刑法处罚范围适度扩张的合理性及其限制

（华东师范大学，上海 200241）

一、晚近中国刑法处罚范围扩张的主要特点

当下，我国正经历着一场急剧、深刻而又全方位的社会变革和转型。在这期间，各种社会风险逐渐增多，社会矛盾日益尖锐，社会不稳定因素渐次增多，新型的重大安全威胁与风险挑战频频出现。“社会变迁决定着犯罪现象的变化，从而推动立法的修改，促进刑法自身的新陈代谢。”［1］自1997年修订刑法颁布至今，我国刑法处于一个修法相对活跃的时期，单就《刑法修正案》而言，全国人大常委会先后就通过了10个，几乎是以每两年1部修正案的速度在频繁地修改刑法，刑事立法渐渐趋于“活性化”的局面。其中，刑法处罚范围的不断扩大是近期刑事立法活性化的主要内容，主要表现出以下几方面的特点。

（一）大量增设新罪名，强化刑法对社会的干预功能

从1997年《刑法》施行至今，先后通过10个《刑法修正案》及相关单行刑法，直接增设50多个罪名，使刑法分则罪名由1997年《刑法》中的413个增加到468个，涉及危害公共安全犯罪、经济犯罪、人身犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪等分则多数罪章，从而使得刑法对社会的干预功能日益增强。如针对国内外日益严峻的恐怖活动犯罪态势，立法机关先后多次通过修正刑法增设相关罪名（如帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪），以达遏制和防范恐怖犯罪，维护社会公共安全之效果。又如，针对互联网时代计算机网络犯罪的大量增长，立法机关在1997年《刑法》规定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪的基础上，先后通过《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》，分别新设非法获取计算机信息系统数据罪，非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法利用信息网络罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，帮助信息网络犯罪活动罪等，严密了计算机信息网络犯罪的刑事法网，实现了对计算机信息系统安全和信息网络安全的全面保护。

（二）扩张构成要件要素，克服刑法规范的供给不足

从近期立法修正情况来看，刑法处罚范围的部分扩张主要是基于克服原有刑法规范供给不足、有效填补刑法漏洞。这突出体现在一些行为的法益侵犯程度与刑法分则规定的具体构成要件行为的法益侵犯程度相当，但由于构成要件要素规定过窄，因而有必要通过刑法修正予以扩张。如《刑法修正案（六）》第7条将《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪修改为非国家工作人员受贿罪，表现出对行为主体的扩张。又如，《刑法修正案（八）》第38条将《刑法》第244条关于强迫劳动的方式由限制人身自由的方法扩张到具有相当违法程度的暴力、威胁方法，这是对行为方式的扩张。再如，《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条中的投毒罪修改为投放危险物质罪，并将该罪的对象由毒害性物质扩大到放射性物质、传染病病原体等物质，从而规制了所有故意投放危险物质危害民众生命、健康安全的行为。《刑法修正案（九）》第13条对《刑法》第237条规定的强制猥亵罪进行了修正，不再将本罪的主体限定为男性、对象限定为女性，表现出对行为主体和行为对象的扩张。

