论我国劳动者分层保护的疏失与完善

叶小兰

内容提要 现代企业内部结构的复杂化以及互联网时代用工方式的多元化等原因导致劳动者分层成为现实，我国劳动法立法对此应对不足，对劳动者及劳动者权利的保障过于依赖劳动关系的认定，不利于司法实践灵活处理相关案件，也不利于对特定劳动者群体的倾斜保护。劳动者分层的现实要求劳动立法应该将更多劳动者纳入法律保护范围，并且对不同劳动者采取不同立法对待，既要对强势者限制适用某些规则，也要对弱势劳动者进行专门保障，这样才能适应互联网时代用工方式越来越多元化的现实。

1980年代以后，随着改革开放的推进，我国劳动立法开始启动，相关法律法规对劳动者权利进行了标准化规定。由于当时商品经济不够发达，相关立法偏重于对劳动者横向行业归属的区分，而缺乏对劳动者内部（包括具体某个企业内部）纵向分层的规定。进入21世纪以后，随着市场经济的发展以及互联网时代用工多元化现象的出现，劳动者内部的分层也越来越多元，由此导致不同行业劳动者之间，以及同一企业内部不同职位劳动者之间，出现了更加细化的权利诉求。但我国现行劳动立法对劳动者内部分层问题还不能有效应对，由此也带来司法上的裁判困境。鉴于此，本文以分析劳动者内部分层对劳动者权益保护带来的新要求、梳理立法与司法的现状为出发点，解析我国劳动法对劳动者分层保护存在的不足，并结合社会分层的现实提出改进意见。

一、劳动者分层与劳动者权益保护新要求

20世纪末，一些社会学学者开始研究中国的社会阶层分化及其流动、发展趋势等问题，并提出了诸多社会分层标准，其中，最有影响力的是中国社会科学院课题组提出的社会分层学说，即以职业分类为基础，根据组织资源、经济资源、文化资源的占有状况将当时中国社会分为“十大阶层”[1]参见陆学艺：《当代中国社会阶层研究报告》，〔北京〕社会科学文献出版社2002年版，第3页；另参见李强：《试析社会分层的十种标准》，〔南京〕《学海》2006年第4期。。社会分层理论表明，不同职业本身对应不同的资源分配和占有关系，社会分层的存在显示社会群体之间出现了结构性不平等。以职业分类为标准对社会群体进行划分，有利于强化对社会中弱势群体的保障。但是，随着市场经济的发展，广义社会分层理论无法解决劳动者内部分层问题，劳动法的统一、标准化立法模式遭遇到现实困境，比如同样是企业员工，董事长（或高级经理）与普通员工之间在劳动法上的身份一样，但权利保障的实际要求并不相同。这种情况的产生原因在于，现代企业组织内部复杂的权力结构导致了劳动者内部出现分层。在大企业中，专业人员在工作中被赋予的劳动弹性及待遇要远优于基层工人，经理人员或高级主管作为老板的代理人管理其他工人，同时具有资方和劳方的身份。现代企业内部分工的细化使劳动者内部的异质性更加分明，并伴随劳动者本身的技术或管理能力而进一步区分，比如中级或上层主管（高技术且有管人的权力）、下层主管（非技术但也有管人的权力）、专家（有技术但无管人的权力），以及劳工（无技术也无管人的权力）[2]参见戴洁：《现代社会分层理论范式探析——兼论转型中中国社会阶层分化的启示》，〔南昌〕《江西社会科学》2009年第1期。。随着网络时代的到来，多元用工越来越广泛，有研究者因此将劳动者分成雇主、小资产阶级、体力性质（技术或非技术）劳工、非体力性质（专业或非专业）劳工等类别[3]参见张晋芬：《劳动社会学》，〔台北〕政治大学出版社2013年版，第36-38页。。这种现实表明，劳动法理论不仅要关注横向的职业划分，而且还要对劳动者内部进行观察，劳动者内部也存在层次性、差异性、不平衡性等问题。

