诉讼业务,也提供相应的法律咨询服务,而诸多高等院校或法学院都提供相应的法律咨询服务,如中国政法大学的法律援助中心和广州大学的法律咨询社,都为公众提供法律咨询的服务。为了前来咨询的客户中有相当比例的客户会转化为诉讼案件的委托人,这也成为律师事务所提供法律咨询服务的动力。再如法律宣传领域,很多律师积极参与社会普法活动的宣传,如广州市开展的“花城有爱,法护未来”系列普法宣传活动,组织志愿律师前往各个中小学进行普法宣传,也得到教育部门和相关学校的支持与配合。这些领域中社会力量的参与充分说明社会力量在公共法律体系构建中的作用与可行性,这意味着社会力量有能力也可以积极参与公共法律服务的提供。因此,政府力量退出这些能通过社会解决的领域,不仅有利于政府职能的精简、有利于政府集中力量在关乎国计民生的重要领域,也能有效培养社会自治能力与自治范围。当然,社会力量存在市场导向,往往集中在发达地区、沿海地区、城市地区,在这些地区甚至出现了公共法律服务的饱和情况。而对于广阔的不发达地区、内陆地区、农村地区则往往出现公共法律服务的缺位。但这并非是公共法律服务领域的区别而仅仅是地区的差异,市场的逐利化导向难以避免地存在这种现象,但由于这些领域属于社会力量能有效解决的领域,依旧可以通过政府购买服务、税收优惠、政策鼓励等方式导入社会力量参与公共法律服务体系的建设。例如在广东进行的“一村(居)一法律顾问服务”便是针对粤西东北地区出台了“省财政负担50%,地方财政负担50%”的措施来推动粤西东北地区的公共法律服务构建。与之相对,国家力量应当限于社会力量无法参与或参与存在明显阻碍的领域,如刑事辩护领域、法律保护领域。这些领域由于当下社会力量的孱弱性与公权机关的强势性,如果由社会力量提供相应的法律服务,则存在受到不合理对待、公共法律服务的有效性大打折扣等情况。
建立城乡覆盖的公共法律服务体系重点在于“全”,而对政府和社会力量的分工则在于“精”。“国家—社会”双轨制走向精细化需要对国家和社会在公共法律服务体系构建中的地位与职能进行正确定位,而正确定位的前提是对政府职能的厘清与当下经济政治现状的正视。新时期以来,我国不断推动政府职能与政府角色的转换,构建服务型政府,进行简政放权,培养社会自治能力,将政府权力限制在关乎国计民生的领域。因此,公共法律服务体系作为公共服务体系的一部分,受政府职能转变的影响也不断呈现社会化的趋势。但这并不意味着公共法律服务可以一概进行社会化,而应当对公共法律服务的内容进行区分,分别由政府和社会承担。由于政府与民众地位的非对等性、政府手段的强制性与暴力性,在公共法律服务体系的构建中应当由政府承担市场所力不能及的部分,而能够通过市场解决的部分则通过放权的方式,如政府购买社会服务、政策性优惠等措施引导社会力量进入。而对于社会能够自治的领域则应当优先由市场予以解决,在市场自发解决不能的情况下,也应当优先考虑通过政府购买服务、提供政策性优惠措施等方式引导市场进入。因此,政府所提供的公共法律服务应当限于市场所难以自行提供、不能由市场自行提供的领域,如刑事辩护领域。与之相对,普通民事法律援助、纠纷调解、法律咨询等公共法律服务的提供则可以藉由社会力量来进行解决。
(三)刑事辩护法律援助应由政府主导提供
