民法典颁布实施：经验、条件与展望——基于比较法律史的学术考察

2020-02-27李超

江苏警官学院学报 2020年6期

李超

·法学研究·

李超

民法典的颁布实施对任何一个国家和时代都具有里程碑式的意义。在世界范围内，无论是原生法典还是继受法典，其颁布实施均非易事。根据中外法制史的经验，民法典的顺利颁布实施必须具备稳定的政治环境、强大的国力支持、平等自由的社会环境、稳定的经济环境和成熟的民法理论等基本条件。我国已具备上述条件，将为民法典的实施提供有力保障。此外，民法典还需要通过各民事单行法的完善和司法解释、指导案例的推出，使其更加鲜活饱满，从而进一步完善我国民事法律体系，为社会和经济的健康发展提供支持。

民法典；法制史；民事法律体系

2020年5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，并将于2021年1月1日正式实施。民法典的颁布意义重大，从国家角度看，“在成文法的法律传统之下，民法典包含着一个民族的精神密码，是一个国家软实力的核心”[1]；从个人的角度看，“民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，它确立人的法律地位和法律人格，肯定人的权利能力，保护私权，保护一个人从出生到死亡的每一项权利”[2]。“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”我国民法典的颁布实施，标志着我国国家治理能力的进步和治理体系的完善，标志着公民权利获得进一步保障，在我国法治发展史甚至世界法治发展史上都是具有里程碑意义的事件。本文尝试从比较法律史的视角，对中外民法典颁布实施的经验进行梳理，总结基本条件，并对我国民法典时代民事法律领域下一步建设方向进行展望。

一、我国民法典的制定经验

（一）晚清民初的尝试与探索

首次民法典立法发生在清光绪三十三年（1907年），源起于《南方日报》刊载、《东方杂志》转载的一篇题为《急宜编订民法》的文章。文章刊印后社会反响热烈，清政府的民政部也上书“参照各国政法，厘定民律”。是年9月，清政府谕令沈家本、俞廉三、英瑞三人作为修律大臣负责起草包括民法、商法、诉讼法等诸法。[3]首次民法典的编纂遇到了诸多问题。首先是学派之争导致了制定权的争夺。在清末修律中，清政府形成了“礼教派”和“法理派”，其纷争不仅体现在陪审制、“准礼制刑”等具体立法事项中，也体现在礼学馆和法律馆在法律制定权上的争夺。监察御史史履晋曾上书奏请“礼学馆宜专派大臣管理，与法律馆会同商定”[4]起草民律和其他法律。虽然最终法律馆取得了独立编订民律草案的权力，但亲属、继承等有关礼教的两编仍需要与学部、法部等商定。两派的纷争是民法理论不成熟的体现，一定程度上拖延了立法进程。其次是政治环境的不稳定无法为法典编纂提供足够的时间。跳出历史来看，民律草案开始编纂之时距离清王朝的终结已不足五年。这五年里清政府的统治基础日益动摇，民律草案的制定计划也一再调整。1908年，考虑到起草工作的实际难度，宪政编查馆和资政院编制了时间表，从1908年到1911年为民法的编制时间，两年后的1913年再正式颁行。但由于政局不稳，1910年清政府被迫缩短预备立宪期限，同时相关法律的颁行时间也被提前。1911年《大清民律草案》刚刚完成前三编，辛亥革命爆发，清王朝走向终结。有学者评论指出，清政府可以提供人力、财力的支持，但“无法给与修订法律馆的就是充裕的编订时间”[5]。从根本上看，只有稳定的政治环境，才能提供充足的立法时间。

第二次民法典立法发生在北洋政府时期。北洋政府初期沿用清末相关法律，在民事方面适用《大清现行刑律》中的民事部分，并采取“法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依条理”[6]的原则进行司法实践。1914年，北洋政府设立法律编查会，对《大清民律草案》亲属编的内容进行完善，制定了《民律亲属编草案》。但由于袁世凯称帝，解散国会，《民律亲属编草案》未能提请国会审议。1922年为了收回领事裁判权，北洋政府加快了立法步伐，在《大清民律草案》的基础上，吸收西方最新立法原则和国内的地方民商事习惯，于1926年完成《民国民律草案》。“《民国民律草案》突出的特点和价值，在于它对中国传统民法与西方近代民法的整合”[7]，且其采取了当时较为先进的社会化价值取向。但是由于军阀混战，正常的立法程序不能履行，《民国民律草案》最终仅由司法部通过通令形式告知各级司法机关在实践中作为法理引用。北洋政府民法典的命运，同样明显体现出了政治稳定性对法典制定的影响。

