论规范构成要件要素的谦抑认定

孔祥参，徐启明

（1.沈阳行政学院 法学教研部，辽宁 沈阳 110036；2.中国刑事警察学院 法律系，辽宁 沈阳 110854）

刑法分则对具体犯罪进行规定和描述时，需要概括性地描述犯罪成立的整体要件。也就是说，具体个罪的规定都是对犯罪的类型化，不可避免地要使用到抽象的、规范的要素进行表达，如“国家规定”“枪支”“其他危险方法”等。在司法中，这些规范构成要件要素的认定和理解，将直接决定行为是否符合刑法规定的构成要件，对某个构成要件要素理解上的偏差将直接导致刑法适用上的差别。规范构成要件要素是刑法规范的一种典型的开放结构，司法者在规范的构成要素认定中居有较大自由裁量权，这种裁量上的余地和空间必然会影响规范性要素的适用[1]。因此，在司法中贯彻刑法谦抑性的基本理念，必须采用适当方法限定对规范构成要件要素的解释和适用。

一、规范构成要件要素概述

（一）规范构成要件要素界定

规范构成要件要素这一概念最先由麦茨格提出，他以在适用时是否需要司法者补充价值判断或是否体现司法者的自由裁量权为依据，将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。记述的构成要件要素仅需司法者与事实进行对比涵摄，是纯粹的认知活动。与此相对，规范的构成要件要素则需司法者补充价值判断才可得出结论。可以靠感觉理解的要素是记述的构成要件要素，而规范的构成要件要素只有通过精神理解才能获得。规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”[2]。恩吉施认为，记述的构成要件要素描述的是可以感觉到的经验的事实，而规范的构成要件要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存[3]。帕多瓦尼认为，以人们的经验为基础作为判断标准，对客观事实进行简单判断的要素是记述性的构成要件要素；需要根据特定的标准来进行价值判断的要素是规范的构成要件要素[4]。大谷实认为，记述的构成要件要素是仅仅需要司法者的解释或认识活动就能确定含义的要素，规范的构成要件要素是必须经过司法者进行价值判断才能确定的要素[5]。我国刑法学者王昭振认为，规范的构成要件要素是指根据立法者在立法时制定的法律解释或判定标准不足以判定其含义，需要司法者在法律适用中进行社会文化、道德观念补充才能确定其含义的要素，而司法者在适用立法时，只需要按照立法者所确定的判定标准即可判定的要素是记述的构成要件要素[6]。

当然，记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分是相对的，记述的构成要件要素中包含简单的评价要素，规范的构成要件要素也不可能脱离描述性的事实而单独存在。二者的界分具有一定的模糊性，应秉持谦抑理念诠释不明晰的规范的构成要件要素，从而防止对规范的构成要件要素的扩大解释，在构成要件符合性这个层次上排除成罪的可能性，防止不当的犯罪化，贯彻定罪谦抑的要求。

（二）规范构成要件要素的分类

关于规范的构成要件要素的分类主要有三种学说：两类型说、三类型说和四类型说。其中，帕多尼瓦主张将规范的构成要件要素分为法律的规范性构成要件要素和非法律的规范性构成要件要素两种类型[4]102，这种学说将一切与法的评价无关的要素划分为非法律性的规范要素，在司法运用中充满不确定性与模糊性。三类型说在两类型说的基础上又进行了细分，大塚仁将其分为法的评价要素、需要经验处理的认知要素和社会一般评价要素[7]。小野清一郎提出四类型说，将规范的构成要件要素分为法的评价要素、认知的评价要素、社会文化的评价要素和伦理道德的评价要素[8]。但是，伦理道德无法脱离社会文化而单独存在，是社会文化的重要组成，将包含与被包含的部分并列讨论是不符合逻辑的。以上的分类方法中，三类型说更具有合理性，张明楷也倾向于三类型说，他将规范的构成要件要素分为法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素[9]。本文采用这一立场对规范的构成要件要素认定中的谦抑性问题进行分析。

二、规范构成要件要素认定中的谦抑要求

在对规范的构成要件要素进行司法诠释时要体现刑法的谦抑性理念。“在由于语言的特点导致刑法的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法做出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为”[10]。规范的构成要件要素在刑法中的存在多是由于语言的局限导致的，在其与具体案件事实进行符合性判断时，要注重发挥出罪功能。