法律援助服务的当务之急是扩大覆盖面以提升辩护率①2017年10月11日,最高人民法院、司法部联合发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》提出了“刑事辩护全覆盖”。。但是,相比民商事案件的辩护而言,刑事案件辩护具有更大的风险和更少的收益,社会力量的接受度相对较低。在这种情况下,应当充分发挥政府司法行政机关的主导作用,将这种难以通过市场调节或市场难以有效调节的公共法律服务通过官方路径予以推进。涉刑案件尤其是财产类案件的当事人,多数都存在经济上的问题,无力聘请律师,且相对于民事辩护工作而言,刑事辩护工作不仅工作量更大,存在会见、调查证据等工作,还容易受到被害人方面的阻力。公安机关和检察机关的强势地位也使刑事案件的有效辩护存在极大失衡,在民商事案件中,承担法律援助的律师面对的是处于同一地位的、彼此之间平等的对方当事人,而刑事案件中,承担法律援助的律师面临的是处于强势地位的公、检、法机关。
在当下我国普通刑事辩护的现状都不容乐观的情况下,刑事辩护往往面临来自公安机关与检察机关的阻力,律师的调查取证资格和能力也处处受限,这些本身已经导致刑事辩护比民商事代理具有更大的难度。而法律援助的性质本身定性为公益性质,接受法律援助的人并不需要出钱,而是由国家按照统一的标准对承担法律援助的律师进行补贴。在“办案难度大”且“收入低”双重困境下,刑事辩护的法律援助便不可避免陷入尴尬的境地:一方面,国家要求落实刑事辩护全覆盖;另一方面,优秀、专业的律师由于费用低廉、工作难度大、工作繁复等原因而不愿意承担刑事辩护的法律援助工作,即便律师接受了刑事辩护的法律援助工作,也存在不上心、流于形式等情况,在刑事案件中严重影响了接受法律援助者的合法权益,甚至使其享受公共法律服务的权利被实质性剥夺、得不到有效辩护。
由是之故,对于刑事案件辩护的法律援助,应当采取政府主导的形式独立于民商行政案件的法律援助,不仅有助于实现刑事法律援助的有效辩护,还有利于我国法律援助中心作用的厘清与职能的发挥。受限于传统社会管理理论和实践,公共服务责任主体和服务提供主体混同。[13]在设立法律援助机构之初,司法部赋予这一机构管理法律援助工作以及直接办理法律援助案件的双重职能,即法律援助机构最初具备管理机构及服务机构的双重职能定位。[14]政府司法行政机关作为公共法律服务体系的主导者,肩负着监督和管理的职能,应当更多地从事公共法律服务的管理性工作,而不是作为单纯的法律服务提供者,否则存在导致政府职能混乱、无所不包的风险。我国法律援助中心的性质介于政府机关与社会组织之间,在具备双重职能之后,部分法律援助中心出现偏服务职能而轻管理职能的情况,即直接提供案件服务而并非指派给律师事务所的律师。双重职能的重叠使法律援助中心的定位与职能常出现混乱,相反,如果充分考虑法律援助中心的性质与职能,将刑事辩护法律援助直接由法律援助中心承担,而其他民商事行政辩护法律援助案件则指派给其他律师承担,不仅能对法律援助服务进行有效分工,更能避免法律援助中心职能混乱的情况。而充分发挥法律援助中心在刑事案件法律援助领域的作用,以由法律援助中心直接安排本机构工作人员办理刑事法律援助案件也有章可循①我国《法律援助条例》第21条规定“法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件。”。因此,法律援助应当区分由国家主导的刑事法律援助与社会主导的民商事行政法律援助,以实现国家与社会的有效分工。我国法律援助中心双重职能有其历史原因,可以考虑逐步将法律援助中心的服务职能限制在刑事法律援助方面,不仅有利于解决当下刑事法律援助的尴尬现状,也能稳步推进法律援助中心职能的完善。
(四)双轨制推进中的风险及应对
“国家—社会”双轨制模式有别于传统的双轨制构建思路,重点不在于社会力量在公共法律服务体系构建中的引入,而在于实现国家与社会在公共法律服务体系中的定位与分工。双轨制的推进既要从政府职能出发区分可以简政放权由社会力量参与的事务,又要注意到政府放权给社会组织过程中可能出现的权力寻租等营私舞弊事件。