第三次民法典立法发生在南京国民政府时期。1928年，南京国民政府在形式上统一全国后，也开始了法律体系的构建。1928年至1937年间，南京国民政府先后完成了6部部门法法典，即“六法全书”。1929年，国民政府立法院成立后即着手民法典的起草工作。该次起草采取了分编起草、分别通过的方式。自1929年4月《总则编》通过至1931年5月《亲属编》《继承编》施行，《中华民国民法》各编全部颁行。从立法史料看，这部民法典最大的特色在于一改法、德、日、意等国和此前两次尝试的“民商分立”体例而采用了“民商合一”的体例。在1929年的《民商法划一提案审查报告书》中，立法者总结了民商合一的8项理由。[8]尽管最终的条目中并未包含多少商法的内容，仅仅是“将商法总则中之经理人及代办商，商行为中之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送一并订入。并仿瑞士债务法，以出版契约定为专节”[9]，但已是规范民商事领域的一大进步。作为我国第一部正式颁行实施的民法典，《中华民国民法》产生于相对稳定的南京国民政府时期，其总结了前两次的立法经验，也借鉴了当时德、瑞、法、日、苏等国的成文规定。

从晚清民初的三次民法典制定历程来看，可以概括出三个方面纵向的发展。一是民法理论逐渐成熟，从晚清的礼法之争到北洋时期引入民法的社会价值，再到南京政府考虑民商合一，民法的内容愈加清晰和丰富。二是思想基础逐渐牢固，“由于其涉及价值根本，直接对抗中国两千年左右的国家治理传统”[10]，所以代表封建帝制的清政府和北洋政府很难真正意义上颁行民法典，南京国民政府三民主义的思想基调推动了中华民国民法典的出台。三是政治逐渐稳定，晚清和北洋时期都是动荡的，南京政府初期国内相对稳定，为法典的颁布实施提供了保障。

（二）新中国民法典的创制和成就

新中国成立后，总共进行了五次民法典的制定。新中国成立之初即着手进行法制建设，当时主要是学习苏联民法理论和借鉴其立法实践，1950年颁布了首部婚姻法；1954年宪法颁布后，民法典的制定工作随即启动，1956年初稿完成。该次起草借鉴了1922年《苏联民法典》，分为总则、所有权、债权和继承四编。初稿刚刚完成，即遇到了1957年开始的整风运动和后续的政治运动，民法典的后续起草工作被迫中断。

1962年民法典的起草工作再次启动，两年之后即1964年完成了民法草案。草案共三编，分别为总则、财产所有和财产的流转。从三编的名称上可以看出，该草案没有传统民法典的婚姻、继承等部分，在内容上也是“重点对‘财产的流转’作了规定，突出反映了计划经济体制的特点，将经济行政关系作为财产流转的主要方面”[11]。本次民法典的起草因为文革的到来而告一段落。改革开放后，民法典的制定再次被提上日程。1979年11月，全国人大常委会组建了民法起草小组，到1982年5月总共完成四稿民法草案。由于当时刚刚改革开放，由计划经济向市场经济转型，作为民法基础的一些经济制度正在发生剧烈变化，草案未得到通过。但本次起草也获得了一定成果，草案中争议不大的内容被陆续整理成单行法颁布。1986年的《民法通则》既“标志着中国民法向法典化、体系化迈出了关键性的一步，并为中国民法的发展奠定了立法基础”[12]，也为改革开放后经济的快速发展奠定了重要的法制基础。世纪之交时期，鉴于各单行法已陆续发布实施，合并制定民法典的条件日渐成熟，1998年全国人大常委会再次组建起草小组，并于2002年完成草案提交审议。但由于学界争议较大，民法典的制定再次被搁置。此后，民法单行法再次完善，民法理论也愈加发展，2015年启动的新中国第五次民法典编纂，在各项条件具备的情况下终成正果。

