论公用事业特许经营的临时接管

2020-02-27邢鸿飞

江苏警官学院学报 2020年6期

邢鸿飞朱菲

·法学研究·

论公用事业特许经营的临时接管

邢鸿飞朱菲

随着公用事业民营化的推进，为维护公共利益，现行法律规范明确设定了公用事业特许经营的临时接管制度。作为一项行政强制措施，临时接管制度在实际操作中存在启动程序、听证程序、实施方式、期限限制等方面的缺失。为有效开展公用事业特许经营的临时接管，应适时确立临时接管启动程序，完善临时接管的决定作出程序，构建临时接管实施程序，并明确临时接管终止程序。

公用事业；特许经营；临时接管

一、问题的缘起

随着现代行政理念的引入，政府与行政相对人的关系由传统的控制管理模式转向服务保障模式，政府所具有的权力更被视为满足公民美好生活需求的一种手段。政府转型过程中，公用事业民营化改革是发力点之一，社会养老、供热、供水、供电、公民医疗卫生、教育和公共交通等领域迎来特许经营模式。2002年，建设部紧跟民营化潮流，适时发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，明确指出应当建立公用事业市场体系，在公用事业领域实施特许经营，同时构建特许经营临时接管制度，以保障公用事业特许经营的有序推进和高效运行。

但是，特许经营临时接管制度的实施并非一帆风顺，方正县供热案[1]便暴露出特许经营临时接管制度存在的一系列问题。2004年，黑龙江省方正县某热力公司意欲加盟方正县集中供热服务，出于公用事业供应效率和质量全面提升考量，经方正县政府审核同意，热力公司取得了供热服务特许经营权。但在特许经营协议实际履行过程中，热力公司却因资金困难两度中断全县供热，后续热力设备的维修、新建更是无力跟进。面对即将到来的冬季，方正县陷入居民无法供暖的困境之中。在此背景之下，方正县政府认为，《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）规定的临时接管情形已被触发，故而召开紧急会议，讨论并通过临时接管应急预案，专门成立临时接管委员会，负责统筹供热公司的临时接管工作。表面看来，方正县政府临时接管供热公司，是基于为广大群众冬季供暖这一重要的公共利益，该接管行为有着天然的合法性和正当性。但是，仅仅依据《办法》以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的实体规定启动临时接管，忽视了临时接管程序。这不仅暴露出有关政府部门行政契约意识的不足，还暴露出我国公用事业特许经营临时接管制度存在的一系列问题。

毋庸置疑，在政府提供公用事业服务过程中，由于事务繁杂，难免存在效率低下、分身乏术等种种弊端。因此，有必要引入市场机制，放开一部分公用事业，利用市场的低成本、高效率的优势，实行特许经营制度。然而，公用事业毕竟与公共利益息息相关。在公用事业民营化的过程中，不少地方出台法律规范，力求规范特许经营企业的行为，并通过临时接管制度确保企业及时地、优质地为社会公众提供社会公共产品。

临时接管制度是手段较为激烈的政府管制措施，在适用过程中不能不足够谨慎。得当的临时接管，不仅能解公用事业特许经营的运营危机，促进公共利益与私人利益的良性互动，而且能强化特许经营参与者的风险意识，激发广大社会资本的投融资信心。反之，临时接管措施不当或随意采用，本身将成为政府部门推卸责任的借口，势必损害特许经营参与者的合法权益，打击社会资本参与公用事业建设的热情，必将严重阻碍公用事业民营化的改革进程。

方正县供热案撕开了我国公用事业特许经营临时接管制度的问题豁口，为彻底杜绝临时接管制度实施所引发的问题，有必要对我国公用事业特许经营临时接管的法律属性及其相关法律问题进行探讨，以明晰我国公用事业特许经营临时接管的实施程序，实现临时接管的规范化。

二、公用事业特许经营临时接管的法律属性

“在实践层面，迄今出现的公用事业行政接管案例，几乎都与民营化改革的背景息息相关。”[2]所谓公用事业特许经营临时接管，是指公用事业特许经营过程中，出现了特许经营主体无法提供正常公共服务等法定事由，行政主体（接管方）出于公共利益需求，根据约定，依法对特定社会资方（被接管人）采取的强制接收、管理措施。[3]尽管临时接管的概念较为清晰，但由于“我国涉及公用事业特许经营的立法均没有对临时接管作出明确定义”[4]，临时接管的本质仍有待澄清。

