审慎原则视角下关于公职人员涉黑涉恶犯罪若干问题的探讨

（武汉市江岸区监察委员会，湖北 武汉 430012）

一、审慎定罪：法律概念与政策概念的协调

（一）概念解析

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》），上述两个文件都提出了“黑恶势力”这个概念。根据文件精神，尤其是《指导意见》的规定，笔者认为“黑恶势力”是“黑社会性质组织”和“恶势力”的统称，而且此处的“恶势力”应该是指已经构成犯罪的“恶势力”，而不是适用《治安管理处罚法》等相关法律法规的主体。

《刑法》第294条对黑社会性质组织的相关罪名①包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。予以规定，并用组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征①最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年联合印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，明确了认定黑社会性质组织的“四个特征”的具体标准。最高人民法院于2015年研究制定的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》做了进一步细化补充和完善。具体而言，组织特征是指形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。经济特征是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。行为特征是指以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。危害性特征是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。加以细化明确，然而“恶势力”既不见于《刑法》，更未见于《治安管理处罚法》，“恶势力”似乎不是一个法律概念，而是一个政策概念。因此，《指导意见》第14条对“恶势力”进行了说明。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。接着又以列举的形式对恶势力的有关行为进行了描述，即“恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”

将黑社会性质组织和恶势力进行对比的话，可以发现对涉案人数、主要人员相对固定的组织特征，暴力、威胁等行为特征，多次在一定区域或行业组织实施违法犯罪行为的危害性特征，二者具有较高的重合度，但是经济特征差别较大。黑社会性质组织是通过违法犯罪手段获取经济利益，并据以维系该组织的人员结构和运行体系。而恶势力是一个略显松散的组织，在实施违法犯罪活动时才“纠集”起来，组织内部没有明确的、固定的层次和分工，没有以实施犯罪活动获取经济利益并按某种标准进行分配的特征。

（二）审慎定罪

政策是国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现其代表的阶级、阶层的利益与意志，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施。政策的制定和实施是以当前生产生活中最为集中发生的、对人民群众危害最大的某些现象，集合相关部门共同施加比较大的影响力，追求在较短的时间内取得理想的效果，政策的时效性往往较短、目标明确、行动迅速。从这一点上看，面对时刻演进的社会经济现状，政策是比较灵活、比较实时的。而法律法规一经制定，非经法定程序不得随意废止、变更、修改，有很强的稳定性，也体现出相对的滞后性。这是政策和法律的不同特性造成的，于是时常有政策先落地，法律再把政策固定成文的做法。

政策与法律这种“前后脚”关系，在本次全国扫黑除恶行动中再度体现。政策力度很大，法律规定较粗。一方面，正是因为犯罪主体不同，黑社会性质组织实施的犯罪行为，不仅直接定性为“主体之罪”，触犯了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，并且全面囊括其实施的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪活动，且要实行数罪并罚。但是恶势力实施的这些违法犯罪行为，并没有对应的“主体之罪”，可以“组织、领导、参加恶势力罪”定罪处罚，而是根据其犯罪构成要件单独另行定性为强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪等。

另一方面，法律规定上只有黑社会性质组织的概念，政策上却合并统称为黑恶势力，又在具体政策文件中，试图将黑社会性质组织与恶势力加以区分，这本身也是审慎原则的一种体现，不搞“一刀切”地对待，也是客观上承认恶势力的不断升级将转变成黑社会性质组织。黑社会性质组织与恶势力在组织特征、行为特征、危害性特征上的高度重合，致使恶势力天然地有向黑社会性质组织转变的趋势。当恶势力从其实施的违法犯罪活动中尝到经济利益的“甜头”，想必其组织结构必然会更加稳固，人员分工将更加明朗，而不是一时纠集在一起，行为结束即告解散，同时对社会的危害愈发严重，影响的区域和行业逐渐扩大。所以笔者武断地认为，恶势力是黑社会性质组织的初级阶段。实际上，我们不得不担心二者之间的转化。“黑恶势力具有极强的转化能力和顽强的生命力，黑社会性质组织在遭受打击后，可能会转化成为恶势力组织形态；而恶势力组织若未能及时有效地打击，则往往会发展转化成为黑社会性质组织。”［1］因此有关政策文件不仅从打击力度上强调打早打小，还要从打击效果上强调打准打实，政策的决心就体现在严厉打击已经“黑化”的黑社会性质组织，并且坚决处理有“黑化”势头的恶势力。

