毒品数量对毒品犯罪认定意义的理性思考

（西南政法大学，重庆 401120）

自上世纪70年代末的国际毒潮蔓延以来，毒品犯罪在我国呈现出愈演愈烈趋势。然而，与美国、日本等国对毒品犯罪的轻刑化态度不同，我国不仅在立法上对毒品犯罪设置了较重的法定刑，是我国刑法中为数不多的规定了死刑的非暴力犯罪，而且司法实践中毒品犯罪的重刑率也远高于其他犯罪。但在重刑的背后，我国关于毒品犯罪的规范，尤其是我国关于毒品数量的立法规定及其适用是否都做到了罪刑均衡，是否反映了毒品犯罪的实质特征，是否能够在打击犯罪的同时保障犯罪人的合法权益？对其都有必要从学理层面作出理性思考。为此，应当改变毒品犯罪的法益观，并在此基础上，对《刑法》第347条与357条关于毒品数量的规定作出新的理论诠释，并将抽象的危险尽可能地通过精细的客观标准来实现相对准确的定罪量刑。

一、对毒品数量规定的规范性考察

（一）毒品数量与定罪

在我国的刑法规定中，毒品数量是毒品犯罪社会危害性的重要体现，对于非法持有毒品罪而言，毒品数量是其入罪的标准。对此，《刑法》第348条规定，“非法持有……毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”可见，在非法持有毒品罪中，毒品数量是作为入罪标准而存在的，其影响到本罪的成立与否。非法持有毒品罪的设立，在立法目的上主要是为了堵截性地惩罚在证据上难以查清持有毒品目的和用途的行为，是对危险的预防。显然，根据该规定，数量并非是决定非法持有毒品行为的关键。毕竟持有毒品行为最多只算得上是吸毒行为的“预备行为”，吸毒尚且不构成犯罪，持有毒品的行为更加不应当构成犯罪。但当毒品数量较大，超出一般吸毒者正常吸食的数量时，行为人将毒品用于其他犯罪的可能性就大大上升，非法持有毒品行为也就具有了值得处罚的危险性。［1］

与非法持有毒品罪将毒品数量作为入罪标准不同，我国《刑法》第347条明文规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这就意味着，在立法层面，毒品数量并不影响本罪的成立。显然，在立法者看来，无论毒品数量多少，都具有严重的社会危害性，只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，就构成犯罪。张明楷教授也指出：“即使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害使用者的健康。故刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪论处。”［2］显然，这一规定大大降低了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的入罪标准，体现了对毒品犯罪从严打击的刑事政策精神。

（二）毒品数量与量刑

《刑法》第357条第二款规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。而在《刑法》第347条与第348条之中，毒品数量都是决定起刑点、影响法定刑轻重的主要依据。除此之外，司法解释之中还配套规定了一系列围绕着毒品数量的量刑规定，如《武汉会议纪要》规定对不同种类的毒品以数量折算，以折算后累加的毒品总量作为量刑的依据；对混合型毒品参考同类毒品的平均重量计算出毒品数量；毒品成品、半成品的数量全部认定为制造毒品数量等等，涉及毒品数量的计算、折算及其在量刑中的作用，形成了一套严密的、以毒品数量为核心的毒品犯罪量刑体系，进一步强化了毒品数量的地位。但《刑法》第357条强调了毒品数量在量刑中的重要性，却排除了对于毒品纯度的考虑。而毒品纯度的大小也是影响毒品犯罪行为社会危害性的重要依据——贩卖100g纯度为50%的海洛因与贩卖100g纯度为1%的海洛因相比，显然前者更值得处罚。这些规定中缺少对毒品纯度的考量，可能会导致量刑上的偏差。司法机关也意识到这一问题，在《大连会议纪要》中明确规定毒品数量是“重要情节”，但不是唯一情节，不能不考虑犯罪的其他情节；《武汉会议纪要》也提出，毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，量刑时应当酌情考虑。

但同时，《大连会议纪要》中规定仅对可能判处死刑、可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品作毒品含量鉴定，仅强调在考虑是否适用死刑时应当综合考虑其他情节；《武汉会议纪要》中强调严格执行不考虑纯度的规定，依据毒品数量作为认定毒品犯罪的数量及法定刑幅度的依据，仅在“明显低于正常纯度”时酌情考虑。除此之外，又规定“涉案毒品数量特别巨大，社会危害性大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑”——表明只要数量特别巨大，就属于社会危害性巨大。这些规定将对毒品纯度的鉴定、考量限缩于可能判处死刑等极少量的情节之中，使得在大量毒品犯罪案件之中不考虑、也不能考虑毒品纯度对量刑的影响，实际上是重申、加固了“重数量、轻纯度”的做法。可以预见，即使规定对毒品数量之外的其他情节予以“酌情考虑”，也难以改变量刑中对毒品数量的过于依赖。