（一）临时接管是一种行政行为

行政行为是行政法的基本范畴。既然公用事业特许经营的临时接管属于行政法学的理论范畴，也是行政法治实践中出现的新事物，不妨从行政行为理论中找到其应有的归宿和特征。行政行为是行政主体在履职过程中，依照法定职权，对行政相对人作出的直接影响其权利、义务的行为。常见的行政行为包括行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可以及特许经营等。公用事业特许经营的临时接管是基于行政许可和行政强制而派生的行政行为方式。

在公用事业民营化过程中，政府与投资主体缔结特许经营协议，双方并非处于完全平等的地位，其临时接管行为也无法简单适用民事法律规范。这一临时接管行为渗透着政府对被接管投资主体的监督管理，无论公用事业民营化的程度如何，其所追求公共利益的本质属性不会更改，其间起决定性作用的法律关系当属行政法律关系，政府对公用事业特许经营的行政监管以及据此采取临时接管措施是必要且可行的。正因为公用事业的“公法”特质，其引申出的临时接管行为自诞生之日起，便打上了行政行为的烙印。进一步说，依照效力作用对象是否特定，行政行为被区分为具体行政行为和抽象行政行为。而上述临时接管行为是针对特定对象的具体权利、义务所采取的强制性措施，因此临时接管行为属于具体行政行为。

（二）临时接管属于行政强制措施

“由于临时接管具有强制性、即时性、临时性，应当属于行政即时强制。”[5]基于强制性、即时性、临时性特征，不难发现临时接管的行政强制措施属性。

第一，临时接管具有强制性。其强制性主要体现在政府决定的单方性。一般情况下，基于对行政相对人的尊重和对既有行政秩序的维护，政府在决定采取临时接管措施前，应与特许经营主体进行必要的沟通协商。然而，临时接管采取与否的最终决定权在行政机关。也就是说，前期的协商交流并不能左右政府临时接管决定的最终作出。政府一旦作出临时接管决定，作为被接管方的特许经营者只能被动接受，必须无条件地配合政府的临时接管行为，不能拒绝。在必要的时候，政府可以采取行政强制手段，以确保临时接管的顺利进行。当然，被采取临时接管措施的特许经营者若对该措施有异议，可以事后诉诸法律维权，但不能妨碍临时接管行为的实施。

第二，临时接管具有即时性。公用事业特许经营临时接管大多由于特许经营者因客观原因无法继续提供公共产品而引发，具有明显的即时性和紧迫性。根据现有规定，临时接管的前提条件是紧急情况出现、特许经营者未尽到应尽经营义务、由于特许经营者自身原因无力继续经营而导致公共产品和服务供应的中断或者停止。公用事业临时接管的目的在于解决即将或已经发生的公用事业供给困难，是政府或者主管部门认为确有必要时即时实施的行政强制措施。

第三，临时接管具有临时性。临时接管，顾名思义，是一种临时采取的过渡性措施。临时接管的意义不是关闭特许经营企业，而是一种出于对公共利益的保护而采取的应急保障措施。在政府主管部门对特许经营企业进行临时接管的过程中，特许经营企业的债权、债务关系并不发生转移。临时接管是政府径自或通过第三方部门的介入，帮助特许经营企业改善经营状况、实现良性运转的过渡性有效手段。临时接管的过渡性决定了其具有临时性特征，政府不可能无限期地代替特许经营企业进行产业运营。通过临时接管，特许经营企业已经恢复正常经营能力可以继续提供公共产品或者服务时，政府应及时终止临时接管程序；一旦特许经营企业无法摆脱困境，政府在持续临时接管程序的同时，应尽快启动企业破产清算程序，在新的公共服务供给机制确立之前不得终止临时接管。