（三）柔性处理

政策概念与法律概念的不协调，造成司法实践一定程度的困惑和保守。黑恶势力已经严重制约了经济社会健康发展的正常稳定秩序，到了“不得不扫除”“不得不扫净”的地步。政策的打击力度是空前的，但政策主要是以行动原则、任务目标的方式体现态度和决心，而扫黑除恶有关部门的具体落实执行，当然要在现行法律框架内进行，这是政策前瞻性与法律滞后性之间的矛盾。

据公安部公布的数据来看，2018年全国公安机关共计打掉涉黑组织1 292个，恶势力犯罪集团5 593个，恶势力总体上占比超过八成，数量是涉黑组织的四倍多。笔者以为，这样的成果与公安机关的审慎原则有一定的关系。因为：1.认定黑社会性质组织的标准很高，四个特征缺一不可。2.犯罪形态多样，“合法外衣”破解难度大。3.恶势力所涉及的犯罪行为包容性更大，涉及到破坏社会管理秩序，也涉及到危害人身财产安全，其下沿还能拓展到治安处罚等行政处罚上。4.黑社会性质组织不仅是组织架构的有组织，犯罪行为也有组织，给案件侦办带来很大的难度；而恶势力人员通常比较分散，利益捆绑度不够高，表现出一定的松散和随机。基于法律条文没有恶势力的情形，涉及恶势力犯罪行为的认定，难免需要“降维”处置，匹配开设赌场罪、组织容留卖淫罪、强迫交易罪等。同样地，因为没有包庇、纵容恶势力组织罪，针对公职人员的有关包庇、纵容行为的定性，也需要做出某种程度的柔性处理①笔者此处所称“柔性处理”，是说像特别法优于一般法的原则一样，当有特别规定时，按照法律原则以特别规定处罚，而没有特别规定又符合较“宽泛”的构成要件时，可以适用一般规定。比如《刑法》第290条第3款规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪（相当于特别法），同时第九章规定了滥用职权、玩忽职守等罪名（相当于一般法），而司法实践中能以包庇、纵容黑社会性质组织罪处罚，其定性更为准确，结果比一般法略重。从这个角度上讲，如果能以包庇、纵容恶势力组织罪数罪并罚，应该更能体现政策意志，也更有打击效果。，将法规适用上升一档。

由于职能分工的不同，纪检监察机关的主要职责是打击黑恶势力“保护伞”，而认定包庇、纵容黑社会性质组织罪，前提是公安机关已经认定为黑社会性质组织，那样纪检监察机关在审查调查工作中，才能更好地适用《刑法》第294条第3款的规定。然而据笔者了解，整个武汉市还没有一起公职人员涉黑涉恶犯罪被认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪，基本上是以受贿罪和渎职侵权罪立案审查调查的。倘若公安机关已经先行对黑社会性质组织准确定性，而后涉案的公职人员对其有包庇、纵容的客观行为，此时还有定性为包庇、纵容黑社会性质组织的可能性，不过刑法上并没有“包庇、纵容恶势力罪”，因此，实务中只能根据公职人员的包庇、纵容行为及其他相关行为进行定罪处罚，其中以受贿罪居多，其次是玩忽职守罪，情节显著轻微的不正当往来情形作违纪处理。正是出于审慎原则，武汉市江岸区监察委员会办理的一起公职人员涉黑涉恶案件，被调查人李某作为某区河道堤防管理局调研员，交代其批准一采砂企业（负责人是“黑社会老大”）在某河段设立码头（涉嫌滥用职权），并有通风报信、查禁不力、减轻处罚等行为（涉嫌包庇、纵容），但始终不承认参与了以合伙企业形式存在实为恶势力的某公司经营活动，而辩解称自己实际出资并占有股份，从而每年获取分红，但其仅出资数万元，每年分红竟高达几十万元（黑社会老大及该企业有关人员交代以出资占股名义给李某行贿），最后该案以李某涉嫌受贿罪移送检察机关审查起诉。