二、对毒品数量规定的合理性反思

（一）定罪上未以具体的社会危害性为指导

首先，《刑法》第347条规定的“无论数量多少，都应当追究刑事责任”，意味着无论数量多少都属于具有严重危害性的行为，将一切走私、贩卖、运输、制造毒品的行为都以犯罪论处。但这一规定显然与刑法的谦抑性原则相违背，侵犯了其他法律的调整范围，可能导致刑罚权的过度扩张。如我国《禁毒法》第59条明确规定，“有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安处罚：（一）走私、贩卖、运输、制造毒品的……”如果根据《刑法》第347条的规定，都追究刑事责任，则《禁毒法》的规定将完全没有实施的余地，成为一纸空文，造成立法资源的浪费。不仅如此，该规定也与《刑法》第13条但书的规定相冲突。对于走私、贩卖、运输、制造毒品中的情节显著轻微的行为，如行为人在吸毒过程中卖给自己的“毒友”极少量的毒品供其吸食，或是行为人运输极少量纯度极低的毒品的行为，难以称得上具有严重的社会危害性。但实践中却常常依据该规定，将涉及极少量毒品、危害不大的行为认定为犯罪并给予处罚。如被告人蔚某某因贩卖甲基苯丙胺0.19g和甲基苯丙胺片剂0.1g，被处以有期徒刑六个月。①〔2019〕渝0117刑初309号判决书。然而考量其社会危害性，这种极少量的毒品交易行为的危害甚至不能比盗窃1 000元这一直接的损害来的严重，其处罚的必要性何在？

其次，在《武汉会议纪要》中规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明行为人是为了实施贩卖毒品等犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪处罚。诚然，吸毒者的行为是“运输”，但这种行为的危害性能够等于贩毒者、制毒者的运输行为吗？若是认定吸毒者的运输行为属于运输毒品罪的运输，为何只有在满足数量较大的前提下才能认为呢？这样显然又与《刑法》第347条的规定不符。难道毒品数量较大的时候，吸毒者就有了“运输毒品”的故意，而未达到较大数量时，吸毒者就没有这种故意？“数量较大”是非法持有毒品罪中的构成要件，何以将“数量较大”的行为认定为运输毒品罪？很明显，吸毒者的运输行为并不能与运输毒品罪的运输划等号，当数量较大时，若无法查明其来源去向，就应当认为行为人有将该毒品用于其他犯罪的危险，以非法持有毒品罪论处。此规定将“非法持有”的范围限缩为了静态的“储存”，扩大了“运输”的内涵，与非法持有毒品罪这一堵截性罪名的立法目的完全背离。表面上看起来既遵守了刑法的规定，又在吸毒者持有毒品数量较大、体现其危险性时才予以处罚，实际上根本没有考虑行为的社会危害性何在。如此定罪，只是机械的、粗糙的适用刑法进行处罚，严重地侵犯了公民的合法权益，是对司法的极度不负责。

事实上，在三大会议纪要中，关于定罪的争议问题，多是简单的以毒品数量较大作为标准，达到则以其相应的事实行为定罪，未达到则不构成犯罪，显然并未对相应行为进行规范评价。如此规定，完全忽略了毒品犯罪所对应的社会危害性以及刑法规范目的。

（二）量刑上未与惩罚犯罪的需要相适应

众所周知，我国1997年刑法中关于毒品犯罪的规定主要是在吸收1990年《关于禁毒的决定》的基础上，结合《决定》出台后的司法实践问题做了一定的修改与补充。［3］对比《决定》与《刑法》第347条关于走私、贩卖、运输、制造罪的规定，二者几乎没有改变，主要是在毒品数量是否包含纯度计算这一问题上，通过《刑法》第357条的规定明确了这一问题。但是，直接吸收《决定》的规定，显然有些过于简单，也并不合适。不论是在1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中将贩卖毒品罪的法定刑提高到了死刑，还是1990年《决定》的颁布，都是为了应对改革开放后越发严重的毒品问题所规定的单行刑法。这些规定一方面是特殊时代下应对特殊的社会情况的产物，另一方面也是为了及时打击犯罪，规定的也比较粗糙。然而在1997年刑法典之中对《决定》不加以细化、改良而直接吸收，显然并不符合社会发展与打击毒品犯罪的需要，也与刑法典的定位不符。林山田教授在评价台湾地区的重刑的毒品立法时也说到：“刚开始制定特别刑法之时，尚知只是为了应对一时之需，……，终止动员‘戡乱’之后，却只是脱掉戡乱时期的帽子，而使该条例成为经久常存之法，并在其后的修正中更换一个新的法律名衔，可是规定的内容仍旧一如古老的特别刑法，实行严刑重罚的刑事立法思想，法定刑动辄比杀人罪还重。如此严苛而不符现代刑事思潮的特别刑法，显违比例原则与平等原则。”［4］如此看来，台湾地区的“鸦片罪”立法是否与内地的毒品犯罪立法极为类似？笔者无意评论毒品犯罪是否应当处以死刑，但直接将为了“一时之需”的单行刑法照搬到刑法典之中，并在司法实践中一如既往地强调“从严从重”，显然不符合刑事立法的规律，也难以称得上是罪刑相适应。尤其是在不以纯度计算的规定下，这一问题更为严重。主要有以下两个方面：