社会分层的现实表明，劳动法学需要形成劳动者分层保护理论，以适应劳动者权益保障的新要求[4]参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第43-47页。。其一，劳动法应考虑不同层次劳动者的差异并施以不同的保护方式。劳动者内部分层的客观现实表明，不同层次劳动者的具体权益诉求并不相同，因此劳动法不能仅仅将劳动者作为一个整体对待，应当根据他们的差异性进行有区别的动态保护，从而通过细化立法对特定弱势阶层进行倾斜保护。“从这个意义上看，在劳动者的模型选择方面，不能过于单一，必须更加层次化、具体化，否则就难以确定倾斜的力度与方式。”[5]邬砚：《从单一走向多元：〈劳动合同法〉主体模型的解析与重构》，〔重庆〕《现代法学》2013年第4期。劳动者分层使得法律上劳动者的人格也应从抽象到具体，继而要求劳动法的适用范围由狭窄变宽广，劳动法的调整方式也要从单一走向综合。第二，劳动法要识别出强势劳动者并进行去强势化的立法。二十世纪初开始，劳动者内部分化出白领阶层与蓝领阶层，随着公司治理结构中经营权与所有权的分离，劳动者内部又经历了经理革命。公司经理处于公司组织结构中的领导者阶层，在权力、资源等各方面均有别于一般公司职员，甚至公司中有些经理代表了经营者（股东）利益。因此，劳动法应注意到劳动者分层的现实，对于高级管理人员等这一类的强势劳动者进行一定的限制，以缩小贫富差距，减少倾斜性保护的制度供给[6]参见谢增毅：《公司高管的劳动者身份判定及其法律规制》，〔上海〕《法学》2016年第7期。。第三，劳动者分层理论要求劳动法根据劳动者不同层级之间的差异协调劳动者与用人单位之间的利益分配，重新审视弱势劳动者在当今劳动关系中的定位，形成劳动法调整机制的弹性化和灵活化。劳动者分层问题在现阶段的突出表现是正规劳动者与灵活就业人员之间的分化。随着互联网经济的快速发展以及后工业化时代用工的多元化，灵活就业人员越来越多，由于相关法律尚不够完善，灵活就业人员的权益保障问题将日渐突出[7]参见王天玉：《劳动法规制灵活化的法律技术》，〔上海〕《法学》2017年第10期。。灵活就业人员往往没有签订正式劳动合同，也没有加入工会，因此得不到传统劳动法的保护。这类劳动者往往在收入、社会地位、社会保障等各方面处于弱势，亟需劳动法扩大可适用的主体范围从而加以保护。

总的来说，劳动者内部分层的现实要求劳动法不仅要从整体上考察全体劳动者的利益，更要注意到不同劳动者阶层之间利益的差异性。劳动法的立法及相应的司法实践应尽量消除和缓解社会分层带来的劳动者内部的结构性不平等，使劳动法律的表达与实践相统一，更好地保障劳动者的权益。但是，我国目前的劳动立法以及司法实践在这方面仍存在许多疏漏之处，以下对此进行详述。

二、劳动者分层保护的国内立法审视

劳动者内部存在分层要求劳动法必须加以回应，给予不同层次的劳动者不同保护，而我国现有劳动法这方面存在一些不足，加剧了分层带来的不平等性。现行《劳动法》为1994 年制定，虽经2009、2018 年两次修订，但立法并没有关注劳动者分层问题，只对劳动者进行了抽象的统一界定和规范。2008年出台的《劳动合同法》相对而言有了不少进步，其中有些规定考虑到了劳动者的不同地位和处境带来的影响，在一定程度上体现了劳动者分层保护的现实需要，但也存在保护力度不够的问题。

（一）我国劳动立法关于分层保护的规定

1.体现“去强”思想的规定。我国《劳动合同法》从第22条开始到第25条，以违约金为主线，规定用人单位可以在劳动合同中为劳动者设置有关服务期、保密义务和竞业限制等义务，劳动者违反这些约定均可能要承担违约金责任。但是，仔细解读这几条规定，就会发现这些规定并非针对全体劳动者。其中，服务期约定的适用前提是用人单位要对劳动者进行了专业技术培训，而竞业限制只适用于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。现实中，通常只有管理人员或专业技术人员能够获得“专业技术培训”；同时，保密和竞业限制的劳动者范围也被严格限于高级管理人员、高级技术人员等。可以看出，劳动合同法关于服务期、保密义务和竞业限制的义务主要针对“强势”劳动者。此外，本法第47条有关经济补偿金的计算中也存在“去强”色彩。根据这一条规定，如果劳动者月工资高于所在地区上年度职工月平均工资三倍的，那么经济补偿金的计算标准只能是当地职工月平均工资三倍，而且最高不超过十二年。很明显，此规定降低了高薪劳动者经济补偿金的计算标准。此外，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，股权激励纠纷不属于劳动争议的受案范围，应当是一种民事纠纷，适用公司法来处理。从现实来看，拥有股权并可能提起股权争议案件的往往是公司的高级管理人员，可见，立法者注意到此时的高级管理人员并非劳动法中一般意义上的劳动者。

除了法律层面的规定，其他一些地方立法或部门文件中也有“去强”色彩的规定。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第4条，企业中的高级管理人员可实行不定时工作制，不受1994年《劳动法》第41条规定的每日和每月延长工作时间的限制，不执行加班工资的规定。但根据1994年《劳动法》第39条的规定，用人单位实行不定时工作制，应向劳动保障行政部门提出申请，经审批同意后方可实行。然而，2003年《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发〔2003〕157号）第16条却规定，“企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续”。该规定给予企业决定高管工作时间更大的自主性。在《劳动法》和部门规章要求实行不定时工作制企业应履行审批的背景下，北京市针对企业高管的不定时工作制做了例外规定。北京市的地方规定已经体现出差异，认为企业高管至少在工作时间要求上不同于普通劳动者，不需要进行倾斜性保护和干预。此外，中华全国总工会于2008年7月发布《企业工会主席产生办法》第6条规定，企业行政负责人（含行政副职）、合伙人及其近亲属、人力资源部门负责人、外籍职工不得作为本企业工会主席候选人。该规定表明这些“强势劳动者”通常不能代表普通劳动者阶层的利益，因此应被排除出工会主席候选人。