首先,由于对政府可以购买的“公共法律服务”的内容和种类并无统一的标准②司法部发布的《关于推进公共法律服务体系建设的意见》将公共法律服务项目界定为普法教育、法治文化活动、法律援助、公益法律顾问、法律咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定、人民调解等,但对于法律代理是否可以涵摄刑法案件代理、还是应当仅限于民事案件代理、与公民代理制度及法律援助制度如何衔接等问题却尚未明确,且司法部的指导性文件也没有对可以“产品化”的公共法律服务项目作出进一步界定,这导致各地政府在探索“公共法律服务产品化”的过程中出现各自为政、内容不一的问题。,导致政府购买公共法律服务存在购买内容混乱的问题。[15]正是由于政府购买公共法律服务制度缺乏配套机制、主体定位模糊、服务内容未明等问题,加上政府职能尚未有效厘清,导致尽管在公共法律服务构建中引入了社会力量,却出现政府与相应社会组织之间权力寻租的情形。其次,过分强调政府购买法律服务的广度也会导致部分地方政府财政负担过大,最终导致政府购买法律服务流于形式,加剧非均等化。既要避免快速冒进过度增加财政负担,又要明确政府公共法律服务供给责任。[16]实践中要寻求司法行政机关、市场化供给组织、社会化供给组织在服务体系中的均衡点。此外,法律服务承接者的机会主义倾向也值得警惕,需要注意对法律服务承接者的后续监督,避免法律服务外包导致的脱离监管等风险。
公共法律服务体系的构建是一个系统性工程,徒法不足以自行,“国家—社会”双轨制的构建既需要引入社会力量、在简政放权的同时培养社会的自治能力,也需要构建配套的监督、保障措施以确保制度的稳定有序运行。“国家—社会”双轨制构建与运行中出现的风险不能轻视、也不能讳疾忌医而避而不谈,应当正视制度构建中的问题与风险,寻求解决之道。传统双轨制停留在人员保障、经费保障、站点建设等传统问题而对体制改革、政府职能定位、以责分工等制度性问题避而不谈显然不是理论界的应有姿态,也不免有隔靴搔痒之感。当下,唯有正视制度构建及运行中的风险,形成政府主导与社会参与的良性互动,才是实现公共法律服务高品质供给的关键。[17]
四、结语
治理体系和治理能力的现代化不应流于形式,而应当有实质创新、实质作为。时下各地纷纷提出“顺应互联网时代建设智慧公共法律服务体系”[18],但通过网上办理、支付宝办理、微信办理都只是信息时代下技术手段的升级,是科技社会下治理工具进步的应有之义,严格上来说并不涉及体系机制的创新。诚然,治理工具的优化与升级有利于提升公共法律服务体系的构建与运行,但实现治理能力、治理体系的现代化需要推动公共法律服务双轨制走向精细化、进行实质性革新,对政府与社会在公共法律服务体系中的职能和地位进行正确定位,各司其职。因此,从制度上建构良好分工的公共法律服务体系才是治本之策。
实现区域公共法律服务的全覆盖自然是公共法律服务均等化的应有之义,但地域上的差异可以通过政府购买服务、税收优惠、政策鼓励等方式引导社会力量进入,并不意味着在这些地域必须由国家力量取代社会力量。但是,公共法律服务的精细化却并不仅仅着眼于实现地域上的全覆盖,而在于公共法律服务领域的有效提供。双轨制的精细化应重在对领域进行划分,将政府所提供的公共法律服务限于市场所难以自行提供、不能由市场自行提供的领域,如刑事辩护领域。与之相对,普通民事法律援助、纠纷调解、法律咨询等公共法律服务的提供则可以藉由社会力量来进行解决。“国家—社会”双轨制的公共法律服务体系不仅顺应构建服务型政府的现实,也能有效促进治理的社会化、培养社会的自治能力。与此同时,公共法律服务体系双轨制推进中存在的权力寻租、加剧非均等化等风险也应当正视、予以积极应对。