1.无法与当今的毒品犯罪态势相适应。从1990年《关于禁毒的决定》出台至今，已有将近三十年。而这期间，毒品数量及相应的量刑幅度却始终不变，只要走私、贩卖、运输、制造海洛因50g以上即可判处15年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。但是，随着社会发展，毒品数量动辄超过这一标准，因触犯《刑法》第347条而被判处死刑的人数位居前三，走私、贩卖、运输、制造毒品罪成为执行死刑的主要罪名。［5］但毕竟毒品犯罪不同于故意杀人罪，其并未直接侵害个人法益，所代表的社会危害性是否如此之重？继续适用《决定》中确立的毒品数量标准是否合理？这显然是值得商榷的。

同时，我国从严打击毒品犯罪的刑事政策从1982年持续到了今天，《武汉会议纪要》之中仍在强调对毒品犯罪从严惩处。但这一刑事政策的效果如何呢？最高人民法院2017年6月发布的《人民法院禁毒工作白皮书（2012—2017）》中指出，一审审结毒品犯罪案件数、判决生效的毒品犯罪分子数量都大幅度上升，案件增长幅度是全体刑事案件增长幅度的4.12倍，是增长最快的案件类型之一；相应的，是高达21.9%、高于其他案件十余个百分点的五年以上有期徒刑的重刑率。可以看出，从严打击的政策并未取得相应的治毒效果。而在现行规定的起刑点偏低甚至过低的情况下，依然从严从重，导致毒品犯罪的重刑率如此之高；即使是考虑到对毒品泛滥的情况下的预防需要，也极容易造成罪刑不相适应，为司法实践带来了难题。

2.难以与毒品犯罪的社会危害性相适应。如前所述，我国对于毒品犯罪，尤其是走私、贩卖、运输、制造罪的法定刑较重，但相应的毒品数量标准却偏低。在这种情况下，又将不同纯度的毒品依据“不论纯度高低”的规定全部计入到毒品数量之中，极易导致毒品数量巨大（也正是因纯度极低才能有如此庞大的数目），依法应当处以重刑，却与行为人的社会危害性不符。于是司法实践中常常出现这样的情况：制造50g甲基苯丙胺的，处以十五年有期徒刑。而制造500g甲基苯丙胺，一样处以十五年有期徒刑。在陈浩贤等贩卖毒品案之中，陈浩贤以贩卖为目的购买甲基苯丙胺1 111.9g，纯度为5.68%。这一数目已经远远超过50g的起刑点，但最终也是判处了15年有期徒刑。

除此之外，《武汉会议纪要》规定将“半成品”也计入到毒品数量之中，也扩大了毒品数量的范围。半成品属于原料加工过程中，尚未制造出毒品成品的状态。但显然，其属于制造毒品的“未遂”形态，尚不能用于吸食，也未流入社会之中，其所反映的社会危害性与成品不能相提并论。将其也纳入毒品数量之中并以既遂的标准量刑，无疑是不合理地增加了刑罚。虽然《武汉会议纪要》中规定的废液废渣不计入毒品数量，但在司法实践中，即使是制造毒品后产生的毒品含量极低的物质通常也会以检测出毒品成分而认定为“成品”“半成品”，而非废液废渣，使得毒品数量的“队伍”愈发庞大。如在林重、钟军照制造毒品案中，对于一罐净重37.96kg的、纯度过低难以查明的甲基苯丙胺溶液也被认定为毒品，计入总数；在陆龙、肖庆均、赖正宇制造毒品案中，对于被告人家中甲基苯丙胺含量为0.08%的泥土也被认定为毒品。但对于这些纯度极低的“毒品”，一方面难以说其具有严重的社会危害性，尤其是在制造毒品犯罪中，毒品犯罪分子是否会将其作为毒品而用于贩卖？这些“毒品”是否有危害社会的可能？这显然不无疑问。另一方面，其所反映的社会危害性是否值得处以如此重的刑罚，也值得商榷。

