复议机关作共同被告制度的困境与出路

邓 志

(湖南警察学院， 湖南 长沙 410138)

为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权而建立了行政复议制度。关于行政复议的性质，目前学术界主要存在三种不同观点：第一种观点认为行政复议是一种纯行政性活动，属于行政执法；第二种观点认为行政复议是一种行政救济；第三种观点是把行政复议看成是行政司法活动。综合三种观点可知，行政复议是具有司法性因素的特殊行政行为，其既是行政机关内部监督和纠错机制环节，又是国家行政救济机制的重要环节[1]。

我国《行政复议法》从1999年施行，经过《行政复议法实施条例》补充细化，复议制度如今已在解决行政纠纷上有着举足轻重的地位。从制度设计层面上来说，复议制度作为行政机关自我纠错制度，因其所具有的程序简便快捷、省钱省心的特点，理应成为解决行政纠纷的主要方法。但实际上，每年通过行政诉讼解决行政纠纷的案件远远多于行政复议案件。在某些行政案件上，行政相对人认为法院更公正，更愿意通过司法程序解决行政纠纷。有学者认为复议制度应保留自己特色，同时吸收司法制度的优点，使行政复议程序更公正、合理[2]。

一、复议机关作共同被告制度的发展历程

立法者设计行政复议制度是为分担人民法院诉讼压力和有效地解决行政纠纷，但实践效果并未令人满意。过去我国每年涉及行政争议的信访案件远远超过行政复议案件和行政诉讼案件的数量。究其原因，主要在于部分老百姓对行政复议机关的不信任。一方面，复议机关不是原行政机关的上级主管部门就是同级人民政府，有些老百姓认为复议机关会偏袒包庇原行政机关，不能公正地作出决定；同时，有些人对政府及官员存在敬畏心理，再加上对金钱和时间成本的考虑，其不会轻易选择“民告官”，要么选择忍气吞声，要么选择其他的途径——上访。另一方面，我国旧《行政诉讼法》(1989年版)规定，复议机关对原行政机关的行为作出维持决定，复议机关不会成为被告，但复议机关改变了原行政行为，则可能会成为被告[3]。于是就会产生下面的矛盾的情况：复议机关改变了原行政行为，满足了复议申请人的复议请求，复议申请人不会再诉至法院，但实际上行政纠纷往往会涉及第三人相关合法利益，复议机关在满足相对人的复议请求的同时也不可避免地会对第三人利益造成一定程度损害，为了保护自己正当合法的权益，第三人就会向法院起诉寻求救济，复议机关就一定会成为行政诉讼的被告。只有复议机关作出维持决定，复议申请人对复议决定不服，向人民法院提起诉讼，被告就不是复议机关，而是原行政机关。因此，实践当中难免有些复议机关为了避免作为被告和维护自己的形象，而不顾及相对人的利益一味地维持原行政行为，这一自私的行为也必然会导致维持率升高，使得复议机关成为人们口中调侃的“维持会”。这一行为也增加了相对人的救济成本，降低了权利救济效率，使得复议制度不能很好地发挥其本应该发挥的作用，不能有效地解决纠纷，复议制度的优势也没有很好地得到实现，上级行政机关对下级行政机关的监督也没有有效地实行，从而使得复议变得虚化。因此，法院处理的行政诉讼案件远低于民商事案件和刑事案件[4]。旧《行政诉论法》(1989年版)的上述缺陷一直未得到很好的解决。直到2015年5月1日，新《行政诉讼法》(2014年版)实施，新法规定了复议机关作出维持决定，也可成为被告，对比以前减少了复议机关成为“维持会”这一现象。