二、审慎推定：故意形态的调查与认定

（一）涉黑涉恶公职人员的范畴

监察体制改革后，《监察法》第15条规定的监察对象明显比以前检察机关自侦部门的管辖人员范围更大，而涉黑涉恶犯罪的公职人员主要有以下三类：

第一类是公安机关、检察机关、审判机关工作人员。虽然“保护伞”并不是黑社会性质组织生成和发展的天然因素，但是黑社会性质组织的成长壮大，往往离不开“保护伞”的鼎力相助。从2018年起至2020年，全国将开展为期3年的扫黑除恶专项行动，这场声势浩大的行动已经取得了初步成效。以武汉市为例，2018年启动打黑除恶行动后，武汉市全年度市、区两级纪检监察机关共立案处分了52名公安干警；截至2019年三季度，又立案审查调查了39名公安干警，其中涉黑涉恶充当“保护伞”的不在少数，尤以治安干警居多，不乏分管治安工作的副局长、治安大队长、治安所长等领导干部。哪里可赚取最丰厚的经济利益，哪里就容易滋生黑恶势力。黑恶势力的生存和发展，本身就是追求经济利益最大化的结果，甚至是在一定地区和行业形成垄断效应，从而赚取最多的经济利益。所以可以很轻易地发现，各类娱乐场所、洗浴中心、旅馆、酒吧等出现黑恶势力的概率最高，而这些特许经营场所几乎都在治安管理部门的监督管理之下，故而治安干警成为“保护伞集中营”。

第二类是具有管理职能的机关，主要有工商、城管、海关、质监、卫健委等行政执法机关，财政、税务、金融、土地等经济管理部门，这些职能部门的领导干部是较为常见的保护伞，因为他们与黑恶势力的接触最为频繁，经过“结识——交往——同化”三个阶段，公职人员逐步在“糖衣炮弹”的长期持续轰击下，与黑恶势力形成了一荣俱荣、一损俱损的利益共同体。如“吉林最大的黑社会性质组织被侦破时，有关部门发现与该组织头目有牵连的职能部门干部竟达三十多人，这些人不但涉及地方官员，更有公检法的干部，他们为犯罪分子洗脱和掩盖罪行”。［2］

第三类是党政机关领导干部，通常是较高级别的领导干部，这类领导干部不需要与前述公检法或职能部门有直接的关系，但他们具有一定的影响力，可以通过施加个人影响从而为黑恶势力提供保护，也可以利用工作机会获取相关信息给黑恶势力通风报信，也可以对职能部门的打击活动进行阻挠，影响职能部门的执法管理效果，为黑恶势力赢得转机。这一类领导干部被追究包庇、纵容罪责的并不少，如“轰动一时的山西‘黑猪’黑社会性质组织的‘保护伞’，包括市委常委、市长助理等三人”。［3］这一点有必要强调，公检法和职能部门两类都或多或少利用了职务便利，或者具有相应的管理职能，事实上，像党政机关领导干部虽然没有职务便利条件，也可以实施包庇、纵容的行为①对于非职能部门的公职人员是否构成包庇、纵容犯罪主体的问题，《指导意见》第二十二条明确规定：“《刑法》第二百九十四条第三款中规定的‘包庇’行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。”。

笔者着重论述涉黑涉恶公职人员的三种类型，是要引申出一个问题，公职人员基本上都具备相对较高的认知水平，往往对其包庇、纵容黑社会性质组织的违法犯罪事实拒不承认，以期给司法认定造成一定困难与干扰，逃避法律制裁。正因为鲜有涉黑涉恶公职人员承认明知（明确知道）其包庇、纵容的是黑社会性质组织（黑恶势力），从而带来推定明知（应当知道）的问题。因为不论是哪一类公职人员，包括普通岗位的公职人员，更不用说公检法和职能部门等专业从事法律或行政执法工作的人员，他们对黑社会性质组织、恶势力都起码有一定程度的认知，可以明确地知道有些问题不可触碰（当然，他们也明知受贿是犯罪，却实施了收受贿赂的行为），因此极难获取口供，供述其包庇、纵容了黑恶势力。