总结相关经验不难看出，新中国成立后的前四次未成功的尝试，《民法典》制定的基本条件均不成熟：前两次因政治动荡告终；第三次是经济基础不牢固，转型期经济发展充满不确定性；而第四次是由于学理的论证未能达成共识。因此，对于民法典的制定颁布，政治的安定、经济的稳固和学理的发展是缺一不可的。

二、外国《民法典》的制定经验

从世界范围看，民法典的颁布实施也需要充分的基础和条件。以原生的《法国民法典》《德国民法典》和继受的《日本民法典》为例，可以充分说明这一问题。

（一）《法国民法典》的探索

《法国民法典》的制定可以追溯到法国大革命前。路易十六召开三级会议的目的之一即是进行民事立法。1791年制宪会议提出制定民事法典的要求，随后的1793年、1794年和1796年，民法起草委员会分别完成了三次草案，但由于当时政局不稳，均未能通过。1799年拿破仑发动“雾月政变”，法国进入拿破仑统治时期，并通过军事力量一度横扫欧洲，当时稳定的政治环境为《法国民法典》的出台提供了基础。1804年，法国首部民法典正式登上历史舞台，成为近代民法典的开端。

概括而言，《法国民法典》成为世界首部民法典的条件至少有三项。一是启蒙运动和自然法思想的发展，奠定了民法自由、平等的思想基础。格劳秀斯、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家推动了人人平等、天赋人权、社会契约等思想的传播，民法的核心价值取向深入人心。二是大革命后，拿破仑建立了稳定的政权，为民法典颁布实施创造了基础条件，是民法典出台的政治保障。大革命使得“特权制度、爵位制度、世袭制度、人身依附关系被摧毁；土地私有化初步完成；婚姻继承关系也出现了较大的变化”[13]，资产阶级社会基础得以确立。同时，拿破仑的强大军事实力使法国成为欧洲大陆的征服者，保障了国内政治稳定、经济发展，为法典的实施提供了强有力的支持。三是农村土地私有化和城镇商品经济的发展，形成了自由的经济环境。1793年雅各宾派明确规定收归国有的教会土地、逃亡贵族的土地可出售，农村土地流转增多，打破了封建土地制度；城市手工业和商业的兴起也促进了商品的交换，形成了民法需要规制的经济关系。

（二）《德国民法典》的探索

当法国民法典颁行时，德国还是一个有着三百多个诸侯国的松散结合体，但民法典的制定已纳入规划。1814年，德国民法学家蒂堡发表了一篇名为《论统一德意志民法典的必要性》的文章，希望尽快制定民法典；另一位民法学家萨维尼认为民法典的制定还为时过早，并发表了《论当代立法和法理学的使命》，认为当时条件尚不成熟。蒂堡和萨维尼的论战深刻影响了德国私法学科的发展，“萨维尼以自己的学说阻却德国民法典在19世纪早期问世，为德国法学赢得了积蓄力量”[14]，完成了“潘德克顿”体系的构建，使得德国民法典在指导思想、立法技术等方面都更为成熟。

在1870年的普法战争中，普鲁士战胜拿破仑二世统治的法国，获得统一的机会。1871年德意志帝国成立，德意志民族和国家统一。在此背景下，统一的法律也成为民族融合、消除差异的手段。值得一提的是，在法学思想上，《德国民法典》的积淀极为丰富，甚至可以说是几个世纪理论研究的结晶：17世纪的普芬道夫最早提出了“情势变更”原则，其创立的由一般原则到具体规则的法律逻辑也为民法总则奠定了基础；19世纪初的萨维尼对现代民法中的物权法、债权法、亲属法等均有重要论述；19世纪中叶的温德沙伊德关于请求权的理论、基尔克的法人学说影响均超越了《德国民法典》的范围，成为现代民法学科的重要理论。[15]