相关司法解释也有类似“去强”的规定。最高人民法院转发中国民用航空总局等《关于规范飞行人员流动管理 保证民航飞行队伍稳定的意见》中规定，飞行员要在不同航空公司之间跳槽离职的，需要两个航空运输企业之间先进行协商，并且新用人单位需要向原用人单位支付70万～120万元的飞行员培训费用。同时要求飞行人员应提前提出解除合同申请，并尽量于运输淡季进行辞职。如果飞行员是个人提出辞职的，则应该按照劳动合同的约定来承担违约责任[1]参见《最高人民法院关于转发中国民用航空总局等〈关于规范飞行人员流动管理 保证民航飞行队伍稳定的意见〉的通知》（法发〔2005〕13号）。。可见，司法解释对飞行员进行了特殊化处理，甚至突破了现有的劳动法、劳动合同法的一般性要求。

2.显示“扶弱”思维的规定。比如《劳动合同法》第42条就规定，特殊劳动者或劳动者处于特殊情形下，禁止用人单位解除劳动合同。这体现了立法者关注弱势劳动者，意图给予弱势劳动者提供更多的倾斜性保护，防止弱势劳动者被用人单位进行非过错性解雇和经济性裁员。此外，《劳动合同法》第68至72条针对非全日制用工现象进行了规范，涉及到适用范围、合同订立、终止、报酬支付等等。《劳动合同法》2012年修正案又针对劳务派遣进行了修改和完善，强调被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利并加重了劳务派遣中派遣单位、用工单位的违法责任。《劳动合同法》的修正表明，立法者已经在回应近年来非全日制用工、劳务派遣用工等灵活用工形式对传统劳动立法模式带来的挑战，修订后的特别规定就是对现实需求的法治回应。

除了《劳动合同法》之外，其他一些文件或规定中也有“扶弱”性质的规定。比如《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发〔2005〕9号）规定，各单位可以聘请离退休专业技术人员，并可以通过签订合同的方式明确双方权利义务。双方因聘用行为发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。在离退休专业技术人员受聘工作期间，如果因为工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；若因为工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，应该通过民事诉讼解决。最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）提到：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）中明确肯定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上述三个文件均涉及退休再就业人员用工问题，虽没有直接明确退休再就业人员与用人单位之间的劳动用工性质，但是也没有给予完全否认，而且对退休再就业人员的工伤保险待遇给予了确认。而根据我国《工伤保险条例》的规定，能够申请工伤保险金的前提是劳动者与用人单位要建立劳动关系，因此上述三个文件在一定程度上肯定了退休再就业人员的劳动者身份，只是囿于我国相关立法没有厘清退休再就业人员领取退休金或享受养老保险待遇与再就业之间的关系，所以只能就事论事，单独对退休再就业人员的工伤保险问题进行规定。此外，由交通部、工信部、公安部等七部委2016年7月共同发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车与驾驶员的用工关系进行了规定。此办法针对平台经济经营模式多样化现实，允许平台与驾驶员之间根据工作时长、服务频次等实际情况，自由约定为劳动合同或者一般民事合同，出现纠纷则由司法部门来界定到底是典型的劳动合同还是非典型劳动合同。此办法一方面是为了鼓励平台经济发展，尊重平台经济的经营模式多样化和灵活化；另一方面，也扩充了劳动关系认定情形，双方可以建立标准的劳动关系，也可以建立非全日制劳动关系，而不再一律将新型用工关系阻挡在劳动法门外。

在司法解释方面，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）规定，用工单位如若违反法律、法规规定将所承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位要承担相应的工伤保险责任。最高院的这个司法解释与原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的文件精神一致。根据这两个文件规定，建筑施工、矿山企业等特殊行业用人单位将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。可以看出，对违法外包问题，尤其是涉及建筑、采矿行业的农民工等特殊劳动者、弱势劳动者的违法外包，相关部门进行了特殊规定以防止用人单位假借外包之名行逃避用工之责，从而加强了对农民工合法权益的保护。

（二）现有相关规定的不足之处

1.未能将全部劳动关系纳入劳动法调整范围，不利于特殊劳动者的保护。我国《劳动法》采取通过用人单位范围界定劳动者范围的模式，使得《劳动法》适用范围比较狭窄。与之对应，《劳动合同法》的适用范围只是在《劳动法》相关规定的基础上将民办非企业单位等组织及其劳动者、事业单位中实行聘用制的工作人员纳入劳动者的范围，同时对劳务派遣用工关系和非全日制用工关系进行了专节规定，并未有实质性突破。反观劳动用工实践，从工业化经济发展到互联网经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，很多劳动者处在非标准劳动关系状态下，如下岗、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非正规就业等等。在互联网时代，还有一些新型行业中的用工一开始就以非标准劳动关系形态出现，从而使得社会中非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭就业等普遍存在。同时，在当代中国，劳动领域侵权案件频发，部分劳动者尤其是农民工的权益保障问题日益突出。正是由于《劳动法》的覆盖性较差，导致部分具有特殊属性的劳动者处于法律规范视野之外，也使得逐渐多样化的非典型劳动关系得不到重视，大部分都被视为民事关系。这种局面既对企业的发展不利，也在现实中形成一块特定劳动者权利保护缺失的真空地带。