（二）推定故意的客观情形

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定：“关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定。本罪主观方面要求必须是出于故意，过失不能构成本罪。会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪的组织，仍对该组织及其成员予以包庇或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。”从该规定可以看出，所谓“组织”是指组织形式、组织架构，是从人员构成来谈“组织”。而是否明知为“组织”，对于这一点，几乎没有特别需要辩解之处，大部分被审查调查的公职人员都能够坦然供认这是一家KTV、洗浴中心、旅馆、酒吧等，言下之意，他们知道这是一家公司，公司（除了一人公司以外）当然是一个组织，具有股东、章程、人员和部门、明确的经营范围、固定的经营场所、接受相关部门的监督和管理。笔者认为值得申辩的一点是，组织应该涵盖两层含义：一是组织结构，认定这一点比较容易；二是组织行为，即有预谋、有计划、有分工地协同实施某一行为。②另外，从字面意义上理解，成立一个组织机构的目的，自然是要有组织地开展组织行为和组织活动，这里可以说暗藏着这样一个推定，是为推定之推定，严谨地讲，这样的推定缺乏坚实的证据基础。对公安机关的调查来说，这一点的证明难度应该不大，但对公职人员是否明知这一行为，就需要审慎推定了。因为黑恶势力开展的各种犯罪活动，并不会让“保护伞”知道或知道太多，更不会让其参与，如何证明其明知该组织的组织行为或组织活动是调查工作的难点。纪检监察机关可以调取通话短信记录、微信聊天内容、关键时间节点的行动痕迹来印证，只是但凡具备一点反侦查能力或者警惕性较高的公职人员，都不会留下明显的证据。

包庇、纵容黑恶势力的行为，必须是出于故意，因此在行为人不承认其存在主观故意的情形下（这种情形很常见），推定行为人的故意变成调查工作应当完善的一环。通常的推定路径有：1.从基础事实到推定故意。基础事实是已经查证属实的，基础事实之间存在常态联系，“常态联系属于逻辑原理中的一种关系状态，以是否具有高度盖然性为主要特征。高度盖然性意味着二者一般而言多数情况下是相随共现的，例外的情况存在率极低”，［4］从这种常态联系之间的建立推定行为的故意。2.从客观行为推定故意。如同根据作案工具、击中部位、伤口深度、出手次数和案发起因等区分过失致人死亡与故意杀人罪一样，包庇、纵容本是故意而为，行为人辩解为过失，可以通过其通风报信、恶意阻挠等行为来推定故意。3.其他行为人指证的推定故意。以上述李某涉嫌受贿案为例，李某辩称系投资入股的分红，但分红明显超出合理范围，而其他股东均交代是行贿款，且其出资早已抽出，因此其辩解显然不能成立。特别强调的一点是，不论何种推定路径，都需要遵从经验规则和逻辑规则，并且以审慎态度开展工作。在监察机关开展调查期间，“大胆假设、小心求证”或为基本规则，具体事实当然应以实际调查的证据材料为依据，即使到诉讼阶段，检察机关和审判机关也同样要秉持客观公正，以事实为依据，以法律为准绳。

（三）调查阶段的审慎推定

首先要清楚明知的内含，包括两种情况：明知（明确知道）和应当知道（推定知道）。本文从实践经验出发，通过审讯获取公职人员主动交代包庇、纵容黑社会性质组织的供述，几乎是不太可能的（并不是完全没有）。因此，意欲实现对公职人员定性为包庇、纵容黑社会性质组织罪，更常见的情形是要把大量的精力放在推定其“应当知道”上面。其一，要加大审讯力度，既要强化政策宣导，也要进行法制宣传，更要打破其幻想，使其直面问题，主动承认包庇、纵容黑社会性质组织；其二，如果上述目的不能实现，也要达到“主观上认识到对方是一个组织”，并且“采取了组织行为”；其三，如果口供达不到上述两种标准，那么就需要从公职人员的职务出发，通过其采取的客观行为，证明其应当知道。以公安干警涉黑涉恶犯罪为例，他们在日常工作中有充足的机会去了解被管理服务对象是不是“组织”、是否“有组织地”开展违法犯罪活动，故此实践中主要的调查取证材料包括工作台账、出警记录、110警情、专项行动等。比如KTV、洗浴中心，在正常经营活动之外，经常发生卖淫嫖娼等行为，后来被严重打击，逐渐演变成组织卖淫或容留卖淫行为，在持续的打击行动中，直至减轻为“打飞机”之类触犯治安管理处罚法而不涉刑的行为。不论哪一种，公安干警对这些情况是司空见惯的，是每天工作都会接触到的内容，但是对党政机关干部而言，即便是推定的明知（应当知道），举证仍颇有难度。