可以看出，在起刑点本就偏低、忽视毒品纯度等其影响社会危害性的量刑情节的情况下，仍然不加考虑地将各式各样的“毒品”都计入到毒品数量之中，难以与毒品犯罪的社会危害性相适应。不可否认，司法实践中也注意到了这个问题。但相关规定依然未解决如此庞大的毒品数量对量刑的影响，仍可能导致犯罪人的起刑点过高，因此对于这个问题的解决依然是隔靴搔痒。

三、毒品数量与毒品犯罪的法益

即使现行的毒品数量规定存在着问题，但不能否认的是，在判断毒品犯罪的社会危害性上，毒品数量有其重要意义，正如学者所指出：“司法机关所查获的毒品都是毒品犯罪分子所意欲走私、贩卖、运输、制造的毒品，也是行为人在不停地制造、转手倒卖中掺杂掺假后的产物，如果对毒品进行折算，人为地改变毒品的数量，与事实不符，与社会管理秩序这一法益不相容，也不符合罪刑相适应原则。”［6］强调毒品纯度更多的是对毒品本身的物理作用和危害的重视，［7］但如果以纯度折算后的数量定罪量刑，便忽视了毒品犯罪的社会危害性。［8］

这些主张都具有一定的道理，毒品数量与社会危害性的偏差也有司法上形式的理解、适用刑法的原因。但始终存在一个问题：“毒品犯罪的社会危害性”究竟为何？毒品数量究竟是如何反映毒品犯罪的危害性的？折算后的毒品数量又为何与“社会管理秩序”这一法益不符？我们应当怎样以毒品犯罪的社会危害性来指导毒品犯罪的定罪量刑？厘清这些问题，对于解决毒品犯罪的定罪量刑都具有重要意义。

（一）对毒品犯罪法益的重新思考

如上所述，在我国的毒品犯罪立法中，毒品数量是毒品犯罪定罪量刑的主要依据。要理解毒品数量对于毒品犯罪认定的意义，应当从毒品犯罪的法益入手。这是毒品犯罪的刑事违法性、社会危害性的具体表现。通过辨明毒品犯罪的法益，我们可以全面地分析毒品数量与社会危害性的关系，进而理性的考量其在定罪量刑中的地位与作用。

我国通说观点通常将毒品犯罪的法益认定为“国家对毒品的管理制度”。［9］但这一观点存在着几个缺陷：（1）刑法对毒品犯罪的规定也属于“对毒品的管理制度”，但任何法律的规定都不是为了保障该法律本身，任何犯罪的法益也都不是为了保护刑法；（2）这一抽象的表达并不能说明毒品犯罪到底侵害了什么，我们不禁要进一步提问，为什么国家要管控毒品犯罪？侵犯了毒品管理秩序会造成怎样的后果？（3）“毒品管理制度”可能导致将不具有严重社会危害性的行为也纳入到刑法规制的范围中，使毒品犯罪的处罚范围过大。（4）最重要的是，对于同一罪名的不同行为，例如贩卖海洛因50g与100g，都是对“毒品管理制度”的违反，并不存在前者为50%的违反，后者为100%的违反，那么二者之间的社会危害性有何差别？对于行为处以不同的量刑的依据何在？以毒品管理制度作为法益，难以指导司法实践合理地认定毒品犯罪的社会危害性。

显然，国家对于毒品犯罪行为规制的目的，在于制止毒品的非法流通。但我们还要继续追问，为什么国家禁止毒品流通？其并不是为了管制而管制。一方面在于毒品本身具有的致幻性、成瘾性、对人体的危害性；另一方面，毒品交易具有暴利，若不加以严格控制，在暴利的驱使下犯罪分子将通过犯罪行为使毒品大量流入社会而赚取非法利益，致使毒品泛滥、吸毒者数量增加、对公众健康造成危险甚至破坏。这里的公众健康指的并不包括个人的、特定人的身体健康——毒品对个人身体健康的侵害是吸毒者自己选择的结果，由吸毒者自我答责。但当毒品流入社会，不特定多数人的身体健康因此受到侵害或处于危险之时，会使得社会公众难以履行其社会成员的职责而影响社会安全、稳定——就会侵害“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定。”［10］这便构成了需要刑法保护的法益。当然，毒品犯罪对公众健康的侵害导致公众难以履行社会职责，难以进行社会管理、维护社会秩序，这也必然对社会管理秩序这一法益存在侵害。但以此作为认定毒品犯罪及其社会危害性显然过于抽象、精神化，在司法实践中难以操作，需要回归到个人法益之上——不特定多数人的身体健康，即公众健康这一更为具体的法益来指导毒品犯罪的定罪量刑。