（三）临时接管不是行政征收

“行政征收是指，行政主体依法定职权，向特定相对人无偿征收一定人力和财产的负担性行政决定。”[6]由于临时接管的外在表现具有负担性行政行为特点，行为所针对的标的是人力和财产，因此，与行政征收有某种意义上的相似性。但这两种行为所针对的对象（主体）不同，其针对的标的物所有权是否发生转移也不相同，临时接管与行政征收存在本质区别，二者不能等同。

首先，临时接管的对象不是普通企业，而是被赋予了特许经营权的企业。临时接管，是特许经营企业无法提供持续、稳定的公共服务或出现公共利益紧急情形时，政府依法对该特许经营企业采取的临时性措施。与之相比，行政征收的对象范围更大，其不仅包括取得特许经营权的企业，还包括所有的公民、法人、其他组织。

其次，行政征收属于财产权的剥离，被征收的财产（标的物）所有权随着征收行为的发生而转移。而临时接管不必然导致对企业特许经营权的剥夺，更不意味着被接管财产的所有权主体的变更。一方面，从特许经营权的原生机理看，投资主体虽因政府特许取得了特定行业或领域的经营权，并不等于它就代替政府成了该特定行业的百分之百的所有权主体。特许经营权作为政府公共权力的派生性权利，其终极意义的主体只能而且必须是政府。政府通过特许方式赋予投资主体一定的经营权，只是政府实现公共产品供给的一种有效手段，政府在其间的所有权主体地位不能有丝毫动摇。因此，即便政府为公用事业运行的稳定性和持续性而采取了临时接管措施，并不意味着特许经营权的所有权主体发生转移。临时接管不是政府对企业特许经营权的剥离，而是暂时性收回，因此临时接管不是行政征收。

综上，政府对公用事业的临时接管，因具有较为明显的即时性、强制性特征而属于行政强制措施，不是以转移标的物所有权为特征的行政征收。由于行政强制措施只能由法律予以规定，如若没有法律的明确授权，任何行政法规、地方性法规以及政府规章都无权针对公用事业的特许经营设定临时接管措施。这一法律保留事项，就地方政府及其部门出于自身利益需求而对已经特许经营的公用事业擅自行使临时接管权作了明确而必要的限束。基于公用事业临时接管制度的法律属性，政府对公用事业的临时接管，应严格遵循行政强制措施的既有规定，始终以行政强制的基本原则和法定标准为基础，不能脱离现行制度框架而任意设定。

三、公用事业特许经营临时接管的制度困惑

“正当程序原则是行政法的一项基本原则，其目的是为了保障权利，提升行政效能和维护人性尊严。”[7]正当程序原则要求行政主体作出行政行为时遵循法定程序，及时向相对人告知作出行为的依据，充分听取当事人的申辩意见。基于此，我国各地纷纷出台临时接管法律规范，规定临时接管决定作出前，需提前告知特许经营者，并充分听取特许经营者的申辩意见。然而，更多的案例却如方正县供热案一般，政府临时接管前的告知程序并未履行到位，政府在行使此项行政特权时，往往无视特许经营者的基本权利和市场经济的客观规律，现有法律所希冀的控权目的也未能有效实现。这主要归因于我国没有统一的规范公用事业特许经营临时接管的法律。由于缺失明确而高效的上位法依据，致使该项制度实施过程中出现了一系列法律困扰。

（一）临时接管启动缺乏必要的程序法依据

目前，我国没有公用事业特许经营临时接管制度的统一立法，有关临时接管启动程序的规定散见于地方性法律规范之中。即便地方性法规以及规章对临时接管的启动条件有所补充，也未实现临时接管启动程序的全覆盖。事实上，就大部分省市而言，临时接管启动程序的法律依据均处于缺位状态。如上海市虽然规定了公用事业特许经营临时接管的决定和实施程序，却疏于明确临时接管的启动条件及触发机制。[8]又如江苏省对政府临时接管作了较为全面的规定，明确了公用事业特许经营临时接管的实施步骤，即市政主管部门向本级人民政府提出临时接管申请——批准——启动应急预案——向特许经营企业出具批准文件进行接管——终止[9]，但遗憾的是，其规范性文件依旧过于原则，没有明确临时接管的实施主体，也未实现临时接管所涉权利、义务的全覆盖。[10]