2.现有规定未能实现对弱势劳动者的倾斜保护。我国现行劳动立法对不同类型的劳动关系不加区分，统一进行标准化调整，因此也未对劳动者的内涵进行清晰区分，忽略了对象的特定性和不平等性。我国劳动法按照整齐划一的劳动标准为不同层次的劳动者提供同等的劳动保护，其内容涉及到工作时间和休息时间、最低工资、职业安全和卫生、集体劳动合同的内容等。但在现实中，不同劳动者的具体需求是不同的，法律规定对不同主体的意义也不同，换句话说，劳动法中的劳动者应当是“具体的”“有差异的”。劳动法的抽象、统一调整模式带来双重后果。一方面，由于不能对劳动者做分层处理，进而不能区分出劳动关系中真正的弱势群体，导致对弱势者保护不足。比如《劳动法》统一规定最低工资标准，实际上这一规定仅仅对于少数处于社会底层的劳动者才有保护作用，对于享有高薪的高管以及投资者毫无意义或影响微弱。另一方面，对不应当列入普通劳动者的人却给予了相同保护，造成了实质不平等。这类劳动者在劳资相对关系中并非弱势方，而是“强势者”，如企业中的董事长、厂长、经理、高级技术人员等高管类人员。以劳动者的追索劳动报酬权为例，此规定往往会被一些高管所滥用，他们可以通过股东会、董事会的批准以及其他方式增加薪酬；而当公司面临破产或倒闭时，高管则又会加入“讨薪”队伍，此时他们的“天价”工资无疑会导致其他普通劳动者和用人单位的利益遭受到损害。可见，我国对劳动者统一实施标准化调整的模式，不利于保护劳动者的合法权益，尤其是不能真正实现对弱势劳动者的倾斜保护。

3.导致社会保障机制不能对劳动者实现全面覆盖。中国社会保障制度依据劳动者的职业身份而构建，这种与职业身份高度相关的权利实现模式，强化了初次分配造成的社会阶层分化，进而制约了公民社会权利的公平实现。在社会保障制度最为关键的医疗保险和养老保险这两个领域，主体的福利待遇和保障程度从高到低依次为机关事业单位工作人员、城镇企业职工、城镇居民、农村居民。机关事业单位工作人员和城镇企业职工由于具有职业身份，不仅工作期间的待遇和地位要显著高于其他城乡居民，而且退休后的养老和医疗待遇又显著优于后者。社会保障制度依赖于职业身份而创设，一方面体现了社会主体权利与义务相对等的原则，另一方面也说明了我国社会权利实现的有限性。我国目前对社会分层中处于优势地位的阶层给予的社会保障显著优于其他阶层的劳动者。社会保障制度没有修正社会分层所造成的社会不平等，而是使社会分层的结果进一步强化。从社会分层的视角来看，这种以职业身份为基础的社会保障制度会进一步加剧社会不平等。

三、劳动者分层保护的司法实践反思

由上可知，我国劳动法对劳动者仍主要实行统一保护，仅仅在一些特殊问题上部分体现了对劳动者的分层保护，这种忽视劳动者之间差异性的统一保护方式在司法实践中同样引发很多问题。

1.对公司高管是否属于普通劳动者裁判不一，造成实质不平等。由于公司高级管理人员在劳动法上的地位不明确，因此导致了我国司法实践中对于高级管理人员是否适用于劳动法，存在两种截然不同的判决。其一，否定公司高级管理人员可以适用《劳动合同法》，代表性判决是最高院2012年发布的第10号指导案例[1]参见“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，〔北京〕《人民法院报》2012年9月26日。。此后，为了正确理解和准确参照该指导案例，最高人民法院案例指导工作办公室还特别发表文章，对相关问题进行释明，进一步强调了董事会与经理之间属于委托代理关系，经理参与公司经营管理的权限源于董事会聘任，委托人可以自由决定是否继续委托或解除委托[2]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例10号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》，〔北京〕《人民司法（应用）》2013年第3期。。基于最高人民法院第10号指导案例和最高人民法院案例指导工作办公室的意见，我们可以认为，经理并不是基于雇佣关系的普通劳动者，不适用《劳动合同法》。其二，认可公司高级管理人员的劳动者地位。在“王茁诉上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷案”中，从一审到二审，法院均是严格按照劳动法相关规定进行审理，审理的重点围绕公司解除与王茁的劳动合同是否符合劳动法律要求而展开，并最终判决公司应该恢复与王茁的劳动关系[3]参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第747号民事判决书。。此外，有学者针对公司高级管理人员的劳动法适用进行案例总结研究，通过对分析整理发现，在司法实践中大部分法官认可高级管理人员是劳动者，具有从属性，应受劳动法调整。但在具体裁判中，对劳动合同规范是否均适用公司高级管理人员却又形成了不同判决，主要争议焦点集中于高管认定标准、高管认定与否对双方权利义务的影响度、二倍工资的适用、加班工资制度的适用和继续履行劳动合同的适用等，各地裁判不一，甚至同一地方法院针对同类案件做出不同的判决[4]参见邵珠同：《高级管理人员适用劳动法的裁判考量——基于193 份判决书的实证分析》，〔长沙〕《时代法学》2018年第6期。。