（三）刑法介入早期化，强化对社会风险的防范

刑法介入早期化的初衷，是为了在日趋多元复杂、风险日益增多的社会生活中更好地发挥刑法的法益保护功能，做到未雨绸缪，将危险扼杀在源头中，以预防危害结果的出现。在我国刑法立法上主要表现为两个方面：一是预备行为的实行化。我国1979年刑法总则明确规定了预备犯的原则，但司法实务基于实践合理性的考量，对预备犯的处罚采取了极为限缩的态度，通常只是非常例外地限于处罚极为个别严重犯罪的预备犯。这样一来，原则上处罚预备犯的规定反而丧失了有效性。但近年来的刑法修正在部分预备罪的立法模式上，实现了从属预备罪向独立预备罪的模式转换，将原本属于或者可能属于特定犯罪的预备行为予以实行行为化，从而使得预备犯的处罚得到明确化。如《刑法修正案（五）》第1条增设妨害信用卡管理罪，将原本属于信用卡诈骗罪、伪造金融票证罪的预备行为予以实行化，实现了处罚的提前化。《刑法修正案（九）》第7条增设准备实施恐怖活动罪①准备实施恐怖活动的行为，是指实施下述行为之一的：（1）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（2）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（3）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（4）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。，将原本作为特定恐怖活动的预备行为予以实行化。《刑法修正案（九）》第29条增设非法利用信息网络罪，有针对性地将处于预备阶段的利用网络实施犯罪的行为①非法利用信息网络的行为，是指利用信息网络实施下述行为之一的：（1）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（2）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（3）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。独立入罪，以至于能够在犯罪活动尚未形成规模时予以打击，而非放任此类行为泛滥之后再予以规制。二是增设非实害犯尤其是抽象危险犯。近些年来，为了因应各种日益严重的社会风险，变革立法技术，针对公共法益的犯罪设立危险犯，是刑法立法经常使用的“法宝”。具体表现在以下几点：1.将实害犯修改为具体危险犯或者情节犯。例如，《刑法修正案（四）》第1条将《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪由实害犯修改为具体危险犯，仅仅要求足以严重危害人体健康的就可以构成本罪，而不再要求对人体健康造成严重危害的后果才构成犯罪。再如，《刑法修正案（八）》第46条修改了《刑法》第338条关于污染环境罪的构成要件，明确本罪不再要求造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，而仅仅要求实施了违反国家规定的行为，严重污染环境，即可成立本罪。2.将具体危险犯修改为抽象危险犯。例如，《刑法修正案（八）》第23条对《刑法》第141条生产、销售假药罪进行了修订，删除了“足以严重危害人体健康”这一构成要件要素，这使得生产、销售假药罪由具体危险犯变为抽象危险犯，加大了对生产、销售假药的打击力度。3.增设抽象危险犯。《刑法修正案（八）》第22条增设了危险驾驶罪，将原本属于违法行为之道路上醉酒驾驶的行为规定为抽象危险犯，以实现刑法的提前介入。同时规定，在道路上追逐竞驶，情节恶劣的，亦构成危险驾驶罪。《刑法修正案（九）》第8条进一步地扩张了危险驾驶的行为方式，即规定“从事校车运输或者客运，严重超载或者超速”“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”两种情形也构成危险驾驶罪，其中前一种情形属于抽象危险犯，后一种情形则属于具体危险犯。

（四）部分共犯行为正犯化，实质性扩大刑法处罚范围

共犯行为正犯化是刑法分则条文直接将原本属于作为狭义共犯行为的教唆、帮助行为等规定为正犯行为，并设立了独立的法定刑。共犯行为正犯化是预防刑法观在立法上的具体体现，最为典型的就是《刑法修正案（九）》增设的帮助恐怖活动罪。从实质上来分析，虽然为恐怖活动组织或个人或者恐怖活动提供帮助的行为对公共安全仅有抽象的危险，但由于恐怖活动犯罪法益侵犯程度往往十分严重，危险性极大，从一般预防和特别预防的角度来看，有必要将这种抽象的危险行为独立规定为犯罪。在教义学上，这种原本作为帮助行为，一旦被正犯化，其在犯罪的成立条件上，将会不同于未被提升为正犯之前的帮助犯。具体地说，帮助行为一旦被正犯化，其成立就不再以正犯实施了符合构成要件的不法行为或者要求被教唆者或者被帮助者实施了相应的被教唆、被帮助的行为为前提（共犯从属性原理），而是只要行为人实施了所谓的“帮助行为”即为已足，这在后果上就扩张了刑法的处罚范围，造成了犯罪圈的扩张。同时，也不再会有被认定为从犯而获得免除处罚的余地。具体到帮助恐怖活动罪而言，一旦行为人实施了《刑法》第120条之一第2款规定的“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员”的行为，便成立犯罪，至于他人是否实施了恐怖活动或者进行了恐怖活动培训，在所不问。同时，由于帮助恐怖活动的行为属于正犯，因而教唆或者帮助他人实施这种恐怖活动培训，如教唆或者帮助他人招募等行为的，应成立帮助恐怖活动罪的教唆或者帮助犯，这更是从实质上扩大了刑法处罚的范围。

（五）治安违法行为犯罪化，实现后劳教时代行刑法的有效对接

随着社会文明的进步和法治建设的推进，在我国运行达半世纪之久、饱受挞伐的劳动教养制度于2013年底正式走向“生命”的终结，这是我国法治发展进程中里程碑式的重要事件。劳动教养的废除，使得原本由劳动教养处置的违法行为人面临如何分流处理的问题。其方向无非是，将部分轻微的违法行为纳入行政违法的范畴，予以行政处罚；将另外一部分社会危害性较大，值得刑罚处罚的违法行为规定为犯罪，以避免行政处罚规制不力的后果，从而有效地实现行政处罚和刑罚处罚的无缝对接。《刑法修正案（九）》便担当起劳动教养制度废除后的部分严重治安违法行为分流入罪的重任，如将多次抢夺的行为规定为犯罪以及增设扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪等，这些都是因应劳动教养被废止后社会治理和社会控制的需要而在刑事立法上作出的特别安排。