（二）临时接管程序缺少听证环节

听证权是公民享有的监督公权力行使的有效途径，是特许经营者合法权益保障的应有之意。诸多地方性法律都明确规定，以收回特许经营权为前提的临时接管需要召开听证会。如深圳、杭州都规定“对于取消特许经营权实施临时接管的，必须召开听证会”[11]；上海市规定“特许经营者可以在30日内提出申辩或者举行听证会”[12]；新疆维吾尔自治区规定“收到通知后10日内申请举行听证会”[13]；山西省规定“收到通知5日内申请听证，市政主管部门要在20内组织”[14]。以上是对听证程序有明确要求的情形。但还有不少地方对特许经营者能否申请举行听证会未作规定，如贵州、青海、银川、江苏、等省份。那些临时接管程序中根本没有听证环节要求的地方，特许经营者的听证权无从谈起；那些临时接管程序中有听证环节要求的地方，听证会的落实也存在有无真正到位的程度差异。应听证而不听证、对特许经营者的听证意见置若罔闻等暴力接管案例不一而足。这不仅严重背离行政法治原则，更是对相对人合法权益的粗暴践踏。

（三）临时接管程序的实施环节存在缺失

不同于启动程序或听证环节，临时接管程序实施的内容更丰富、问题更突出，其整体制度设计决定了临时接管措施的效力和效果。临时接管的实施，涉及临时接管的接管主体、被接管者、接管流程、接管方式、接管后的服务模式及经营行为等方方面面。但从现有规定看，各地对临时接管的接管主体较为关注，而对临时接管实施中涉及的其他方面则不够重视，疏于规范。如《武汉市市政公用事业特许经营管理办法》第4条指出，交通、水务、建设等主管部门，依照人民政府的授权，管理本行业内的特许经营相关工作。这里的“相关”包含其所辖事项的临时接管。《成都市人民政府特许经营权管理办法》第27条规定，由行业主管部门牵头，成立临时接管委员会，以及时接收、运营相应公用事业。贵阳市对此也有所规定。从上述地方的规定来看，我国各地临时接管的接管主体大多为行业主管部门。至于临时接管的流程、方式、接管后的服务模式及经营行为等重要问题，各地方的规范性文件无不予以回避。这对临时接管工作的具体开展及有效实施，无疑设置了很大障碍，整体的工作布局和推进困难重重。

（四）临时接管的期限缺乏统一标准

公用事业特许经营临时接管的终止取决于临时接管的期限。但我国现行立法过多关注于临时接管启动条件的完善等实体法层面的问题，对临时接管期限的设定等程序法意义的问题则关注不够，甚至很少涉及。临时接管期限的规定缺乏统一的标准和依据，已成为临时接管程序中的突出问题之一。

通常情况下，临时接管启动后，政府主管部门对特许经营企业的接收不等于接管工作的终了，从政府主管部门强行介入开始，有许多管理和经营措施需要进一步落实。这一流程需要多长时间应有上限，否则，法律关系处于无休止的不稳定状态，有违法的安定性精神。纵观中央及地方立法，仅湖南省规定临时接管期限为90日[15]，山西省、成都市规定为3个月[16]，其他地方立法均无涉及这一问题。即便上述立法例对临时接管期限有所关注，也只是将期限适用范围限定在因不可抗力而无法继续经营或特许经营企业主动申请临时接管的情形之下，在更多的情形中，临时接管的期限并未得到明示。

由于临时接管的期限普遍缺失，临时接管的终止程序难以落实，致使临时接管的适用太过随意，政府单方特权过大。公权力对受特许主体的经营权限束一旦失去时间限制，起码在程序意义上严重侵害相对人的合法权益，威胁民营企业投身公用事业的积极性。因此，作为一种强硬的非常规手段，临时接管必须受到接管期限的严格制约。

公用事业特许经营的临时接管是政府根据特许经营协议依法享有的一项单方特权，其存在的基础是公共利益的现实需求。在临时接管制度中，政府虽然享有单方特权，但其行使条件、程序以及责任必须受到严格限制。[17]同时，基于临时接管的法律属性，临时接管应当遵循《行政强制法》的规定，依照法定的权限、范围、条件和程序实施。