从法院裁决结果来看，一方面，由于立法滞后导致了司法适用困惑，法院也意识到高级管理人员的特殊性，虽然囿于法律规定而整体上认可高级管理人员的劳动者属性，但是在未签订书面劳动合同而导致的二倍工资、加班费、经济补偿金等具体问题的处理上各地法院做法不一。另一方面，如果企业高级管理人员可以轻易获得劳动法倾斜性保护，又导致这些高级管理人员变得更加强势，而一些普通劳动者却得不到劳动法的保护，裁判结果可能加剧劳动者权益保障中的不平等现象。

2.对新型劳动关系无法形成统一裁判模式，不利于网络时代新型职业群体的保护。近年来，随着网络经济的日渐发达，新型用工关系不断涌现，出现了网约车司机、外卖骑手等新职业。在司法实践中，针对新型职业关系的认定及相关劳动者权益的保护，各地法院同样出现不同的思考和做法。这里以网约车平台与司机之间的相关案例进行分析。我国自2013年以来出现一系列涉及“e代驾”平台的案件，这些有关网约车的案件主要涉及劳动争议和机动车交通事故责任。前一类案件涉及网约车平台公司与司机之间用工关系性质的认定以及司机相关权益的保护。在这类案件中，法院往往根据原劳动和社会保障部的文件否定劳动关系的存在[1]参见《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。。有的法院基于劳动关系的构成要件，指出网约车司机在工作场所、工作时间以及劳动报酬支付上有别于传统劳动关系，仅仅依据工牌、工作服等证据不足以确认劳动关系存在，故判决平台公司与司机之间不存在劳动关系。后一类案件则涉及代驾过程中产生的交通事故责任承担以及司机与平台之间最终责任的分担问题。从判决结果来看，大部分法院倾向于让平台公司承担代驾过程中产生的交通事故责任，但在判决平台承担责任的理由中，各地法院却有不同认识，具有代表性的主要有：其一，职务行为论，即“e代驾”司机是受平台公司指派进行代驾，在此期间发生交通事故，属于执行职务行为，故相关赔偿责任应由平台公司承担。其二，雇佣关系论，即“e代驾”平台公司与司机之间是雇佣关系，司机的代驾是职务行为，因此适用雇主替代责任由平台公司对外承担侵权责任。其三，管理关系论，即“e代驾”平台公司与司机之间不存在劳动关系，但双方之间存在管理与服从关系，因此代驾过程中产生的事故应由平台公司与司机承担连带责任[2]参见肖竹：《网约车劳动关系的认定：基于不同用工模式的调研》，〔北京〕《财经法学》2018年第2期。。在少量案件中，也有法院认定车主与司机之间签订的是“委托代驾服务协议”，此时作为第三人的互联网平台公司不承担责任。综合来看，大多数法院倾向于让平台公司对外承担责任，法院的论证逻辑也与我国《侵权责任法》第34条的法理逻辑相一致，只是具体依据和理由有所不同。以上两类案件的裁判结论中明显存在的矛盾之处是：在认定网约车平台公司与司机之间是否存在劳动关系时，不少法院倾向于认为不存在劳动关系；而在网约车造成的交通事故的责任承担上，不少法院又按照劳动关系的从属性本质进行裁判，要求网约车平台公司承担责任。“同事不同判”现象显示出各地政策取向上的差异[3]参见王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，〔上海〕《法学》2018年第4期。。有学者在对上述交通事故案件进行评析时指出：“如果认定双方属于劳动关系，则司机的行为属于职务行为，其对第三人造成的损害将由公司承担。”[4]王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，〔上海〕《法学》2016年第6期。从劳动关系认定来说，无论将司机代驾认定为职务行为还是被管理行为，其实都暗含了劳动关系的从属性本质，而法院裁判的不统一却不符合劳动法的本质目标，不利于网络时代新型劳动者的权益保护。

综合前述我们发现，处于强势地位的劳动者——高级管理人员有时能获得法院的劳动关系确认，并进一步获得劳动者权益相关规定的保护和支持；而处于弱势地位的劳动者——网约车司机、骑手等，由于非典型用工模式不能完全满足典型劳动关系的全部要件，这些人的劳动用工关系往往得不到法院的支持和保护，不能维护其相关合法权益。从现实情况来看，低端劳动者用工过程中形成纠纷以及责任承担关键在于劳动关系确认上，一旦劳动关系被认定不存在，则被劳动法整个地拒之门外，这对于劳动者将极为不利。

四、完善劳动者分层保护的建议

我国已处于一个社会结构高度分化时期，不同群体和阶层的利益差异逐渐明显。截至2017年9月，全国仅私营企业就达2607.29万户，占企业总量的89.7%，劳动用工情况非常复杂[1]李文静、王文珍：《中国特色协调劳动关系体制机制研究》，〔北京〕《中国劳动》2018年第1期。。劳动者群体内部已经有了明显分层，因此，通过劳动法律制度的修改、完善以应对这一变化，成为全社会普遍关注的问题。本文认为，未来劳动立法应该从以下几个方面加以完善，以适应网络经济时代劳动者分层保护的需要。