尽管已经有了上述政治和法学理论基础，《德国民法典》也历经近三十年的起草，前后共完成三次草案，才得以于1896年完成审议程序，获得通过，并于1900年颁布实施。在近三十年的制定过程中，民法典的倾向成为关键。“由于温德莎德等人起草的第一草案主要建筑于德国各地的普通法基础之上，对当时德国社会所发生的变化注意不够，如自由资本主义已经在向垄断资本主义过渡，社会不公、劳动问题、消费者问题等都没有得到很好的考虑。”[16]后续草案对上述情况进行了一定改良，加入了符合当时世界整体趋势的对社会价值的考量，《德国民法典》才最终得以颁行。

（三）《日本民法典》的探索

除法国、德国外，对于无西方法学观念和司法体系而是借鉴西方经验制定本国法典的日本，其民法典的制定出台，也经历了极为复杂的过程。日本民法典自明治维新的第三年（1870年）开始制定，到明治三十一年（1898年）实施，历时也将近三十年。

早在1869年明治政府就表现出对民法典的强烈渴求，要求直接翻译拿破仑的五部法典，试图仅替换名称即作为日本的法典，甚至为求速度，即使翻译存在错误也在所不惜。1870年民法编纂会设立，民法典制定工作正式拉开序幕，先后形成了《民法决议》《皇国民法临时规则》《民法临时规则》《左院民法草案》《明治十一年民法草案》和1890年《旧民法》等以《法国民法典》为基础的民法典草案。1888年在法国法学家保阿索那特的主持下，日本形成了民法草案，在审议过程中进行大量修改后，于1890年颁布，但这一版法典并未能施行。其原因在于在日本民法典的制定中，存在法国法学派和英国法学派两派人，主持法典制定的法国法学派为施行派，英国法学派为延期派，双方从1889年就《旧法典》的施行展开了争论。延期派以“国家全能主义”和无视“固有的淳风美俗”为主要论点，最终赢得了争论，1892年《民法延期法律案》获得通过。此次法典争论既有一定的政治派系斗争因素，也是学理和文化上的对峙。可以说延期派的胜利是历史法思想对自然法思想的胜利，也是日本传统文化对西方个人主义、自由主义的中和[17]。《旧法典》延期施行后，日本学者在此基础上继续起草，既学习了法国民法典精神，又吸收了德国“潘德克顿”体系，在借鉴西方法理的同时，融入本国国情。1896年总则、物权、债权编审议通过，1898年亲族、继承编审议通过，最终形成了《日本民法典》。

总结法、德、日三国民法典的制定历程，不难发现：三国在法律思想或法学理论方面均已相对成熟，无论是法国的启蒙思想、德国的历史法学派，还是日本的延期派，在理论统一后，法典才能顺利颁布；且“法、德、日三国的民法出台之时，国内均已实质性统一，政府已经可以对国家进行强有力的控制，维持社会的总体稳定”[18]，这就为民法典的实施奠定了良好的政治基础，提供了有力保障。

三、民法典制定实施的基本条件

细致梳理我国前期历次民法典的制定和法、德、日等国民法典的制定和实施历程，可以总结出民法典成功颁布实施必须具备的几个条件。

（一）稳定的政治环境

在不稳定的政治环境下，秩序的守护不是依靠法律而是需要武力，法典不可能在这样的环境下诞生，更不可能实施。如《大清民律草案》《民国民律草案》和法国大革命前民法典的失败，都是源于当时政府统治根基业已不稳；新中国1954年、1962年民法典的不了了之，也是被政治运动所打断。民法典只能对既有稳定民事法律关系予以肯定，并提供法治化保障。因此，在着手民法典起草时，政治环境应当处于稳定期并需要继续保持相当长时间。这样形成的民法典就会为社会的持续发展提供动能。如果以飞机飞行过程来比喻，民法典颁布实施的时机就是飞机业已起飞逐渐平稳爬升之时。在此阶段，飞机前进方向明确，较少外力冲击，此后将会稳定航行。