二、刑法处罚范围扩张的必要性之辩

对于当下中国刑法处罚范围不断趋于扩张这一立法趋向，不少学者表达了过度犯罪化的质疑或者刑法工具主义的忧虑。谢望原教授在分析了英、美国家刑事立法的犯罪过度化问题时指出，中国的刑法立法中过度犯罪化现象没有英、美两国那么严重，但无疑也过度。［2］刘艳红教授指出，中国刑事立法的发展始终应以刑法谦抑性为导向，拒绝进一步犯罪化，实现有条件的非犯罪化。当今我国刑事立法应该放弃被放大的刑法万能之理念，面对现实层出不穷的违法行为，立法者应当“冷眼观之”而不是动辄入刑。［3］刘宪权教授认为，刑事立法活动必须严谨且理性，而刑法的谦抑性要求刑事立法必须避免情绪化因素的干扰。我国近年颁布的《刑法修正案（九）》便是情绪化立法的产物，与刑法的谦抑性原则背道而驰。［4］何荣功教授认为，我国刑事立法近期表现出过度刑法化的明显倾向。他指出，改革开放以来，在旺盛社会需求的驱动下，我国的刑事立法明显呈现单项犯罪化的特点。刑法条文和罪名数量一直持续增长，特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现的立法异常活跃化，使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，进一步强化了政策导向型工具主义刑法观。［5］石聚航博士基于刑法谦抑主义指出，我国近年来的刑事立法无视犯罪构成定量因素的总则性规定，增设了一些无罪量的罪名，以及对一些原本属于行政不法的行为强行进行了犯罪化，从而导致了刑法谦抑性的“搁浅”。［6］

与上述观点针锋相对，亦有一些学者对我国当下刑法扩张现象表达了支持的态度。如张明楷教授指出，我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。［7］周光权教授认为，“从转型时期社会发展的现实来看，在未来相当长时期内，立法者削减现有罪名的非犯罪化任务并不紧迫，相反要进行相当规模的犯罪化，保持刑法立法的活跃姿态。”［8］梁根林教授指出，“在立法范畴内，不能拘泥于自由古典主义的立场，对刑法修正案进行简单拒斥和批判，而应当在总体上肯定犯罪圈扩大的立法趋向具有客观必然性和实践合理性。”［9］付立庆教授近日也撰文明确表达了积极主义的刑法观，并认为当下我国刑法的扩张是适度的。“我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应更为积极一些。”“适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑罚积极介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。”［10］

笔者认为，我国目前刑法处罚范围的扩张总体上是适度的，有其必要性和合理性。

（一）我国当下刑法的扩张是基于转型时期犯罪治理的现实需求

刑法如何发展，犯罪圈或者刑法处罚范围大小的具体确定，并不是由立法者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的。其中，最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。［11］例如，在日本，立法机关以往“像金字塔一样的沉默”，［12］但随着日本社会环境的变化，强化对刑罚手段的应用，已成为刑事立法领域中主导性的发展趋势，主要表现在：对新出现的危害社会的行为方式加以犯罪化、可罚性的前置化（允许国家在较早的阶段就予以介入）以及刑罚的严厉化等几个方面。［13］与日本的情况相类似，当下的中国正处于转型时期，社会变革迅速，社会发展日新月异，与之相伴的新情况、新问题层出不穷，特别是恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、经济金融风险等新型风险在生活世界的泛化，大大刺激了公众的安全神经，导致不安感在全社会的迅速蔓延，也使得公众对安全产生了更高的诉求。此时增设新罪，或者将刑法的处罚时间予以提前，适度扩大刑法的处罚范围，就成为必要。［14］可见，我国当前的刑法扩张总体上是根据转型时期的社会现实需要所做的必要调整，具有实践合理性。而有关中国刑法过度工具主义化、刑法立法过度犯罪化或者异常活跃化的判断和结论并不符合我国社会实际情况。