（一）扩大劳动基准从而将更多劳动者纳入劳动法调整范围

首先，劳动立法需要顺应时代，改变立法理念。劳动法起源于工业化时代，因此传统劳动法对劳动者以及劳动关系的界定均以标准化工厂劳工为原型，以人格从属性、组织从属性和经济从属性等作为判断标准，要求劳动关系具备所有典型要件方能进入劳动法视野。但是，随着信息化时代的到来，劳动关系灵活化、多元化、去身份化和去从属性等特点相伴而来，劳动者出现了明显的分化、分层。在当代中国，经理革命带来了劳动者和经营管理者区分、白领与蓝领的分化，平台经济和信息化则带来了弹性用工和就业多元，这些都延伸了劳动的时间和空间，大量非标准劳动关系涌现出来。劳动者分层发展的现实要求劳动法必须对此进行回应，对劳动者和劳动关系的认定必须与时俱进。

其次，劳动法需要放宽劳动基准从而尽量将所有劳动者都纳入保护范围。我国没有劳动基准方面的专门立法，《劳动法》通过用人单位的范围界定劳动者范围的独特立法方式又使得我国劳动法适用范围极其狭窄，极大地限制了劳动法调整功能的发挥。因此，未来立法可以考虑扩大从属性判断基准，界定一个相对广泛的劳动者范围，尽可能将更多弱势劳动者纳入进来。台湾学者黄越钦提出，可以“扩大解释从属劳动关系理论，将原有之人格的从属性与经济的从属性，扩大为组织的从属性与技术的从属性”，并且“采取解除管制的途径，减低劳动保护法的规范水准，提高劳动力市场当事人自治能力，促使劳动契约制度增加弹性符合多样的现实”[2]黄越钦：《劳动法新论（第五版）》，〔台北〕翰芦图书出版有限公司2015年版，第42页。。就当前来说，在立法上界定劳动者时，应当与宽泛劳动基准相适应，也可以反向设定一个排除适用标准，并由有关机关公布具体适用行业和人员，这样有利于尽可能广泛地将非标准劳动者纳入法律保护范围。

再次，改变劳动关系认定过于统一的模式，实现劳动关系认定的灵活化与劳动者的区别保护。劳动者区别保护体现在制度设计上，就是要改变“一刀切”的调整模式，转向分类调整模式，构建“基准保障”与“特别规制”相结合的规范体系[3]参见王天玉：《劳动法分类调整模式的宪法依据》，〔长春〕《当代法学》2018年第2期。。从其他国家或地区经验看，灵活化、区别化的劳动法律调整主要有两种方式。一是基于不同立法目的而对雇员(劳动者)概念予以不同界定，或是由不同立法加以特殊规定。比如，在美国劳动法体系中，作为主要处理集体谈判与集体争议的法律有《全国劳资关系法》，作为基准法的有《公平劳动标准法》《职业安全与健康法》等单行法，这些立法对雇员和雇主的界定标准都不尽相同，从而使得这些单行法的适用范围有所差异，覆盖范围广泛。二是通过具体劳动法律制度适用范围的差别化来实现灵活化的调整目标。针对劳动者多元化和分层化的社会现实，未来对我国《劳动法》《劳动合同法》等相关法律中规定的某些制度，就不能简单、统一适用于所有劳动者，比如在解雇保护、劳动合同解除权等制度中就要排除某些特殊主体的适用。

（二）对不同层次或类型的劳动者进行弹性立法

劳动用工灵活化的现实呼吁更具有针对性的制度供给侧改革，在立法中需要具体针对不同群体进行特殊立法保护。一方面，可以通过修订作为基准的《劳动法》，设专节规定有关童工、女工、技术生以及网约工等非典型用工方式；另一方面，在保持现有法律体系稳定前提下，也可通过“授权立法”及“适用除外”立法技术，授权主管部门制定相关单行或特别规定，以便将新出现的劳动群体分类纳入到劳动法框架中，从而实现对非典型用工关系的调整与保护[1]李炳安、彭先灼：《移动互联网时代中的劳动关系转型及其认定》，〔合肥〕《科技与法律》2018年第2期。。这方面其他国家和地区同样有一些值得借鉴的经验。比如，德国有“准劳工或类似劳工”的立法认定，将家庭劳动者纳入“类似雇员”，也就是说，家庭内部劳动者虽然不被认定为劳工，但如果劳动者以此工作报酬为主要收入来源的，则因其社会经济地位与劳工无异，可以称之为“准劳工或类似劳工”，在很多方面可以将此类人员视同一般劳动者而加以保护[2]参见〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，〔北京〕法律出版社2005年版，第20页，第169页。。此外，德国还曾制定《老年非全日制工作法》（1996 年），对于退休再就业人员在工时、工资标准、工伤保险，以及劳动合同签订、变更或解除等方面给予特殊对待，这样有利于减轻国家在养老和失业保险方面的负担[3]参见〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，〔北京〕法律出版社2005年版，第20页，第169页。。我国台湾地区针对特定行业单独制定规则的做法也可以借鉴。台湾地区“劳动部”于2019 年12 月发布“食品外送作业安全指引2.0”，针对外卖平台外送员保护问题进行阶梯式处理：如果食品外送平台外送员为平台受雇员工，则投保单位应申报加保及提缴劳工退休金；如果外送平台与外送员之间是承揽关系，则可以自营作业者的方式自己提缴相关保险；最后，针对外送员与食品外卖平台之间是否是劳动关系，推出“劳动契约认定指导原则”及“食品外送作业安全指引”，以协助相关企业确切认知关系，避免损及劳工权益，并要求从业者合理派单及提供足够保险保障。