规范的构成要件要素是需要进行价值判断的犯罪构成要素，在进行判断时所秉承的理念、判断运用的方法等，都将影响到对具体行为是否构成犯罪的认定。通常来讲，构成要件的该当性是指行为符合刑法分则条文所规定的特征，该当性包含四个部分，即实行行为、因果关系、构成要件的故意、构成要件的过失[11]。实行行为包括作为和不作为。因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。构成要件的故意是指认识到行为体现社会危害性的基础事实并企图实现，但不包括社会危害性本身①柏浪涛将基础事实分为自然范畴的基础事实和能体现社会危害性的社会范畴的基础事实。如自然范畴的基础事实是一张纸、一些文字或符号，而社会范畴的基础事实是其具有思想内容和证明功能的国家机关公文。详见柏浪涛的《规范性构成要件要素的错误类型分析》一文，《法商研究》2019年第1期。。构成要件的故意不同于作为责任要素的故意，不要求行为人有违法性认识。构成要件的过失是指行为人对危害结果既没有认识也不容忍，只是因为违反了注意义务而产生了结果，同样不同于作为责任要素的过失。一个行为符合构成要件该当性，又没有违法阻却事由，即在不法层面构成了犯罪。构成要件是违法类型，反映的是行为对法益的侵害性[2]115，作为构成要件的下位概念，规范的构成要件要素同样是违法性的存在根据，对规范的构成要件要素的解释是体现实质违法性的重要根据。应从法益保护的角度对规范的构成要件要素进行合理的解释，排除形式上符合构成要件要素、但实质上缺乏法益侵害的行为。如此，才能在定罪中体现刑法谦抑理念的要求。

在对规范的构成要件要素作出解释时，首先应当注意是否需要援引其他法律法规，援引的法律法规所保护的法益与刑法所保护的法益是否相同，如果其他法律法规保护的法益不在刑法保护法益范围之内的，则不构成犯罪。另外，不可以以兜底罪名为由扩大处罚范围；侵犯了刑法所保护的法益后也不一定成立犯罪，刑法作为最后的保障手段，不处罚不值得科处刑罚的行为。在对法律用语的理解有分歧的情况下，可以引入下位概念，当行为人侵犯的利益不在刑法保护的法益垂直涵摄范围内，则不构成犯罪。在危险犯的处理中，区别抽象的危险犯与具体的危险犯，以自然科学的实践经验为标准评价经验法则的评价要素，尽可能地排除司法者的主观评价。在无法完全排除司法者主观评价的社会评价要素中，司法者应清楚自身的独特性并尽量减少独特经历所带来的主观评价，实践中必须以法益保护为导向来平衡与一般人的共识。只有明确了对规范的构成要件要素的解释才能更好地在定罪中贯彻刑法谦抑理念。同时，对于某些规范的构成要件要素，尤其是社会评价要素也要随着时代的发展变化而变化。

三、规范构成要件要素谦抑认定的方法

传统的对规范的构成要件要素的解释方法是引入“外行人平行评价”标准，即一般人的认识，一般人所理解的意义①德国、日本刑法理论与审判实践上，麦兹格在宾丁之后发展和完善的“行为人所属的常人领域的平行评价”理论一直得到普遍承认和适用。详见［日］大稼仁著作《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。，也就是将晦涩的、专业的法律用语解释成为可以被一般人所理解的认识标准。这种传统理论的缺陷是在司法者寻求“专业”和“通识”之间的共通时，难以找到真正的平衡点，作为二者之间沟通的桥梁，司法者不可避免地会代入自己的主观判断。以我国目前司法实践的现状来看，司法者缺少应有的解释指导标准，在适用规范的构成要件要素时，有先得出有罪的结论，后将规范的构成要件要素向事实靠拢进行解释之嫌。有学者提出可以在传统理论的基础上，以一定刑事立法目的为标准，将其解释为一般人可以理解的评价[12]，即以刑法保护的法益为判断导向。这是一个行之有效的解释方法。另外，在解释存在分歧意见的规范构成要件要素时，可以借助下位概念和法庭辩论来找寻司法者和一般人通识之间的平衡点，将这个平衡点运用到法律的逻辑判断中，从实行行为、因果关系、构成要件的故意、构成要件的过失中寻找可以阻却违法性的事由，体现刑法的谦抑性。