（二）我国当下的刑法扩张趋向并不违背刑法谦抑性原则

刑罚是基于国家强制力保障实施的剥夺公民财产、自由乃至生命的一种极其严厉的制裁，客观上也是一种害恶，刑罚对犯罪的应对实为“以此害恶制彼害恶”。但刑罚之害恶犹如药物一样具有巨大的副作用，不到万不得已时不得动用，否则便是“饮鸩止渴”，不仅无益于刑法的功能发挥，也不利于实现刑法的人权保障功能。这就要求刑法必须“谦抑”，须是国家在处理社会矛盾时不得已的最后手段，只有在运用道德的、民事的、行政的等其他手段不能有效管理社会时才可以动用的法律手段。凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。［15］刑法谦抑性原则对于立法具有指导作用，但不能成为限制立法权的工具，刑法谦抑性应当要求“合理处罚”，而不是“抑制处罚”。［16］由此，只要是合理、妥当的处罚，就不会违背罪刑法定原则的实质侧面所要求的禁止处罚不当罚行为的原则，亦不会背离谦抑性原则。以危险驾驶罪为例，如前所述，在我国社会经济不发达，汽车尚属于奢侈品，民众保有量较少的时代，醉酒驾驶等交通违法行为对公共安全的危害程度相对有限，因此，在当时通过行政管控手段进行治理一般即可达到良好的惩治和预防效果，而无需刑法的介入。但是，近些年来，随着我国社会经济的迅猛发展，汽车不再作为生活奢侈品而渐次走入千家万户，现实生活中因醉驾等交通违法行为而造成严重交通事故的现象日益剧增，此种情况下，原有的单一行政管控手段便存在惩治力度弱、威慑效果差的问题。有鉴于此，就需要作为“保障法”刑法的出面或者介入来确证交通规范意识，以达维护交通安全之效果。事实上，醉酒驾驶入刑后其犯罪率的显著下降就是明证。

可见，刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下适度的、理性的犯罪化。刑法的谦抑并非是指刑法的不作为，而是意在强调刑法的有所作为的同时应有所不为，实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效地组织对犯罪的反应。［17］从近二十年的刑法立法发展情况来看，应当认为，时代推动下的犯罪圈扩张总体上没有与刑法谦抑性原则相抵牾，相反，是在坚持刑法谦抑性原则的前提下的必要的、合理的扩张。［18］

（三）严重治安违法行为的犯罪化是基于实现“法益保护”和“人权保障”双赢的要求

学界有观点认为，我国刑法立法的过度犯罪化主要表现之一就是将治安违法（行政违法）行为升格为犯罪。［19］笔者以为，治安违法行为的犯罪化客观上确实使得犯罪圈发生了一定扩张，但有其正当性和必要性。首先，被犯罪化的治安违法行为原本都是违法性质比较严重，因而才会在以往被适用短则1年、长可达4年的剥夺自由的劳动教养措施。假若在劳动教养废除后，将原本应当适用劳动教养的严重违法行为一律降格为适用最长可达15天的治安拘留，处罚明显畸轻，不仅有违比例原则，而且不利于保护法益。其次，一直以来，我国行政权力（警察权）相当强势，且尚缺乏健全、有效的监督机制，因而，将这种可以剥夺公民数年自由的处罚决定交由公安机关一家独立作出并执行，缺乏审查和制约机制，同时被处罚者无法有效地获得辩护权，明显不利于人权保障。“监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段而加以使用的”，［20］在人权保障已经入宪的中国，任何对公民人身自由的一定期限的剥夺的处罚措施，都必须通过公开、公正、严格的刑事司法程序进行，并允许被告人进行抗辩和申诉。在此意义上说，将一些严重的治安违法行为予以犯罪化，以使之纳入司法权的处置范围，从而得到严格的法律程序保障，这无疑更符合法治精神。

三、刑法处罚范围扩张合理限缩的具体路径

应当肯定的是，转型时期的中国犯罪圈的扩张有其必要性、正当性和合理性，也不违背刑法谦抑性原则。但是，为了防止刑法过于介入日常生活，造成刑法的不当扩张，还有必要进行合理的限制。以下分别从立法论和司法论的不同路径提出建议。

（一）立法路径

1.坚守刑法谦抑性原则。亚里士多德指出，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［21］由此，良法是善治的前提或基础，没有良法，善治就无从谈起。而要确保制定出的法律是“良法”，首要的是在立法上必须秉持刑法的谦抑性原则，此乃刑法作为“保障法”所必须坚持和固守的底线。就当下而言，在犯罪圈的扩张上至少要做到以下两点：

首先，治安违法行为犯罪化应坚持必要性原则。我国和一些域外国家或地区在违法犯罪行为制裁模式上存在重大差异：域外刑法对犯罪的规定采取“立法定性，司法定量”的做法，将许多在我国视为行政违法的行为也规定为犯罪。而我国采用的是行政处罚和刑事处罚二元处罚机制，严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只是将那些严重危害社会、侵犯法益的行为规定为犯罪。有鉴于此，在行政违法行为犯罪化的问题上，所要坚持的一个原则便是：谨守刑法是社会防卫的最后一道防线之基本精神，唯对于那些严重侵犯法益，适用行政处罚显轻，而非动用刑罚不可的行为，才有必要予以犯罪化。然而，在立法论上，一直都有学者主张，应将“强制”“胁迫”“暴行”等轻微违法行为予以犯罪化。［22］对此，笔者认为，在我国依然采用行政处罚和刑事处罚二元处罚机制的法律框架下，上述侵犯公民人身权的行为虽具有一定的危害性，但尚未达到值得刑罚处罚的程度，因此，适用其他前置法律，如治安处罚法即可，而无动用刑法的必要。盲目地借鉴域外立法例，将此类行为进行犯罪化，会造成刑法的不当扩张，有违我国刑法的谦抑性原则。