其次要清楚公职人员须明知何人之行为，是只需要明知自己的行为就符合犯罪构成要件，还是明知对方的行为也符合犯罪构成要件，或者是既要明知自己的包庇、纵容行为，还要明知对方黑恶势力实施的犯罪行为。这里也有一层逻辑先后关系，当然是先知道对方的行为，仍然加以包庇、纵容，这属于对自己行为的明知。行为人主观认识的内容应当是构成要件事实或者规范的构成要件要素。这里争论的焦点是，公职人员对其实施的包庇、纵容是明知的，是故意的，但其是否知道对方为黑社会性质组织或者恶势力，给行为人留下了非常大的辩解空间。在笔者办理的公安干警涉嫌职务违纪和职务犯罪案件中，没有任何一个公安干警会交代其利用职务便利提供帮助的对象是黑恶势力，而且黑恶势力通常披着合法正常经营的KTV、洗浴中心、酒店等外衣，这首先就给确定黑社会性质组织起到了阻碍作用，说到底，谁都不愿意承认自己是黑社会。获取言辞证据的难度非常大，较为便捷的途径是事实推定，即从公安干警对该经营场所的了解情况推定其明知该场所存在黑恶势力，具体认定的细节包括报警出警处理情况、日常经营情况、打击行动查处情况、行为人与上述“经营者”往来时间长短及密切程度、行为人的近亲属是否参与上述经营等。①不得不承认，这带有一定“客观归罪”的味道，但目前理论界也没有给出一个明确的标准，并以某种规范性文件或司法解释的形式固定下来指导实践，反而是实践走在了理论的前面，在具体实务中各展神通。有学者认为：“涉黑犯罪中行为人主观上‘明知’的内容（对象）必须是黑社会性质组织的‘规范的构成要件要素’整体，即包括‘黑社会性质组织’及其四个特征整体的基本内容，而不能是仅仅对‘四个特征’中部分特征有所认识而对其他部分根本就没有认识。”参见魏东：《“涉黑犯罪”重要争议问题研讨》，载《政法论坛》2019年第3期。

三、审慎并罚：多个犯罪行为的分析和处置

（一）包庇、纵容行为解析

1.包庇。包庇，指袒护或掩护（坏人、坏事），有两种基本解释：一是以权势来掩护他人不正当的行为，使其隐秘而不被告发；二是暗中保护。②③参考百度百科关于包庇的释义，详见网址：https：//baike.baidu.com/item/%E5%8C%85%E5%BA%87/7399568?fr=aladdin，访问日期：2019年11月10日。包庇行为的根本目的，是为了让黑恶势力逃脱制裁，包括刑罚、行政处罚等制裁，据此有利于实现该目的的行为均可当作是包庇行为。实务当中包庇行为的主要表现有：（1）形式上进行打击，结果上做轻处理；（2）通风报信，提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的包庇、窝藏行为；（3）恶意阻挠其他国家机关工作人员依法查禁；（4）隐匿、毁灭、伪造证据，阻挠他人作证、检举揭发，指使他人做伪证；（5）通过开展检查、日常监管等打击其他竞争对手，或者协调竞争对手到偏远市场，从而排除竞争，独霸一市，并且阻止其他竞争者进入该地区和行业。上述几种客观行为中，大多是利用了职务上的便利条件，也有个别情况行为人并不需要利用职务之便，回归到包庇的本意上，是否利用了其职务便利并不影响认定。

2.纵容。纵容，指对错误行为不加制止而任其发展。③纵容在行为方式上表现为公职人员不依法履行或不正确履行职责，放纵黑恶势力进行违法犯罪活动。不依法履行职责，既包括完全、根本不履行职责，即见之而按兵不动，又包括履行职责，但不严格依法办事，不全面、认真履行查处职责，只是装模作样，应付上级，还包括不依法及时查处，故意拖延等。与包庇行为不同，纵容行为与职务便利息息相关，只是行为人故意放弃做出职务行为，实际上是不作为。就此引申的问题是，纵容行为是否必须基于行为人的本职工作或职权？笔者认为：（1）纵容源于负有相关职责的公职人员不依法履行或不正确履行其职责，其纵容行为的逻辑起点是肩负履行某种职责的权力，而不具备对应职责的行为，更符合包庇的行为特征；（2）超出职责范围的不作为，可以说具有“法无授权不可为”的合理性，换个说法，是指“行为人纵容非自身职责范围内的违法犯罪行为，所产生的社会危害性程度，是否达到了需要运用刑法来进行规制的地步还有待证实”。［5］