（一）法律的评价要素

法律的评价要素是必须根据相应的法律法规才能得出评价的要素。对于法律的评价要素，司法者必须将相关法律、法规的规定作为判断的逻辑前提，从而判断具体的案件事实与规范的构成要件要素之间的符合性[9]。因此，厘清判断所需的法律、法规的范围，成为首要的前提。如我国《刑法》中的“违反国家规定”，实际上属于刑法规定的空白罪状，《刑法》存在四十多处“违反国家规定”的规定。如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪中的“国家规定”、第163条第二款中规定的非国家工作人员受贿罪中的“国家规定”等。对“国家规定”这一规范的构成要件要素的理解，将在很大程度上决定行为的构成要件符合性判断。这里的相应的法律法规是指有关联的法律法规（包括刑法）中的一些规定。例如，非法经营罪中的法律评价要素是“违反国家规定”，不包括经二次授权制定的部门规章和地方性的法规。对此，司法解释也对“国家规定”的范围予以明确，将地方性法规、部门规章排除在外②《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）明确指出：“国家规定”指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反‘国家规定’”。。《刑法修正案（九）》将侵犯公民个人信息罪的前提条件由“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”，这是我国《刑法》唯一一处使用“国家有关规定”的表述，对此《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2017］10号）将“国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。这一解释不当扩大了刑法条文的含义。“国家规定”和“国家有关规定”在文义解释方面并没有本质区别，在我国《刑法》总则明确将“部门规章”排除在“国家规定”之外的情况下①《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，认为“国家有关规定”包括部门规章，显然是对总则规定的违背。另外，就法律的效力阶层而言，地方性法规的阶层效力并不低于部门规章，将部门规章纳入“国家有关规定”的范围缺乏充分依据。

在引入相关法律法规后，需要判断其保护的具体法益是什么，例如，作为典型行政犯的非法经营罪，其成立前提是违反行政法规并侵犯了行政法规所保护的法益，由于行政法和刑法的立法目的与价值追求之间并不是完全统一，所以并不是所有违反国家许可管理规定的非法经营行为，只要达到“情节严重”就构成非法经营罪。判断行政法和刑法所保护的法益的异同可以从实行行为上阻却犯罪成立，达到限制刑罚扩张的目的。当行为人侵犯的法益被行政法和刑法同时保护时，还要判断其造成的损害后果是否值得被科处刑罚。当行政法足以处理当前的损害后果时，基于刑法补充性的考虑，刑法就不宜再介入，定罪谦抑才有可能实现。如非法持有枪支罪等枪支类犯罪，枪支的认定至关重要，“枪支”的判断标准成为司法实务中适用非法持有枪支罪的核心问题。《枪支管理法》在对枪支进行界定时，只是明确了枪支的性能特征②我国《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”，无法在实践中作为认定枪支的明确依据。根据《枪支管理法》第4条的规定，“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，也就是说，枪支的具体认定标准是授权国务院公安部门制定的。公安部先后制定了三部有关枪支的认定标准文件，包括《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通［2001］68号）、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA T728-2007）和《公安机关关于涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通［2010］67号），后者进一步降低了枪支认定的标准，明确对不能发射制式弹药的非制造枪支，“枪口动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”认定标准调整后的，实践中出现了一些以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件及涉气枪铅弹案件③参见最高人民法院研究室刑事处《最高人民法院、最高人民检察院〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》《最高人民法院司法解释与指导案例理解与适用》，人民法院出版社2019年版。。如天津赵春华经营打气球项目非法持有枪支案等④该案中赵春华一审被判处有期徒刑三年半，引发强烈社会反响。参见《记者调查：打气球的“枪”与三年半的“刑”》，央视网，http：//news.cctv.com/2017/01/18/ARTIoDTywLPK5IHwBi4fEWAs170118.shtml，访问日期：2019年5月10日。。由此，完全以公安部门的枪支认定标准，确定是否是刑法规定的非法持有枪支等犯罪中的枪支，明显会扩大犯罪成立范围。为了实现定罪公正，维护刑法的谦抑理念，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》（法释［2018］8号）明确指出，要“应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力”，并且要考虑到行为人是否具有认识系枪支的可能性，这是对规范的构成要件要素在认定中的限缩，有利于实现定罪谦抑。

再次，要结合法律规定和行为人具体情况，判断有无认识可能性。限制源头的法律法规的引入，是防止类似兜底罪名滥用的有效途径。在解读这些法律的评价要素时，应以引入的规定为逻辑前提，确定所引入的法律法规所要保护的法益。这种需要引入其他法律法规的空白要件，所引入的规定种类复杂，那么当行为人对这种“行政违法性”没有认识时，是否构成犯罪？从有无构成要件的故意的角度来看，法律的认识错误并不阻碍犯罪的成立，但行为人对自己的行为违反行政法规没有认识时，不能成立故意的犯罪。