其次，避免将一些原本是违纪的行为、违反伦理的行为予以犯罪化。不容否认，社会转型时期犯罪率的升高会在一定程度上导致社会失范现象，因而有必要通过扩张刑法处罚范围来应对失范现象，回应社会治理犯罪的现实需要。但是刑法的“谦抑性”决定了其是规制社会失范行为的最后手段的立场，唯有那些严重侵犯法益的行为才有必要动用刑法来加以规制，以彰显刑法的谦抑性原则。“杀鸡焉用宰牛刀”，对于有些“失范”行为，如若通过严格的纪律处分或者民事、行政制裁，即能起到规制效果并实现规范意识的确证或培养的话，就应排斥刑法规制路径。例如，对于大学生代替考试等此类不符合诚信价值观的违纪行为，其实只要适用严格的纪律处分，如开除学籍、勒令退学或者一定甚至较长时期的禁止考试等纪律措施，便能达到引导和规范公民行为、弘扬诚信的价值观的效果。因此，是否非要动用具有巨大副作用的刑法来规制和处罚代替考试这种违纪行为，在立法论上仍有讨论的余地。再如，对于一些经济生活中的失范行为，对行为人处以罚款，并对其从业资格进行限制或者剥夺，同样会起到警戒和预防的作用，而无高举“刑法大旗”的必要。

2.适度的犯罪化与去重刑化应予并行，实现刑法的“严而不厉”。“严而不厉”是储槐植教授在三十年前提出的一种良性、合理的刑法结构类型，即刑事法网应当严密，但刑罚不能过于残酷。［23］我国1997年刑法结构整体表现“厉而不严”的特点，对此，梁根林教授做了有力的批判：这既无助于国民法规范意识的形成、国家法规范权威的确立与社会法秩序的巩固，也不利于刑罚威慑与预防功能的发挥；既放纵了许多实施了具有刑事可罚性的行为，本应受到刑罚处罚的违法者，也使不幸落入刑事法网者受到了过度的刑罚处罚。有基于此，梁教授主张，有必要采取适度犯罪化与刑罚逐渐轻缓化并驾齐驱的修正路径来促进中国刑法结构的优化。［24］析言之，一方面“要严”。近二十年来，我国刑法日益积极介入社会生活，犯罪圈不断趋向扩张和刑法处罚范围不断扩大，这正是“刑事法网日益严密”的具体体现；另一方面，要“去厉”，亦即去重刑化。“去重刑化是刑法现代化的基础性命题”，从我国当下的刑罚运用情况来看，不论从刑罚的配置还是刑罚的适用、执行，都表现出以监禁刑为中心、死刑为主要刑罚方法的重刑主义刑罚结构，这不仅有违刑法谦抑性原则，也不符合世界刑罚渐趋轻缓化的发展趋势。事实上，我国刑法基于实践合理性的需要，在适度扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时，为消除重刑主义刑罚结构的积弊做出了重要努力，突出表现在：在死刑的立法上，2011年和2015年先后通过的《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》对我国死刑罪名做了较大幅度的削减，使得刑法中的死刑罪名数量由1997年刑法规定的68个罪名减少到46个；在刑罚执行方式上，《刑法修正案（八）》和《社区矫正法》明确规定：对被判处管制的犯罪分子和适用缓刑、假释的罪犯实行社区矫正；另外，《社区矫正法》还规定，对于暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。社区矫正的推行和实施，对于完善我国刑罚执行制度、扩大非监禁刑的适用、改善刑罚执行效果具有重要意义，体现了刑罚轻缓化和人道化的趋势。此外，死缓罪犯的死刑执行门槛的提高，坦白从宽处罚的法定化，老年人犯罪一般不适用死刑原则的增设，对绑架罪、贪污罪、受贿罪中绝对确定的死刑的调整，贪污、受贿罪入罪标准及死刑适用门槛的提高等，均是去重刑化或刑罚轻缓化在立法上的具体反映。笔者认为，从我国刑法未来发展方向来看，应当通过进一步地在立法上削减死刑罪名、降低刑罚配置的量以及在司法上重视非监禁刑、刑罚替代措施的运用等多种举措来实现刑法结构的“严而不厉”。