以公众健康作为毒品犯罪的法益，可以更好的解释毒品犯罪的社会危害性区别。运输50g毒品与100g毒品显然对于公众健康的侵害程度不同；不仅如此，对于毒品犯罪罪与非罪也可以进行解释：非法持有毒品的行为只有在数量较大时，亦即超过了一般吸毒者的吸食量，才会具有流入社会、对公众健康造成危险的可能性，才值得刑法立法进行堵截。因此，这非仅仅只是毒品数量的区别——否则都是吸毒的“预备行为”，何以值得处罚？同样的道理，教唆、引诱他人吸毒并非是因为“教唆”行为而值得处罚，而是该行为将使得毒品更多地流入社会，对公众健康的危险增大。

（二）毒品犯罪是抽象危险犯

正如大谷实教授所说，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯。”［11］毒品犯罪对法益造成的侵害通常属于尚未发生的、抽象的危险——仅仅是一种形式上的、经验法则上行为的危险性，［12］是我们国家、民族在长期对抗毒品泛滥的经验教训上所做的深刻总结，虽然尚未实现，但一旦发生将造成难以挽回的严重后果，因此值得刑法提前介入，对其规定并处以刑罚。就抽象危险犯本身而言，其与实际的损害之间相隔甚远，充其量只有稀薄的关联性，［13］但又是保护法益必不可少的手段。同时，由于对法益的侵害极为模糊，如果不设置一定的客观标准就会使得难以适用该规定，一方面可能使司法机关难以举证，另一方面也可能导致对毒品犯罪的定罪量刑与实际的危险不符，侵犯公民的合法权益。因此，立法者有必要结合与犯罪斗争的经验与要求，设置一定的客观标准作为抽象危险的衡量。但是这一标准是否必然能够精确地反映对法益的侵害程度如何、毒品犯罪的社会危险性如何？答案显然是否定的，立法规定能起到的作用显然有限，只是从纷繁复杂的具体事实中抽象出数个基本特征予以规定。这些规定并不能涉及到具体事实的方方面面，司法实践中应当考虑的也不仅仅只是毒品数量。其也并非如盗窃罪、故意杀人罪一样有具体的危害结果并处以相应的刑罚，只是基于一定的经验事实所做的合理推定，并非就是毒品犯罪的社会危害性的绝对体现。因此，在适用上，《刑法》第357条规定只是作为一项“基准”，起到了推定的作用。［14］在此之外我们还要考虑其他能够反映对毒品犯罪法益的侵害程度的要素，结合经验法则进行判断。

不仅如此，对于毒品犯罪还应当允许被告人对这一抽象危险是否存在及其程度进行反证。如上所述，客观标准与抽象危险之间并非是完全是同一的关系。考虑到抽象危险犯存在将法益保护过度前置的风险，将抽象危险解读为是可反驳的推定，有助于合理限制抽象危险犯的处罚范围，因而，允许抽象危险犯反证的观点具有实质上的合理性。［15］这种反驳不仅仅只是定性上的，也是定量上的。

而从我国的立法规定上来看，无论是《刑法》第347条的“无论数量多少，都应当追究刑事责任”还是《刑法》第348条的硬性的数量规定，亦或是《刑法》第357条不以纯度折算的规定，都在一定程度上将毒品犯罪的抽象危险“绝对化”了，虽然为毒品犯罪的认定在司法实践中带来了可行、易操作的依据，但也容易导致抽象的规定难以与具体的社会危害性相适应，甚至远远超过了处罚的必要性。这一问题在对毒品犯罪从严打击的背景下也更为突出。从而导致了定罪上的不合理、量刑上的不均衡。

（三）从法益角度反思毒品数量的刑法意义

如前所述，毒品犯罪仍属于抽象危险犯的一种，其社会危害性严重与否、程度如何，与刑法规定的毒品数量并非是一一对应关系。虽然刑法规定使二者近乎硬性的对应，但在明确了毒品犯罪的法益及其抽象危险犯的特性下，这一问题并非无法解决。具体而言，可以从以下几个方面重新界定毒品数量的刑法意义：

1.《刑法》第347条含义的再明确。虽然《刑法》第347条有明确规定“无论数量多少”，但如前所述，走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于抽象危险犯的一种，因此在走私、贩卖、运输、制造行为具有对公众健康造成侵害的危险时，即使没有任何毒品或少量毒品，仍然应当对其定罪处罚；但当行为并不具有对公众健康造成侵害的危险时，例如甲出售1g纯度极低的海洛因给与自己共同吸食毒品的乙的行为，不具有流入社会的危险，显然不应该作为犯罪处理。而运输极少量纯度极低的毒品，其也难以对不特定多数人的身体健康造成损害，亦不值得刑法处罚。简言之，要以法益为指导，对于《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品”进行限缩解释，从而对于具有抽象危险的行为才进行处罚，防止将所有的走私、贩卖、运输、制造行为纳入刑法处罚。