最后，借助下位概念的引入。法律的评价要素与其他两种规范要素相比，更集中体现了法律用语的专业性，也就是说更易被一般人所误解，司法者也更难以找到和一般人之间的平衡点，不利于发挥一般预防作用。下位概念的引入可以很好地解决这个问题，如盗窃案中，行为人取回自己被行政机关依法扣押的车辆，并以“拿回自己的东西”为由辩解自己无罪。看似合理，但盗窃罪所保护的法益是所有权和合法占有权，行为人侵犯的是行政机关的合法占有权（下位概念），下位概念涵摄在了上位概念之内，符合盗窃罪的构成要件该当性。

（二）经验法则的评价要素

经验法则的评价要素是指以一定事实基础为依据，根据生活经验和因果关系为标准做出评价的要素。大谷实认为，所谓经验法则，是指人们从社会生活经验中归纳出来的关于事物属性、状态或因果关系的知识或法则，既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括一些专门性知识，如科学、艺术、技术等领域的知识[5]102。例如，危害公共安全罪中的“危险”“危害”，《刑法》第137条中的“降低”等，是否危险、是否降低都需要生活经验加以判断。

在对经验法则的评价要素进行司法诠释时，应当基于生活经验进行判断。这里的生活经验应该更具体为自然学科中人类改造自然的实践经验和生产斗争经验，尤其是基于特定知识的专业判断，最大程度上排除司法者的主观评价，从而体现罪刑法定原则和刑法谦抑性。如甲认为吞食干燥剂可以致人食道灼伤，所以以伤害的故意在乙的食物中投放干燥剂，结果硅胶类的干燥剂对人体并无伤害，即使一般人都会以为食用干燥剂对人体有伤害，但化学专业人士的经验表明，硅胶类干燥剂不能被肠道所吸收，会自然排出体外，所以甲是故意伤害罪的不能犯。同样，危害公共安全罪中的“公共危险”，必须由专业人士基于专业知识来判断，而不是完全由司法者或是一般人的主观评价判断。

“危险”作为一个经验法则的评价要素，要求依据专业人士的评估才可得出评价，若不能造成相当的危险，则不能将行为评价为危险犯，只能作为实害犯处理。随着风险社会的到来，风险刑法也为很多学者所倡导，反映在各国刑法的修改上，表现为开始大量处罚抽象危险犯，我国《刑法》中的危险驾驶罪、破坏环境资源保护犯罪、食品安全罪、交通犯罪都在强调行为的危险性而非实害性[13]。立法者期待用危险犯的规定增强一般预防从而达成社会防卫的目的，但这并不是实践中扩大抽象危险犯的理由。例如，李某在高速公路上点燃火堆被以以危险方法危害公共安全罪判刑三年缓刑三年[14]。李某的行为是放火，但并未以放火罪定罪处罚，说明司法机关也不认为李某行为的危险程度达到《刑法》第114条和115条规定的与放火、爆炸等危害公共安全罪同样的危险程度，达不到危害公共安全类犯罪的“危险”程度，却以以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪定罪处罚，背离了定罪谦抑的要求，也违反了罪刑法定原则。

对于经验法则的评价要素的诠释要结合其所处的刑法规范进行一致性判断。司法实践中，更容易被滥用的就是前述所提到的以危险方法危害公共安全罪，该罪在构成要件上充满了开放性与模糊性，除了“危险”这一规范的构成要件要素外，其还采用了“其他方法”这种规范的构成要件要素，危险犯的归类更不要求行为人造成实害后果，为司法者扩大这一犯罪的适用范围提供了广阔的空间。因此，有必要对其进行限制解释，防止刑法的扩张。作为《刑法》第115条中的“其他方法”，是一个经验法则的评价要素。实践中要求这种方法造成或可能会造成与放火、决水、爆炸或投放危险物质相当的危险，换言之，这是《刑法》第114条和115条的兜底罪名，并非危害公共安全罪整章的兜底罪名。它所包含的意思应当是：以危险方法侵害的法益只能是不特定多数人的人身和财产安全，不包括公众生活的平稳与安宁，这样就排除了以恶作剧方式造成人心恐慌却没有实害性的行为成立该罪的可能性。如引起较大社会反响的肖永灵投寄虚假炭疽菌案，上海市第二中级人民法院（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决确认其构成以危险方法危害公共安全罪①“肖永灵以危险方法危害公共安全案”，见上海市第二中级人民法院（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书。大体案情为：肖永灵通过新闻得知国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的案件，因此认为，社会公众收到类似的邮件会产生心理恐慌，于是将家中粉末状的食品干燥剂装入信封内，分别寄给某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。上述人员在拆阅带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。。其中，蕴含的前提就是认为“邮寄虚假的炭疽杆菌”系以危险的方法危害公安安全罪中的规范的构成要件要素“其他方法”，这事实上是对“其他方法”的不当扩张。