3.合理地除罪化，避免刑法不当的干预。犯罪化与非犯罪化是刑事立法政策的两个相对面，分别代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表刑法干预扩张主义的刑事政策方向；非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向。［25］“罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现出扩大与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌。”［26］正如犯罪化现象产生的原因一样，不断发展和变化的社会环境与价值观也会改变立法者对于某些行为的社会危害性高低的重新判断，从而导致立法者对原本属于刑罚规制的行为是否继续作为犯罪予以重新认识。但我国近二十年的十余次刑法修正情况表明，基本上只是单一的犯罪化而较少有除罪化的情况，这不免让人感到遗憾。笔者以为，在刑法的修正不断犯罪化以扩大犯罪圈的同时，对当今社会中可能不需要动用刑罚或者动用刑罚无效的部分“无被害人犯罪”，如有关卖淫周边犯罪、赌博罪、聚众淫乱罪等予以除罪化，将之交由前置法，如治安处罚法等进行处理，既实现了刑法的效应价值，又恪守了刑法谦抑原则，实现了刑法保护法益和人权保障功能的双赢。

（二）司法路径

1.坚守罪刑法定原则。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，其基本要义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”。依据罪刑法定原则，即使社会上发生了在人们看来具有严重社会危害性、冲击人心的行为，但只要法律没有将之规定为犯罪，就不得定罪处刑，否则便是司法上的不当犯罪化。遗憾的是，在实务中，这种背离罪刑法定原则的不当犯罪化现象时有发生。例如，在“肖某灵投放虚假的炭疽杆菌案”①2001年10月间，被告人肖某灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此认为社会公众收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖某灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，在陆某、陈某等人拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，精神上感到高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。一审法院经审理认为，被告人肖某灵通过向政府及新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式制造恐怖气氛，造成公众恐慌心理，危害了公共安全，其行为触犯了《刑法》第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。一审宣判后，肖某灵未提起上诉，检察机关未提起抗诉，判决发生法律效力。参见陈兴良主编：《判例刑法教程（总则篇）》，北京大学出版社2015年版，第1页。一案中，投放虚假的炭疽杆菌（危险物质）行为虽造成了一定的社会恐慌，但客观上并不具有危害公共安全的性质（至多是一种扰乱或妨害社会管理秩序的行为），更遑论具有像放火、决水、爆炸、投毒等行为的相当危险性，实务部门却认为该行为具有严重的社会危害性，有必要加以处罚，最终认定肖某灵构成以危险方法危害公共安全罪。笔者以为，在当时的实定法框架下，该判决实际上是一种类推适用，有违罪刑法定原则。②该案判决后不久，立法机关通过《刑法修正案（三）》，其中第8条增设了投放虚假的危险物质罪，弥补了刑法规制的漏洞。

再如，2000年11月17日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“珍贵、濒临野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入（濒危野生动植物国际贸易公约）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。实务中，亦有判决将出售人工驯养繁殖的鹦鹉的行为认定成立非法出售珍贵、濒临野生动物罪。

但是，将人工驯养繁殖的动物与野生动物同等对待，同样有违罪刑法定原则。首先，所谓“野生”，顾名思义，是指“在野外生长”的意思，而非“人工驯养”，两者的区别显而易见。将人工“驯养繁殖”的动物视为“野生”动物，超出了公民的预测可能性。其次，人工繁殖鹦鹉并将之出售的行为，不仅不会侵害野生鹦鹉，相反还增加了鹦鹉的数量，将该出售行为入罪与刑法保护珍贵、濒危野生动物的立法宗旨相违背。第三，2018年10月26日修订的《野生动物保护法》第2条第2款明确规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”在已有法律明确将人工驯养繁殖的动物排除在野生动物范畴的情况下，就不宜再适用与该立法相抵牾的解释性规定了。

由上分析可见，坚守罪刑法定原则是防止司法上不当犯罪化的首要前提。但从实践来看，罪刑法定原则在司法上的坚守绝非一日之功，它不只涉及司法理念的转变，同时也涉及司法人员的理论素养的提升和司法技术的提高。