当然，这一限缩解释不仅仅针对《刑法》第347条，对于非法持有毒品罪及其他毒品犯罪行为，以及三大会议纪要中规定的、基于“数量较大”而成立的犯罪同样具有限制作用。尤其是对于后者，对于吸毒者所实施的“数量较大”的运输、购买、存储行为，在没有证据证明其从事毒品流通行为前，其也只能被评价为“非法持有”，都只是表明吸毒者“有将毒品用于其他犯罪的可能性”——且可以被推翻——即非法持有毒品行为是“有可能对公众健康造成危险”，而走私、贩卖、运输、制造行为是“已经对公众健康造成危险”，二者之间存在本质区别。对于吸毒者的行为，绝不能就简单的与走私、贩卖、运输制造划等号。

除此之外，对于“废液废渣”与纯度极低的毒品，笔者认为，如果能够证明行为人并不将其用于出售、运输、走私，或者经鉴定其不能用于毒品吸食，或者对人体的危害性极低的，由于其并不具有侵犯公众健康的可能性，显然不能认定为毒品，计入毒品数量之中。

2.《刑法》第357条第二款的再反思。如前所述，不以纯度折算的毒品数量在法律适用上即存在着一定的合理性。一方面，毒品都能致人成瘾，对人体产生危害，毒品数量越大，毒品犯罪行为影响的人数、范围也会增多，从广度上来说，对公众健康造成侵害的危险增大；另一方面，我国刑法中的社会危害性是一个主客观相一致的概念，毒品数量不仅反映了在客观上造成的危险，也反映了行为人主观上对于公众健康这一法益的危险性。

如果说毒品数量主要在广度上反映了对法益的侵害程度，那么毒品纯度便是从深度上侵害了法益。毒品纯度的药理、物理作用不同，其成瘾性、致幻性及对人体的危害性程度也不同。纯度更高的毒品更易上瘾，对人体的损害也更大，高纯度毒品流入社会对公众健康的影响与低纯度毒品显然不可相提并论；不仅如此，毒品纯度也能体现毒品犯罪分子在毒品流通中所处的地位。通常而言，毒品纯度越高，表明其经手的过程越少，在毒品犯罪中的地位越高，越具有处罚的必要性。而走私、运输、贩卖的毒品纯度极低的犯罪分子，通常只是“马仔”，或是出于生活所迫而参与，其社会危害性应当相应降低。

但是否以毒品纯度及其折算后的数量作为量刑依据更为合适？笔者并不赞同。一方面，毒品并非只是单纯的由其中的“甲基苯丙胺”等主体物质发挥作用，其他成分也对毒品的危害性有影响，也使得毒品更易吸食、在社会上流通；另一方面，毒品纯度折算后的数量显然并不是行为人主观上恶性的体现，也难以反映毒品犯罪所侵害的范围大小。低纯度的毒品数量多、影响范围广，公众对其抵触心理不强、更易接受，常常抱着“试一试也无妨”的心态而吸食，是毒品交易的“主要市场”，且纯度较低的软性毒品在青少年中具有广阔的市场，［16］其危害性不可不防。

事实上，能够反映毒品犯罪对公众健康的不同侵害的行为还有很多。例如行为人多次贩卖或贩卖给多人，都是客观危险性与主观恶性的体现；行为人向未成年人贩卖毒品或者教唆未成年人走私、运输、贩卖、制造毒品的，更是值得处罚。再如有组织的进行毒品犯罪的，也并非将以其行为所构成的犯罪以一罪或数罪论处，而要考虑到其组织性更易使毒品流入社会，对公众健康造成危险，来确定其量刑。因此，无论是毒品数量、亦或是以毒品纯度折算后的数量，都不适宜单独作为毒品犯罪量刑情节的标准，在司法实践中更不能“唯数量论”，机械地适用法律规定。要综合考虑各种情节，确定其对公众健康的危险大小，来准确对其定罪量刑。

那么，是否有必要修改《刑法》第357条规定的第二款中的“不以纯度折算”呢？笔者认为并无必要。以毒品数量作为量刑依据是社会危害性在主客观方面的综合体现，也能满足司法实践中惩罚毒品犯罪的大量需要。以纯度折算后的毒品数量来量刑更多的是强调对毒品犯罪所造成的客观危害结果的报应，而没有考虑到行为人的主观恶性以及对行为的预防。而且，刑法357条第二款只是确定了毒品数量在量刑上的重要地位，但绝不能将其理解为量刑的唯一依据。重要的是，毒品数量只是立法上结合司法实践经验所确定量刑标准之一，并不绝对。不能据此认为“贩卖50g以上的海洛因就必然要在15年有期徒刑及以上来确定刑罚”，如前所述，应当允许当事人进行反证。即使达到了刑法规定的数量，但在考虑刑法规定以外的情节后，可以认定与这一规定的社会危害性不符的，应当从轻、减轻处罚，而不是在相应的法定刑内仅仅“酌情考虑”。