（二）强大的国力支持

强大的国力支持，一方面表现在政府具有权威并能够强有力地控制国家，为民法典制定提供稳定的政治环境；另一方面社会运行的方向明确，法典颁行后能够由国家保障实施，各项涉及公民权利、义务和财产关系的制度安排可以落到实处。《法国民法典》的成功正是源于拿破仑军事力量的强大；而缺乏国力支持的北洋政府《民国民律草案》，却只能以通令形式作为法理引用。强大的国力支持是民法典能够顺利制定、实施的关键。

（三）平等自由的社会环境

民法是“适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”[19]，其调整对象是平等主体之间的人身和财产关系，体现对个人人格的尊重。因而，在封建社会或半封建社会是不可能孕育出民法典的，这也是萨维尼认为当时德国尚不具备制定民法典条件的一个缘由。同时，随着时代的变化和思想的成熟，民法也从完全代表个人主义和自由主义发展成为关注公共利益的保护、强调公序良俗和诚实信用。其思想并不与平等、自由的理念相冲突，而是通过对共同利益的关注更好地保障了个人的权利。

（四）稳定的经济环境

平等、自由的价值取向，不仅体现在对身份的认知上，也体现在经济交流中。公民与公民、法人与法人、公民与法人之间平等地进行买卖、交换，社会的资源配置依靠市场的供给与需求这双“看不见的手”充分发挥调节作用，社会依照经济规律运行，买卖双方地位平等，交换自由，交易结果稳定，所有权清晰。只有在如此稳定的、市场化的经济环境下，才能够形成可预期的民事交易规律，并通过法典予以持久确认。

（五）民法理论的成熟

民法典的内容涵盖相当广泛，包括调整对象、法律行为、权利保护、基本原则等，体现着极为丰富的法学理论。只有相关理论成熟、完善，且符合时代发展的趋势，从理论抽象出的规则才能够贴近现实、符合社会规律和发展要求。为现代民法理论作出巨大贡献的德国，其民法典的制定也经历了历史法学派和非历史法学派的论证、个人主义向社会价值的转向。因此，成功的民法典必然体现了最新民法理论的研究成果和时代特征，进而更好地指导实践。

如果把民法典的颁布作为坐标的原点，其左侧是制定，右侧是实施。上述五项条件将贯穿坐标的左右两侧。我国处于中国特色社会主义的新时代，“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”[20]，政治稳定，人民安居乐业，国家治理体系和治理能力现代化水平逐步提高；社会主义市场经济体制经历了多年探索、尝试而逐步完善，经济建设成就巨大，改革开放四十多年来，市场“看不见的手”充分发挥作用；全面推进依法治国，尊重和保障公民权利。在法制建设过程中，民法领域单行法的实施充分积累了经验，民法理论成熟，适应了21世纪尊重与保护人权的时代精神。五项条件推动了民法典的制定，使《中华人民共和国民法典》得以顺利出台，这就是坐标原点左侧的成就。随着2021年1月1日的到来，民法典即将进入右侧的实施阶段，二者的角色将进行转换，民法典将成为助力，推动和保障五个领域的持续发展，为国家的长治久安、国力的持续增强、社会的平等和谐、经济的持续增长、民法理论的发展繁荣提供牢固的法制基础。

四、民法典时代的展望

《中华人民共和国民法典》的实施承载着守护社会的责任。“民法典被认为奠定了现代社会所赖以立足的基本‘支柱’——所有权、家庭以及契约。民法典由此被称为社会学意义上的宪法。”[21]我国民法典分为七编，包括总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任。其中人格权单独成编，增加了符合时代发展趋势的隐私权、名誉权、肖像权的保护内容，既是对公民权利的尊重，也是现代民法典和实际需要的创新。但民法典的颁行，并不意味着我国民事立法的结束。民法典作为民事法律制度体系的支柱，构建了民事法律的基本原则和框架，后续单行法的修改完善、适用中的司法解释和指导案例等都将使《民法典》更加充实和饱满、实用和鲜活。因此，在民法典时代，应当着力于完善以民法典为基础，各民事单行法和司法解释、指导案例为补充的民事法律体系。