2.抽象危险犯的判定应允许反证。刑罚是最为严厉的国家制裁手段，某一行为是否具有刑事可罚性，一般应坚持以法益侵害理论为指导，以行为对法益造成的实际损害后果为原则，此乃刑法作为“人权保障的大宪章”所必须坚持和固守的底线。但如前所述，面对我国现代化进程中各种新型风险尤其是涉及公众生命健康利益的交通、食品药品、环境等方面的风险日益增多、增大的现状，如果必须等到发生实际法益侵害结果时才允许刑法的适用，这对法益保护是非常消极且迟延的。因此，变革立法技术，增设抽象危险犯，建立起刑法对某些领域的高度危险行为的事前预防机制，将刑法处罚的时间予以提前，是立法者常用的“法宝”。抽象危险犯的设定，意味着不仅不要求危害结果的发生，也不要求所实施的行为对法益造成了现实、紧迫的危险，而只要行为人实施了相应的行为，一般就推定具有侵犯法益的抽象危险。但是，为避免司法上对抽象危险犯的过度扩张，在是否具有侵犯法益的抽象危险的判定上，应坚持“推定可反驳”原则。以“醉驾型危险驾驶”为例，一般情况下，只要行为人醉酒在道路上驾驶机动车，就可类型化地推定具有公共危险。但如果行为人能反证自己的醉驾行为不具有危害交通安全的抽象危险，就应否定危险驾驶罪的成立。

3.合理甄别共犯行为的正犯化规定和特定共犯行为的量刑规则。如前文所述，共犯行为正犯化所导致的直接后果便是，只要实施了该被正犯化的行为就构成犯罪，而不要求以相应的他人（正犯）实施符合构成要件的违法行为或者被教唆、被帮助行为为前提，如此一来，犯罪成立的门槛由此降低，犯罪圈也因此而得以扩张。但从立法旨趣来看，原本属于共犯行为之教唆行为、帮助行为，之所以要被提升为正犯行为而被正犯化，主要是因为其协力、加工的他人（正犯）行为的法益侵犯程度严重，危险性极大。有必要在强化对该正犯行为的惩治和预防的同时，将该共犯行为予以正犯化，以实现犯罪的一般预防和特殊预防。立足于此，在教义学上，就要合理甄别刑法分则中的共犯行为正犯化现象，并注意将之和对共犯之量刑规则的规定区分开来。而由于二者的法律标志完全相同，且都规定了独立的法定刑，所以对两者的区分需要进行实质的判断。具体言之，则是要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益，以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理的结论。［27］例如，在帮助信息网络犯罪活动罪的性质问题上，学理上就存在着“帮助行为正犯化”［28］和“帮助犯的量刑规则”［29］之分歧。笔者以为，仅有行为人的帮助行为，如为他人实施网络诈骗提供互联网技术支持，但在他人（正犯）未实施任何诈骗行为之前，该帮助行为显然不可能侵害任何法益，没有独立处罚的必要。要处罚类似为他人实施网络诈骗提供互联网技术支持的帮助者，必须以他人（正犯）实施了符合诈骗罪的实行行为为前提。只是在刑罚的适用上，对于实施帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，径直适用刑法分则规定的法定刑，而不再适用刑法总则关于对从犯“从轻、减轻或者免除处罚”的规定。而对于《刑法》第103条第1款规定的“煽动分裂国家、破坏国家统一的”、第105条规定的“煽动颠覆国家政权的”、第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动的”等等，均应作属于“共犯行为正犯化”之解释。同样的道理，对于《刑法》第284条第2款规定的“为他人实施组织考试作弊罪提供器材或者其他帮助的”、第285条第3款规定的“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的”、第290条第4款规定的“组织、资助非法聚集的”、第353条规定的“引诱、教唆他人吸毒”、第359条规定的“引诱他人卖淫的”以及第363条第2款规定的“为他人提供书号、出版淫秽书刊的”等，均以他人实施了符合构成要件的违法行为或者他人实施了相应的被教唆或者被帮助行为为前提。由上可见，在教义学上，合理甄别并区分共犯行为正犯化规定和特定帮助犯的量刑规则规定，对于合理地框定刑法的处罚范围、抑止犯罪圈的不合理扩张具有重要的现实意义。

4.运用阶层式犯罪构成体系检验可能有违“常识、常情、常理”之有罪结论。司法实践中，背离“常识、常情、常理”的案件判决时有见诸报端，最具典型的例子就是曾经引起广泛热议的“赵春华非法持有枪支案”。显而易见，一审法院将这种常见于大街小巷、用于射击气球的“枪形物”认定为非法持有枪支罪的“枪支”，明显违背常识、常情、常理。为此，赵春华本人不服一审判决，提起上诉。遗憾的是，该案二审法院还是在民众的质疑声中作出了有罪缓刑判决。笔者在此并非是要提倡或者主张认定犯罪时完全遵循“三常”原理，而是基于“情理和法律有时并不冲突”这一点而主张：对于那些民众甚至司法人员本人都认为有罪判决有违“常识、常情、常理”的案件，在作有罪判决时应予审慎对待，以防止司法上的不当犯罪化。