四、对以毒品数量为基础的量刑新思考

如前所述，毒品犯罪对法益的侵害并未直接体现在现实生活中，造成直接的损害。但如若不及时预防显然难以对法益予以及时保护，因而我们对这一抽象危险进行处罚，扩大了刑法处罚的范围，使其提前介入以预防危险；但另一方面，我们也难以明确应当使刑罚“前置”到何种地步，如何予以相应的处罚，以实现社会保护与保障人权的平衡。

笔者认为，既然毒品犯罪的危害性过于抽象，我国97年刑法对于量刑的规定也比较粗糙，就应当尽可能予以细化、优化，为司法实践提出更为明确的、客观的参考标准，以防止从抽象的法益侵害与宽泛的处罚范围难以作出合理的处罚，进而使得毒品犯罪的处罚圈不合理地扩大。具体而言，可以从三方面出发：

（一）充分考虑毒品数量之外的其他情节对认定毒品犯罪社会危害性的意义

如前所述，毒品犯罪是抽象危险犯，是刑罚的前置化。在刑法扩张其范围以进行社会保护的同时，也要更加充分地考量具体案件之中的不同情节及其社会危害性，防止罪刑不均衡。否则，即使是出于严打毒品犯罪的考虑，仅仅依据毒品数量以及少量法定情节进行量刑、酌情考虑，也可能超出处罚的合理限度。而司法解释之中也要对这些情节予以明确，而不能作一个简单的、模糊的规定，仅仅强调毒品数量不是唯一情节，难以为司法实践提供参考。例如，毒品纯度也是在认定毒品犯罪的社会危害性过程中应当考量的重要情节。一方面，纯度可以表明毒品犯罪分子在毒品流通环节中的地位高低，反映出其社会危害性不同等；另一方面，纯度也可以表明对公众健康损害的程度不同。但笔者认为，只有在毒品纯度相差明显较大时，才应当予以考量，作为从轻或从重情节处理。原因在于，在毒品犯罪之中，毒品纯度对人体健康、进而对公众健康这一比较抽象的法益产生的影响在较小的范围内差别并不明显，很难说社会危害性有着极大的不同。如果强调纯度与社会危害性的一一对应，司法实践中难以实现，也不必要。又如，通说认为贩卖毒品罪中的“贩卖”包括为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。［17］但显然，这些尚未销售、尚未流入到社会之中的毒品，对于公共健康而言尚未造成侵害，社会危害性明显偏低。通说将以出售为目的的购买行为也视为“贩卖”，意味着对于购买行为与销售行为都以既遂论处，将二者的社会危害性等而视之，显然不妥。同样的道理，《武汉会议纪要》中也规定了“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”据此，这些尚未销售的毒品都要以贩卖毒品罪处罚，并计入到毒品数量之中，但显然这部分毒品的社会危害性也显然不能与已销售毒品的社会危害性作相同考量。由于行为人毕竟只是有非法销售意图而尚未销售完毕，可以未遂犯论处，对其从轻、减轻处罚。

除此之外，就运输毒品罪而言，一方面，若行为人尚未抵达其运输的目的地时，毒品流入社会、造成法益侵害的危险性显然要小于已经抵达之时；另一方面，若行为人单纯受人雇佣从事运输毒品行为，显然只是走私、贩卖、制造毒品行为的帮助行为，具有从属性、辅助性。其社会危害性明显低于相同毒品数量的走私、贩卖、制造行为。在我国刑法将这四类行为规定了相同法定刑，起刑点较低、法定刑偏高的情况下，对于上述情况，为实现罪刑相适应，从轻处罚无疑是很有必要的，而不是仅仅不判处死刑。

（二）明确毒品数量、纯度和其他情节作为法定量刑情节及其具体幅度

笔者认为，制作一份详细的“量刑表”，在我国的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑幅度较大、横跨拘役至死刑的情况下，出于量刑精细化的目的，具有其必要性。以数量作为认定法定刑幅度的基准，依靠现有的科学技术，明确不同纯度、不同大类（将不同的传统毒品、新型毒品分门别类）的毒品的危害性差别，同时总结司法实践中常见的纯度作为标准，对在其他纯度下通常反映的不同危害性相应的加减一定的刑期——当然，加减的刑期应当在一个较小的幅度内结合处罚的必要性作选择，而非是增加绝对期刑——来制定一份量刑表，从而尽可能的使不同的毒品犯罪行为与其社会危害性大致对应，从而使量刑更加精确，不至造成危害性差不多的情形而量刑不均。以制造鸦片为例，假定以200g鸦片，纯度为15%为基准，此时制造鸦片200g的行为应当处以三年有期徒刑。在此基础上，鸦片数量每多100g，就增加最多半年的有期徒刑。而纯度每增加30%，就增加一年至一年半的有期徒刑；当纯度达到70%以上时，由于毒品纯度极高，表明行为人制毒能力强，具有的危害性更为严重，直接在七年以上有期徒刑的幅度中从重处罚。而当毒品纯度低于1%时，表明行为人制毒能力弱，毒品的危害性也低，因此从轻处罚。