四、公用事业特许经营临时接管的法律程序建构

公用事业的民营化不是政府逃避公共服务供给义务的借口，而是实现更优质、更规范、更到位的公共服务供给的改革尝试。政府应担负的公共服务供给责任，不但不能有丝毫克减，而是要进一步优化。为此，政府应保留公共服务供给的兜底责任，并为此支付成本，以确保此项服务的万无一失。政府对公用事业特许经营的临时接管，便是其兜底责任的重要方式，也是政府保证责任的重要内容。但是，政府临时接管行为的实施，必须依据充分、理由正当、程序合法，否则必然导致法律关系的不稳定和法律秩序的不安宁，非但无法维护公共利益，反而有损公共利益。为避免上述情形的发生，必须从临时接管的法律属性出发，对比我国行政强制措施的规定，以临时接管程序的启动、决定、实施及终止为基本框架，建构合理的、完善的法律程序。

（一）临时接管的启动程序

依照行政行为的基本理论，临时接管的启动有两种类型，一是依申请启动，二是依职权启动。

依职权启动时，公用事业特许经营权的行政主管部门，应对所接管特许经营企业的经营状况进行调查评估，以观察特许经营者提供的公共产品或服务能否满足民众的需要。当出现紧急情况、特许经营者违反法律规定或者特许经营协议约定、特许经营者无法继续经营、特许经营者申请解除特许经营协议时，临时接管的启动条件得以满足，行政主管部门即可启动临时接管程序。但是，临时接管应受比例原则约束，遵循对特许经营企业自主经营权和市场经济秩序最小侵害原则，以达致兼顾公共利益和私人利益的目的。

依申请启动的临时接管，行政主管部门要严格审查申请主体的资格，严防特许经营主体任意滥用临时接管的申请权，借此逃避应尽的供给义务和法律责任。为使行政主管部门知悉特许经营主体的真实意图、了解最真实的情况，临时接管程序启动之前，行政主管部门应向特许经营主体下达临时接管通知书，告知其听证权利。当特许经营主体提出申请时，行政主管部门必须组织听证会，详尽地听取特许经营主体的意见和建议。为防止行政主管部门任意行使临时接管权，临时接管程序的启动需报请同级人民政府批准，并以此为前置条件。通过这一前置程序的设定，对行政主管部门的权力予以必要限束，为临时接管程序的合法、平稳启动设置安全阀。

（二）临时接管的决定程序

临时接管程序一经启动，接踵而至的便是直接引起被接管主体权利义务变更的实体决定。从这一意义上讲，临时接管的决定程序对被接管主体而言，更具实质性影响，应受更为严格的程序约束。行政主管部门的临时接管决定一经同级人民政府批准，相关部门应立即着手拟定应急预案，人民政府在认真听取各方意见后，可批准应急预案，并授权主管公用事业特许经营事项的行政主管部门予以实施。

应急预案的制定和实施是一个系统工程。首先，政府要对公用事业行业以及特许经营企业进行详细调查，了解实际情况。其次，政府应依法听取特许经营主体的意见，非经听证程序不能作出任何临时接管决定。听证应公开举行，听证主持人必须跟临时接管事项无利害关系。若无专门的听证程序，则可参照行政处罚或立法听证的程序组织听证，以充分听取社会各界及特许经营主体的意见和建议，确保各方的参与权。最后，行政主管部门结合调查、听证形成的材料，在认真听取被接管方最后陈述的基础上，作出是否接管的决定。

需要说明的是，由于具体行政行为具有可诉性，临时接管决定文书是被接管人后续权利救济的重要依据。因此，临时接管决定的作出并生效，必须严格遵循法律规定的送达程序，依法送达相关当事人，不能只决定不送达。