（二）包庇、纵容与受贿

对“保护伞”的犯罪行为定性，最常见的毫无疑问就是受贿罪，当包庇、纵容与受贿行为发生时，就产生了罪数问题。在2011年《刑法修正案（八）》颁布之前，部分学者主张不实行数罪并罚，仅认定受贿罪，因为受贿罪中有“情节严重的规定”，包庇和纵容行为可以视作受贿的一个严重情节，而“情节特别严重的”最高刑罚可以是“处死刑，并处没收财产”，从情节及其结果上，受贿罪是可以把包庇、纵容行为吸收的。但是《刑法修正案（八）》对第294条第4款的相关内容进行了调整，明确规定：“犯前三款罪（组织、领导参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪）又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”笔者认为数罪并罚是应有之意，理由是：1.两罪侵害的客体不同。受贿罪侵害的客体是国家工作人员的职务廉洁性，包庇、纵容黑社会性质组织罪侵害的客体是国家机关对公共秩序的管理活动及社会治安管理秩序，仅认定为受贿罪，不能全面评价包庇、纵容黑社会性质组织行为的危害。2.“情节严重的”规定可操作性不高。从情节和结果上区别二罪，脱离了犯罪构成要件的范畴，二罪的比较应该放在主体、客体、主观方面和客观方面来讨论。退一步讲，包庇和纵容行为即便吸收到受贿行为中，也不可能真正要求受贿人以“情节特别严重的，处死刑”论处。

公职人员实施的包庇、纵容黑社会性质组织的行为，其行为是包庇和纵容，定性为包庇、纵容黑社会性质组织罪，并伴随有受贿行为，从而二罪并罚，从现行刑法规定上讲当然没有问题。①牵连犯，是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。从刑法牵连犯理论来讲，公职人员实施的包庇、纵容行为与一般的包庇、纵容罪不太一样，实际情况中常常伴随着钱权交易，因此不论包庇、纵容行为是不是过程行为，收受贿赂是行为结果，一人犯数罪的情形十分常见，刑法修正案（八）明确了数罪并罚的原则，确实减少了很多不必要的争议，有利于司法工作的统一有序。然而，从审慎的角度出发，笔者认为根据主客观相统一的原则，包庇和纵容的行为是一个过程，并不是目的，如果此时其是为了收受贿赂而去实施包庇、纵容行为，最终却把过程（包庇、纵容）和目的（受贿）均予以处罚，这对打击黑社会性质组织及其保护伞是有积极意义的，但运用于打击恶势力时，就力不从心了。问题的根源还是没有对应的“包庇、纵容恶势力罪”，那么前述定性为包庇、纵容黑社会性质组织罪，是把该罪当成行为犯，但是到了包庇、纵容恶势力时，却只认定构成受贿罪，并未对其包庇、纵容行为进行评价（不是定罪，可以认定为加重情节），这是同一行为因不同主体造成的适用标准不统一的现象②着实遗憾的是，刑罚似乎允许这样的结果发生，其实不只是刑事领域，在民事领域当中也大量存在类似的问题。可喜的是，2019年9月2日，最高人民法院下发明件文件法明传〔2019〕513号“关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知”，“同命不同价”的城乡差别问题有了突破性进展。。

（三）包庇、纵容与渎职

在工作实践中，如果行为人的包庇、纵容行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，同时还触犯了滥用职权罪、玩忽职守罪、枉法仲裁罪等渎职类犯罪，依据刑法规定自然要数罪并罚。公职人员包庇、纵容恶势力的行为，认定为渎职类犯罪，也不存在争议。作为一种学理探究，笔者认为应当依照法条竞合的原则，从一重罪进行处罚。因为：1.二者行为属性相同。包庇、纵容的行为，不论是利用职务便利条件积极实施的通风报信、恶意阻挠等，还是不依法履行或不正确履行职责的消极表现，本身都具有明显的渎职属性。2.二者犯罪主体相同。黑恶势力的“保护伞”是国家机关工作人员，渎职罪的犯罪主体也是国家机关工作人员。3.二者侵害客体可以归为同一类。刑法罪名分类中，将包庇、纵容黑社会性质组织罪放在妨害社会管理秩序罪一章，而渎职类犯罪侵害的客体是国家机关的正常活动，实际上社会管理秩序与国家机关正常活动具有一定意义上“引起”与“被引起”的关系。客观地说，包庇、纵容黑恶势力，公职人员的行为是有害于国家机关正常活动的推进，而包庇、纵容行为的结果，是对某一地区和行业的管理秩序造成相当大的阻碍。在这个层面上讲，二者有归为一体的衔接点。