（三）规定强势劳动者排除或例外适用

伴随着公司治理结构的现代化、科层化，劳动者中出现了高级管理人员这一阶层，他们在企业权力结构和组织层级中处于上层地位，拥有对企业的管理权力，对外代表企业进行民事交往，对内能够决定企业的日常经营事项，有些时候还能代表企业雇用其他普通的劳动者。因此，劳动法需要对这类强势劳动者进行特殊规制。

首先，立法需要进行“去强势化”认定，将企业高级管理人员纳入其他法律关系。“去强势化”是在从属性基础上将不需要劳动法保护的对象，从劳动法中分离出来，不以劳动法的方式进行保护，而是适用其他法律。我国有关工资、工时的立法在适用主体上规定比较笼统，已经无法适应日益复杂化、多样化的现状，也不利于对劳动者的分层保护。目前，已有国家或地区的劳动立法明确将公司高管排除出普通雇员范畴。《德国企业组织法》第5 条第3 款明文规定该法不适用于高级雇员，高级雇员不能加入企业职工委员会，当然他们可以设立自己集体权益代表，及高级雇员理事会[4]〔德〕沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法（第11版）》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第129页，第9页。。之所以这样规定，原因在于这些人，如股份公司的董事会成员或者有限责任公司的总经理，他们能够做出经营决策，代表着“雇主的利益”，所以他们不是雇员[5]〔德〕沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法（第11版）》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第129页，第9页。。美国《公平劳动基准法》（Fair Labor Standard Act，FLSA)对于雇主与雇员身份进行严格区分，区分标准的关键是雇主对于其工人是否有控制权力，包括解雇、雇佣、监督、控制、确定工资支付比例及方式等[6]林晓云等：《美国劳动雇佣法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第15页，第33页。。这样做的目的是为了防止企业逃避其应尽的义务，最终有利于保障处于相对弱势地位的雇员的利益[7]林晓云等：《美国劳动雇佣法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第15页，第33页。。对于排除出劳动关系的企业高级管理人员，具体适用的法律制度也不同。比如，在工时制度中，企业高管的工作内容决定了其对公司劳动付出并不是主要根据工作时间进行衡量，因此，劳动法可以排除最高工作时间限制的适用，而实行不定时工时制。将来我国也可以参照域外做法，通过劳动法与公司法的衔接，将公司董事、监事、高级管理人员等排除出普通劳动者范畴，同时在民法等法律中将这些人员与公司之间的关系以委托关系等加以明确。

其次，将企业高级管理人员排除出工会会员群体。我国《劳动法》第7条第1款规定了劳动者有依法参加和组织工会的权利，但该条对于工会会员资格没有明确规定，因此企业高级管理人员也有资格加入工会。由此导致的结果是，企业高管人员加入工会组织会使得劳资关系主体相互混淆，他们可能利用自己“劳动者”的权利在劳资纠纷中维护企业利益，从而对其他普通劳动者行使权利构成阻碍，进而使得工会制度趋于形式化，最终背离了设立工会的目的。目前，不少国家或地区的立法都将企业高管纳入“雇主”范畴，所以他们无法参加工会组织。日本《工会法》第2条第1款就规定，不允许代表雇主利益的人加入，如董事会成员，以及那些在雇佣、解聘、晋升、调动等方面有一定权力的人员和那些接触到雇主劳动关系计划和政策信息并应保密的人员。之所以这样规定，是因为这些人如果加入工会，“他们职务上的职责可能会与作为工会会员的忠诚义务和职责构成直接冲突”[1]〔日〕荒木尚志：《日本劳动法（增补版）》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第122页。。我国可以参照国外相关立法，明确企业高管、董事、监事等代表企业利益的人员不得参加面向普通劳动者的一般工会组织，当然，这涉及工会法的修订以及工会体制的改革。

最后，细化经理阶层的区别对待，在具体劳动保护制度中实行特殊规则。按照前文所述建议，通过“去强势化”立法将雇主及高级管理人员代表纳入委托关系之后，也要注意到经理阶层内部权力结构的差异性和不均等性。有些高阶管理人员或专业技术人员，由于掌握专业知识和专业技能，处于比较高级的管理者地位，从而在企业的权力结构中处较为有利位置；而有些低阶经理，专业性一般，可替代性较强而处于较为一般甚至不利地位。因此，对经理群体内部又可以基于不同事项而做进一步的细化和区别对待。以工资报酬为例，普通经理阶层符合一般意义上受雇主雇佣从事工作以获得工资的劳动者标准，可以被纳入劳动者范畴并按照一般工资制度加以保护；但对于薪酬金额过高、实行年薪制或拥有自定薪酬权力的高级管理人员，鉴于工资报酬构成结构的不同，应排除这些人适用最低工资保护和加班补偿等制度。

（四）加强对弱势劳动者的倾斜保护

社会分层的现实告诉我们，劳动者从来都是具体的，我国现有“全有或全无”的统一保护模式明显不利于非典型用工中的劳动者。按照目前法律规定，非典型性劳动用工关系很难得到劳动法保护，此类案件在司法审判中往往被视为普通民事关系，由此形成对弱势劳动者权利保护的真空地带。根据社会分层理论的要求，对于处于弱势地位的劳动者，特别是处于最底层的农民工、网络用工等群体，更应该加强劳动法律对他们的保护力度。