（三）临时接管的实施程序

临时接管的实施是临时接管的核心环节，制定一套完备的实施程序的重要性不言而喻。为避免损害扩张，政府作出临时接管决定后，便立即进入执行阶段。首先，应建立行政主管部门主导、公用事业公众监督委员会及技术人员参与的临时接管委员会。其次，要根据被临时接管企业的不同情况，选择个性化的执行主体。临时接管委员会的做法并不是千篇一律的，可以因地制宜，适时变通，一切以有效解决问题为前提。最后，应注意临时接管方式方法的原则性与灵活性相结合。其具体表现在三个方面。第一，事前下达执行通知，根据行政强制法的规定，临时接管正式实施前，应将包括但不限于接管时间、地点等相关事项通知被接管企业；第二，以文明方式接管，不能采取断水、断电等粗暴方式，尤其要避免暴力冲突的发生；第三，政府可以督促整改方式“虚拟”接管。

由于临时接管的实施会对特许经营主体的经营权乃至企业声誉、信用造成很大负面影响，因此在临时接管前，应给被接管企业自行纠错的机会，在企业同意并有余力的情况下，督促其自行整顿，以穷尽被接管企业的自救功能，尽可能减少行政资源的浪费。若特许经营主体根本无意或无力自行整改，则应果断、及时、依法实施临时接管，并重新选择合适的特许经营者。

（四）临时接管的终止程序

终止程序是临时接管的最终环节，临时接管程序的终止情形与接管期限紧密相关。临时接管的终止主要有两种情形，一是符合法律法规规定的临时接管终止条件，二是临时接管的法定期限届满。第一种情形下的临时接管，其终止条件有两个，一是在临时接管委员会实施临时接管期间，通过对被接管企业实施整改，使其恢复继续稳定地提供产品和服务的能力，只要上述条件成就，即应终止接管并交还特许经营权；二是临时接管期间实施的一系列救助措施均未见效，被接管主体的正常经营能力无法恢复，临时接管失败，此种情形下，政府或行政主管部门应及时确定新的特许经营主体，确保公共服务的顺利供给。

关于临时接管的终止期限，结合现行规定，仅湖南和山西两地将临时接管的期限规定为90日[18]，我国《保险法》《商业银行法》则规定最长不超过2年。显然，90日的期限略显紧张，无法解决公用事业特许经营主体所遇到的复杂危机。因此，可以参照金融机构行政接管的法定期限规定，采取2年的最长期限规定。这样，既给行政主管部门以充分的调查、听证时间，并有充足的时间有效采取一系列整改措施，又可以在整改无效的情形下为重新选拔特许经营主体提供充裕的缓冲期。

On Temporary Takeover of Franchise Operation of Public Utilities

XING Hong-fei ZHU Fei

With the advancement of the privatization of public utilities, the current laws and regulations clearly have set a temporary takeover system for the franchise of public utilities in order to protect the public interest. As an administrative compulsory measure, the temporary takeover system has shortcomings in the actual operation of the initiation procedure, hearing procedure, implementation method, and time limit. In order to effectively carry out the temporary takeover of the public utility franchise, it is necessary to establish a temporary takeover initiation procedure at an appropriate time, improve the temporary takeover decision-making procedure, establish a temporary takeover implementation procedure, and clarify the temporary takeover termination procedure.

public utilities; franchising; temporary takeover

[1]郭毅：《供热企业纠纷危及近4万人取暖，当地政府临时接管供热——首例政府临时接管特许经营权案背后深意》，《法制日报》2009年8月4日；霄旭：《供热企业纠纷危及近4万人今冬供暖方正县启动应急预案临时接管城市供热》，《现代经济信息》2009年第12期。

[2]骆梅英：《论公用企业的行政接管》，《中德法学论坛》第14辑，第15页。

[3]章志远、李明超：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》，《行政法学研究》2010年第1期。

[4]裴圆圆：《公用事业特许经营中临时接管的行政法分析》，上海师范大学2017年硕士论文，第6页。

[5]吴卫军、石俊峰：《论行政接管的法律规制》，《行政法学研究》2006年第1期。

[6]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第175页。

[7]叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，台北翰芦图书出版社有限公司1977年版，第28页。

[8]《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第31-34条。

[9]《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》第5-10条。

[10]章志远、李明超：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》，《行政法学研究》2010年第1期。

[11]《深圳市公用事业特许经营条例》第56条、《杭州市市政公用事业特许经营条例》第39条。