另外，对于经验法则的评价要素的司法诠释，要以行为时存在的客观事实作为判断依据，根据因果关系的判断准则进行认定，不能以一般人的判断作为依据。以上述李某放火案为例，李某所放火堆高度不超过0.3米，过往车辆的碾压随时会将其熄灭，发生危害结果是偶然，不符合作为经验法则评价要素的“危险”的判断标准，不能以具体的危险犯入罪。

（三）社会的评价要素

社会的评价要素需要司法者根据一般人认知或整个社会、文化的传统观念等才能作出评价，这是最易被司法者主观判断影响的规范的构成要件要素。例如，何为“淫秽物品”，何为“猥亵”。这类要素被认为是最难判断的规范的构成要件要素，以至于有学者主张在设定规范的构成要件要素时，应尽量避免规定社会的评价要素。

对社会的评价要素进行司法诠释时要以法益保护为导向，尽量限制解释，将不具备法益侵害的行为排除在外。如危害公共安全罪中对“公共”的诠释，其保护的法益是不特定的多数人的生命、身体安全以及公众生活的平稳与安宁[2]689，这里的“不特定”是用来修饰“多数”，而不是特指不知会伤害到什么人的不特定。如潘某在旅馆的临街窗口以滑轮、绳索、木板和蜡烛制作了一个延迟装置，将液化气罐置于其上，绳索被烧断后液化气罐坠落爆炸，由于街道上人员流动性较大且潘某无伤害特定某个人的意图，司法者认定潘某成立以危险方法危害公共安全罪②“潘矞彧以危险方法危害公共安全案”，见重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中刑初字第56号刑事判决书。。但潘某行为的危害性无法与放火决水等行为的危害性相当，也无法伤害该罪法益所描述的多数人，司法者对公共的理解太过贴合一般人，即：开放且人员流动性大的场合，没有以法益保护为导向，导致实践中这一罪的适用出现偏差。

在对社会的评价要素进行司法诠释时，要以一般人的普遍共识为判断基础，尽量避免司法者本人的观念影响。“每位法官的成长经历、生活体验、阅读范围、政治地位等都会融入自己的观念，进而对规范的构成要件要素的判断产生影响，而法官的经历、体验等不会与一般人的经历、体验完全相同。”[9]在对社会的评价要素进行认定时，不允许司法者作出完全个人主观的评价，而是应遵循一般的社会判断。司法者应抛弃个人经历中的独特性，选择贴近社会大众的普遍认知。当然，司法者寻求与一般人之间的共识，不意味着司法者一味地贴合一般人的认识，司法者应以刑法所保护的法益为导向，将在形式上符合社会评价要素，但是实质上没有法益侵害可能的行为排除在外。

社会普遍的共识应当属于当下的共识。人对于一般观念的认知是随着社会的发展而改变的，不同的时代人们对同一现象的观念不同，过去的“猥亵”标准一定不同于现在的，现在不认为是犯罪的行为将来很可能会入罪，所以司法者应随时代变迁改变评价的标准。例如，“强制猥亵罪的猥亵概念，危险文书罪的危险概念一样，不免随着时代的变化而变化，M.E.迈耶曾经认为，行为人用手挽着身穿紧身上衣的妇女腰部的行为构成强制猥亵罪，但现在日本已经没有人这样认为了。”[15]另外，对于刑法中多处出现的“情节恶劣”“情节严重”等罪量要素，何为情节恶劣，何为情节严重，都是随着时代的发展不断变化的。这种变化往往由于价值观的多元化和社会的宽容性，更符合刑法谦抑性的基本理念。因此，对于社会的评价要素，要随着时代发展而不断变化。