由于包庇、纵容黑社会性质组织罪与渎职犯罪的分置，有几个问题需要考虑：1.妨害社会管理秩序罪由公安机关负责侦查，当公安机关“自我侦查”包庇、纵容黑社会性质组织罪时，受到的内部干扰因素会比较多，能否做到深入全面彻查存疑。2.监察体制改革后，原负责侦办渎职犯罪的检察机关反渎职侵权局转隶到监察委员会，公职人员的职务违法问题均由监察机关负责调查，但由此产生了管辖问题。针对包庇、纵容黑社会性质组织罪而言，应该由公安机关管辖，但包庇、纵容是公职人员利用职务上的便利条件实施的，公职人员的职务违法问题又属于监察机关的管辖范围，此处侦查权与调查权的对立，不利于扫黑除恶行动的统一协调，不利于形成打击合力。从有利于打击“保护伞”的角度出发，有必要对包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑法分类做出调试，纳入渎职犯罪的范畴予以规定，完成由妨害社会管理秩序型评价到渎职性评价的转向。这样的法条调整，“其一，这可以明确纪检监察部门对涉黑腐败犯罪的侦查主体地位，从而实现对‘保护伞’治理上的有力调控；其二，包庇、纵容黑社会性质组织罪归入渎职犯罪，也可以厘清与其他渎职类犯罪的竞合关系，避免司法适用中可能导致的纷扰。”［6］

四、结语：审慎的原义及展望

“审慎”一词，出于《汉书·于定国传》：“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心。”审慎，既是要求客观公正地看待每一个违法犯罪行为，也要求公正公平地予以评价和处罚，不被外力因素影响造成法律适用的偏倚，不带着有色眼镜引起法律准则的扭曲。司法行为动辄涉及人身自由、财产安全，是务必周密慎重的大事。黑恶势力是当前阻滞经济发展的一大毒瘤。扫黑除恶，契合最广大人民群众的公共利益。推动扫黑除恶走向纵深并取得圆满战果，是每一位司法工作人员义不容辞的责任，而纪检监察机关作为打击黑恶势力保护伞的主力军，在这场声势浩大的行动中也应出一份力发挥重大作用。不过回顾历史，1983年做出《关于严厉打击刑事犯罪的决定》后，据统计，1980年全国立案75万多起，其中大案5万多起；1981年立案89万多起，其中大案6.7万多起；1982年立案74万多起，其中大案6.4万起。社会治安情况开始明显好转，但是引起的争议事件众多，例如马燕秦案、迟志强案。近几年连续纠偏的多起刑事错案（如聂树斌故意杀人、强奸案）更是让人侧目，任何人都不应该期望用“死人复活”的方式来证明佘祥林和赵作海的清白无辜。

目前扫黑除恶取得了阶段性成果，由政策引发的法律规制问题，不久后必然得以更加妥当和完善地调整以适应常态化的社会问题。不论“恶势力”是否、何时入刑以解决公职人员的包庇、纵容行为，包括故意形态的推定，以及是否进行数罪并罚，当前司法实践中的认定及处罚，当然顺应现行的法律框架。或许经过这一轮大力清除，黑社会性质组织和恶势力的生存土壤被进一步铲除干净。公安机关、检察机关和审判机关在此次扫黑除恶专项行动中不遗余力，遵照事实和证据审慎办案，纪检监察机关同样应当谨守审慎原则，这既是对公职人员负责，证明有罪的承担罪责，无罪的划清界限，也是对自己负责，基于所有的案件事实和证据材料，给予每一位涉案公职人员公正处理，不因重处罚而被称为“借刀杀人”，也不因轻处理或不处理被认定为“保护伞的保护伞”。