当然，这一份量刑表之中要考虑的具体情节不仅限于此，而不同情节所对应的量刑增减也要随着时代的发展而及时调整。这一份标准并非绝对的、简单的加减，对于这一份量刑表也允许被告人做反证以推翻，允许法官基于充分理由而适当突破量刑表进行处罚。这并非是对法官的不信任，而是基于毒品犯罪行为对法益模糊的、抽象的侵害难以判断，且如今混合毒品、新型毒品泛滥，［18］犯罪分子制造毒品后的成品中含有多种不同数量、不同浓度且之间差别巨大等等，具体案件中的情况十分复杂。简单的进行折算或以其中毒性较大、比例较大的毒品成分来计算数量、累加并进行量刑的结果难以充分地反映这些新型毒品的危害。而在现有的法定刑幅度之下，只是简单的“从轻”“从重”，全凭法官个人，显然难以做到科学、合理地量刑。若不根据司法经验及处罚必要性的考量划分出较小的法定刑幅度并相应的确定细致的量刑范围，法官多数时候只能凭直觉作出判断，所判处的刑罚也很可能偏离其社会危害性。

同时，制定这一量刑表与我国现行的毒品数量规定不仅并不冲突，而且相互协调。该表中也是以未经纯度折算后的数量为标准，能保证《刑法》第357条的规定得以更好的实现，充分反映毒品数量较大所带来的社会危害性。当然，具体如何拟定，要结合司法实践中对当下应对毒品犯罪的具体需要与经验总结，从大数据进行分析，以处罚必要性为考量，针对不同大类的毒品、结合不同的数量、纯度以及常见的其他情节以制定不同的量刑表作为参考。虽然工作量巨大，但笔者认为，不仅在我国现行的量刑规定下，在整个毒品防治工作过程中都具有重要的作用。

（三）立法上完善毒品犯罪的刑罚体系

笔者并不反对在现阶段对毒品犯罪规定死刑、重刑，在我国特殊的历史背景及社会情况下对于毒品犯罪规定死刑、重刑仍具有重要的威慑、预防作用。但不可否认的是，毒品犯罪毕竟只有抽象的危险，并未现实对公众健康造成威胁，很难说属于“罪刑极其严重”。由于社会发展、观念更新，非主流的价值观也在被认可与尊重，民众对于毒品的态度也在发生变化。同时民众也认识到，解决毒品问题最根本的措施是掐断其市场源头，即从吸毒者着手，非难的对象也逐渐转向吸毒者而非毒品犯罪本身。［19］因而，在保留死刑的同时，显然不能产生“积极运用死刑”的误解。

不仅如此，也应当考虑对现行立法的毒品数量及相应法定刑作适当调整，对数量较低、情节较轻的毒品犯罪处以较轻的刑罚，以适应当下毒品犯罪的社会危害性。此举的必要性尤其体现在运输毒品罪上。1997年刑法典制定过程中将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品的行为并列处罚，并规定了相同的法定刑及量刑情节。但实践中，运输毒品的行为主要表现为：走私、贩卖、制造毒品过程中运输；受走私、贩卖、制造毒品犯罪分子指使而从事运输；利用不明真相的人从事运输。而第一种行为中，运输行为并不具有独立价值；第二种行为中仅构成走私、贩卖、制造毒品罪的帮助犯；第三种较为少见的行为其实是走私、贩卖、制造毒品罪的间接正犯或间接帮助犯。［20］笔者并非主张运输毒品罪应当废除，但不可否认的是，运输毒品的行为所具有的社会危害性显然较低；且运输毒品行为中70%的行为由无业人员、边民、下岗人员及进城务工人员实施，弱势群体占的比例极大。［21］这类群体多是毒枭手下一个“马仔”，其行为的社会危害性显然不大，即使是对其进行严厉处罚也难以遏制毒品犯罪行为发生——而这类群体多为生活所迫，若能够提供合法途径供其生活，就可以预防毒品犯罪行为的发生。［22］无论是从报应，还是从预防的角度来看，都不具有处以与走私、贩卖、制造毒品罪相同刑罚的必要性。

另一方面，若立法上将起刑点提高、法定刑降低，即使量刑上对于抽象的法益侵害认识不够准确，体现在具体刑罚上的影响也会比较小。在做不到精确的罪刑相适宜的情况下，减轻毒品犯罪的刑罚能够在保有刑罚的报应与预防功能的前提下，尽量将这一不精确的影响降低，做到“相对的”罪刑相适应。