首先，劳动法对劳动关系的认定要进行灵活转变，将互联网时代新型劳动者纳入保护范围。移动互联网时代中的劳动关系更加灵活化，多重劳动关系、短期用工等非典型用工形态成为小微企业的主要用工形式。在此背景下，有些国家或地区对劳动者保护做出了“三元框架”式立法安排，即在对从属劳动给予倾斜保护、对独立劳动不予倾斜保护之间设计出一种对某类劳动者给予一定程度倾斜保护的制度，如德国劳动法上就有“类似劳动者的人”（德国《团体协议法》第12a 条第1 款第1 项）相关条款，类似劳动者的人与其委托人在法律关系上是独立的，除适用民法、商法以及经济法的一般规定外，因为他们也需要保护，劳动法部分规则也可以适用[2]〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，〔北京〕法律出版社2015年版，第46页。。意大利劳动法有“准从属性劳动”的规定，改变了传统对从属性劳动保护而对自治性劳动不保护的模式[1]参见王全兴、粟瑜：《意大利准从属性劳动制度剖析及其启示》，〔北京〕《法学杂志》2016年第10期。。在英国，劳动者分类既包括一般的雇员，也包括了体力劳动者、家政服务者、特定雇佣从业者、居家工作者、兼职工作者等[2]参见〔英〕史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，〔北京〕商务印书馆2012年版，第94-105页。。从中国现实来看，在大数据和信息化背景下，劳动者与用人单位在组织上的捆绑关系与人身依附性逐渐减弱，综合性劳动立法已经显示出其不足，这就迫使我们寻求劳动法规制的灵活性转向。我国可以借鉴国外经验构建中间类型主体，实行差异化协调机制，区别对待不同类型的新形态劳动者。以加入工会为例，我国一些地方就试图突破“建立劳动关系”的资格限制，在单位工会之外创建社会化基层工会组织，将“网约工”等纳入工会组织，并依托和利用网络平台优势，构建维权与服务相结合的工作机制，探索“互联网＋”时代的工会改革。代表性的做法包括浙江省于2017年成立的车马象联合工会，以及被列为全国试点的样板工会——重庆市的沙师弟货车司机网络工会[3]王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，〔上海〕《法学》2018年第4期。。当然，构建中间类型劳动法主体不可能一蹴而就，短期内只能在不改变现有劳动法体系的前提下，对特殊劳动者给予一些例外性规定。

其次，通过对不同劳动者群体在劳动权利上进行差别对待从而加强对弱势劳动者的保护。不同劳动权利所属层次与价值目标不同，相关立法可以针对不同的劳动者群体进行区别处理，结合与劳动关系认定模式的松绑，以最终实现劳动法律适用范围的差异性。有些国家就对非雇员劳动者通过立法或司法赋予其具体、个别的劳动权利从而实现差别化对待。西班牙2007年制定了《自雇佣劳动者法》，适应企业灵活性用工需要，突破了1980年《工人法》的适用范围，让劳动权利及其保护覆盖日益增多的自雇佣劳动者[4]参见肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》，〔北京〕《环球法律评论》2018年第6期。。在日本，1993年制定《非全日制工劳动法》（2007修订）将一些原本只赋予正式工的权利不断赋予非全日制工，努力缩小两类用工之间的待遇差别[5]〔日〕荒木尚志：《日本劳动法（增补版）》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第31-32页。。而美国在最低工资标准的规定中，联邦法律和某些州的法律就特别规定了“培训工资”或“青少年最低工资”标准，这主要是针对20岁以下的雇员，并且这一标准是低于一般法定最低工资标准的。由此，我国未来可以就非雇员劳动者、实习学员及继续就业的退休人员等制定具有特殊性的劳动权利保护制度。

最后，针对弱势劳动者的特殊性和保护需求，在劳动保护和社会保险方面设立特别制度安排[6]王显勇、夏晴：《共享经济平台下的网约工纳入工伤保险的理论依据与制度构想》，〔北京〕《中国劳动》2018 年第6期。。国际劳工组织认为，任何劳动者包括自雇佣劳动者，无论其是否存在劳动关系，都不应被剥夺核心劳工权利，这些权利应当是普遍适用的。为此，即便是非典型劳动关系中的劳动者也应享有基本劳动权益，尤其是安全卫生保护和社会保险。社会保险法因其具有不同于劳动法的社会安全和公法属性，可以不完全依赖劳动关系的认定而加以实施。前述台湾地区“劳动部”2019年发布的“食品外送作业安全指引2.0”，就要求食品外送业者无论与外送员之间是否成立劳动关系，都应该为外送员提供必要的安全卫生设备及足够的保险措施。具体到我国，按照目前《社会保险法》的规定，家政工似可以作为“其他灵活就业人员”参加养老保险和医疗保险，但不能参加失业保险、工伤保险和生育保险，因此仍然有改进的余地。目前的立法已经显示出了一定的灵活性。在社会分层背景下，相关立法应当突破现有的劳动者基本权利保护的局限性，而不是“非有即无”地简单对待相关问题。