笔者以为，从“犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一的、终局性标准”原理出发，行为人的某一行为是否构成犯罪，终究还是要落实到阶层式犯罪构成体系的具体适用上。［30］如就赵春华非法持有枪支案来说，在构成要件符合性的判断上，能否机械地适用行政法律规范而将用于射击气球的“枪形物”径直认定为《刑法》第127条规定的“非法持有枪支罪”中的“枪支”，存有疑问；①鉴于司法实践中涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点，特别是一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会悖离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。2018年3月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第1条规定：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。退一步讲，即使能认定赵春华持有的是“枪支”，但在责任的判断上，赵春华是否存在对作为构成要件要素对象的“枪支”具有认识即是否具有非法持有“枪支”的故意以及赵春华是否具有违法性认识的可能性，亦不无疑问。尽管如此，赵春华案在二审时依然被认定为有罪（只不过处罚上有所轻缓），造成了司法上的不当犯罪化。究其原因，主要还是在于司法人员刑法教义学能力的不足，尤其是阶层式犯罪论体系知识的欠缺。鉴此，在实务界推广阶层式犯罪构成体系，提升司法实务人员教义学水平，使他们能够熟练运用阶层式犯罪构成体系处理案件，对于限缩司法上的不当犯罪化，实现人权保障，让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平和正义是不可或缺的。

5.坚持目的解释论。“目的解释论，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。”犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。刑法分则中任一犯罪的规定都有一定的目的，亦即都是基于保护某种特定的、具体的法益而存在。所以，在构成要件符合性的解释上，首先应立足于保护法益这一基准进行解释。对于没有实质性的侵犯具体犯罪构成要件所要保护的法益行为不宜犯罪化。例如，骗取贷款的行为，其危害的实质不只是抽象的贷款秩序，而是金融机构的贷款安全，因而用欺骗的方法获取贷款只有在造成金融机构贷款损失或者贷款风险的情况下才能构罪。鉴此，对于以欺骗手段骗取贷款，数额虽然较大，但如果没有威胁到银行贷款资金安全的（如担保人代为偿还的、贷款已于到期前清偿的，等等），司法上就不宜作为犯罪处理。再如，在醉酒危险驾驶罪的认定上，如前所述，本罪的法益是公共交通安全，如果某些道路不涉及公共安全或者不具有公共安全的特性，即便具有供机动车行驶的功能，也不能认定为《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪成立所要求的“道路”这一构成要件要素。

其次，由于刑法的目的与其他法律的目的的不同，对于法定犯之构成要件的解释，不宜直接搬用其他法律的规定，而必须立足于构成要件的保护目的来加以解释。例如，《刑法修正案（八）》基于对假药犯罪的提前干预之考虑，将生产、销售假药罪规定为抽象危险犯。但众所周知，刑法规定本罪除了旨在维护国家对药品生产质量的监督和管理秩序之外，更重要的是为了保护人民的生命、身体健康。所以，只有当行为人销售的药品属于以假充真，具有侵犯患者生命、健康法益的危险的场合，才属于假药。但是，根据我国原有的《药品管理法》第48条的规定，对于必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，应认定为假药。司法实务上一般依据此规定将在国内销售未经批准的进口药品的行为认定为销售假药罪，即使该药品客观上具有挽救生命、促进健康的效用。笔者以为，将有疗效而无批号的进口药认定为假药，主要是基于维护药品市场管理秩序的行政法上的规定，但从刑法教义学的角度来看，能够作为销售假药罪构成要件要素的“假药”，在客观上一定要具有侵犯公民生命、健康的法益的危险性。由此，对于销售未经批准但有疗效的进口药品，不能认定成立销售假药罪。①2019年8月26日通过的新修订的《药品管理法》第98条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。第124条第3款规定：未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。根据这一规定，境外合法上市的药品不再属于“假药”的范畴，对于销售未经批准而进口的假药的，也不再成立销售假药罪。当然，在行政法意义上，即使是境外合法上市的药品，未经批准而进口的，依然会受到处罚。另外，进口未经批准的药品，可能涉嫌成立走私普通货物、物品罪。但这已经是另一个问题了。同样的道理，对于前文提及非法持有枪支罪中的“枪支”的解释和认定，只要坚持目的解释规则，就不至于出现简单地将摆射击摊用的“气枪”解释为刑法中的“枪支”。可见，基于行政管理目的而明确的“假药”“枪支”的概念和范围，不能径直作为刑法上的概念加以运用。惟有如此，才不至于造成司法适用的不当扩张，也不至于出现违反“常识”“常情”“常理”的判决结论。