作为法典，一个重要特征是其稳定性，《法国民法典》颁行至今已超过二百年，虽然名称发生过几次变化，内容也经历了百余次修改，但依然现行有效。《德国民法典》《日本民法典》也都经历百年，虽有修改，仍在适用。因此，民法典一般都是百年大计。同时，法典只能是对现有法律关系的总结，而无法预测或判断未来的发展变化。正因为有这样的特性，一些需要随着社会和科技进步发展的内容是很难写入民法典的，最多进行较为原则的规定。如知识产权和网络虚拟财产方面，我国民法典第123条即对知识产权进行了概括性的规定，作为相关单行法律的统领；第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的表述，也为相应单行法律留出了空间。后续可以在民法典原则性规定的基础上，通过单行法进一步细化、明确具体规定，将这些权利及对权利的保护落到实处。

“法律的生命在于实施”。民法和公民日常生活息息相关，个人的婚姻家庭，经济活动中的财产买卖、租赁、质押，侵权行为中的民事责任等，均是民法典的调节对象。如何让民法典拥有生命，关键在后续的执行和实施中，因此司法环节至关重要。我国民法典的实施可以从两方面保障。一是做好司法解释。司法解释可以在一定程度上填补立法的不足，及时有效地明确法律适用。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》，将司法解释纳入了立法机构认可的法律体系之中，使得司法解释具备了一定的成文立法效力。二是发布指导性案例。《最高人民法院公报》自1985年开始刊登具有指导意义的案例，如今已有不少积累。曾几何时，大陆法系的代表就是成文法典，英美法系的代表就是案例，但随着时代的演进，两大法系趋近融合，案例也在日常司法活动中发挥着一定的参考作用。从中华法系的立法经验来看，律例结合的立法技术经历了明清等朝代的实践，在明代“逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化问题。……‘例’作为法律规范的一种，是对基本法律规范‘律’的补充”[22]。指导性案例可以满足法典灵活性的需要，为民法典的实施提供支持。

在民法典时代，最重要的工作就是让法典落到实处。如果以树木为喻，民法体系的参天大树主干已经深植于土壤，作为枝丫的单行法律和叶片的司法解释和指导案例还有待逐步生长、盛放。只有主干坚实、枝叶繁茂，才能够开花结果，进一步实现民法典所承载的期望和价值，使其成为推动政治、国力、社会、经济、理论持续稳定发展的重要保障。

The Implementation of the “Civil Code”: Experience, Conditions and Outlook

LI Chao

The issuance and implementation of the “Civil Code” is a landmark for any country and era. The issuance and implementation of the original or succeeding code is not an easy thing worldwide. Judging from the experience of Chinese and foreign legal history, a successful Civil Code must have basic conditions such as stable political environment, strong national support, equal and free social environment, stable economic environment, and mature civil law theory. China already has the conditions mentioned above, which will provide a strong guarantee for the implementation of the Civil Code. In addition, the Civil Code needs to be made more vivid and full through the improvement of individual civil laws and the introduction of judicial interpretations and guidance cases, so as to further improve China's civil legal system and provide support for the healthy development of society and economy.

the Civil Code; legal history; civil legal system

[1]王轶：《中国民法典的前世今生》，《群言》2020年第3期。

[2]张生：《中华人民共和国立法史（1949-2019》，法律出版社2020年版，第187页。

[3]《宪政编查馆大臣奕劻等奏议复修订法律办法折》，《光绪朝东华录》第5册，总第5765页。

[4]《掌辽沈道监察御史史履晋奏礼学馆宜专派大臣管理与法律馆会同商订折》，《政治官报》，光绪三十四年五月二十四日第234号。

[5]张生：《<大清民律草案>编订考》，《中国政法大学法律史学研究院会议论文集》，2015年10月，第228页。

[6]民国大理院判决《上字第64号判决》。

[7]张晋藩：《中华法制文明史（近、当代卷）》，法律出版社2013年版，第382页。

[8]《立法院公报》1929 年第 7 期。

[9]谢振民：《中华民国立法史（下册）》，中国政法大学出版社 2000 年版，第763页。

[10]聂卫锋：《中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论》，《政法论坛》2014年第1期。

[11]郝铁川：《中国民法典起草的历史》，《浙江人大》2016年第9期。