二、新旧行政诉讼法在复议机关作被告制度上的对比

(一)新旧行政诉讼法对复议机关作被告的规定

按旧《行政诉讼法》(1989年版)第二十五条第二、三款的规定：复议机关经过复议作出维持决定，由原行政机关作被告参加诉讼；但若复议机关改变了原行政机关的具体行政行为，则应该由复议机关作被告参加诉讼。这一规定使复议机关在维持原决定的情形下不用承担被诉的不利后果，相应地增加了复议案件的维持率。立法者也发现旧《行政诉讼法》(1989年版)的此规定存在使复议制度虚化的缺陷，则在2014年修改《行政诉讼法》时，在第二十六条第二、三款对上述规定进行了完善：对于经过复议机关复议过的行政案件，复议机关如果作出维持原行政行为的行政决定，相对人不服复议决定，由原行政机关和复议机关共同作为被告参加行政诉讼；但若复议机关作出改变原具体行政行为的决定，则由复议机关一方作为被告参加行政诉讼。新法改变了旧法中复议机关维持原行政行为只能起诉原行政机关的规定。新法规定在复议维持情形下，原行政机关应当作为被告接受司法机关的审判，即使相对人未将复议机关列为被告，人民法院也应该主动追加复议机关作为被告出庭应诉。同时规定复议机关也应该作为被告对原行政行为的合法合理性以及复议程序的合法性进行证明，并且新法还增加了当复议机关不作为时也有可能成为被告的规定，进一步强化了对复议机关和复议程序的监督。而且，共同被告情形下，法院应当对复议行为和原行政行为一并进行审理并作出裁判。

(二)新《行政诉讼法》(2014年版)在复议机关作被告制度上的进步

面对复议机关作为“维持会”带来的负面影响，立法者认为复议机关作出维持决定时，复议机关也应该接受司法审查。复议机关作共同被告有法可依，推动了依法行政。新《行政诉讼法》(2014年版)关于复议机关作共同被告的规定旨在督促复议机关积极履行复议职责，倒逼复议机关认真履行复议职能，以更好地突出复议制度在解决行政纠纷时的优势，同时也减轻法院审理行政诉讼的压力。复议机关一般为原行政机关的上级行政机关，属于监督机关，应当发挥监督与纠错作用，其需要保证具体行政行为的合法与合理性。复议机关作共同被告制度较好地解决了实践中出现的复议机关为了不当被告消极做出维持决定的问题。比起旧《行政诉讼法》(1989年版)，新《行政诉讼法》(2014年版)有明显的优势，有很大的进步性。一是复议机关与原机关共同作被告，共同承担举证责任，共同分担诉讼负担，从而减轻原行政机关的压力；二是提高了复议机关的责任意识，从而保障了公民的合法权益。由于复议机关考虑到无论是改变原行政行为还是维持原行政行为都可能会被诉而成为被告，从而会认真对待复议工作，履行正当程序，确保行政决定的合法正当性；三是有利于人民法院监督复议机关，法院对复议决定合法性进行审查促使复议机关认真履行职责，法院同时也监督生效裁判的履行。新法对复议机关作出维持决定仍作被告的规定被认为是中国创新之举，得到广泛称赞[5]。

三、复议机关作共同被告制度的困境

(一)复议机关应诉压力增加，影响日常行政工作

行政复议机关在维持原行政行为的情形下作行政诉讼的共同被告制度，自其“诞生”以来得到的最多的是夸赞评价。复议机关作维持决定导致成为被告的制度设计对解决复议机关消极不作为问题有一定的积极作用。但复议机关除了处理行政复议案件还需处理日常行政工作，其更是普通的行政机关。立案登记制的确立使得行政诉讼案件增多。据统计，新《行政诉讼法》(2014年版)实施的前两年，中国法院受理和审结的行政案件总数均同比增加百分之十五以上，相对应地，复议机关作被告的概率也增加了。除忙于平时的行政事务，复议机关还要奔波在应诉的路上。同时，由于滥诉现象的增多，复议机关当完裁判员又要充当被告，消耗了相当大的人力物力，这很大程度上加重了复议机关的压力[5]。在我国处理复议案件的为复议机关的法制办，工作人员大多不是专业政法院校毕业的法律专业人员，其专业性不能与英国行政裁判所的专业行政法官们相提并论。加之现在提倡建设精简政府，许多行政机关工作人员数量与以往一样，却做着比以往多一倍的工作。复议工作有时需要复议人员调查取证，由于工作压力的增大，复议机关工作人员对于复议工作难以保质保量完成。

(二)可能导致复议机关不作为或者滥用驳回申请

因按新《行政诉讼法》(2014年版)第二十六条第三款的规定：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。由此可能导致行政复议机关以不作为来应付复议申请，因为这样与维持原行政行为或者变更原行政行为后再被复议申请人(行政诉讼中的原告)诉至法院相比，其成为被告的概率已经由原来的100%降至了50%。即依新《行政诉讼法》(2014年版)第二十六条第二款的规定，不管是维持原行政行为还是变更原行政行为，只要复议申请人(行政诉讼中的原告)起诉到法院，行政复议机关100%会成为被告。而在复议机关不作为的情形下，复议申请人(行政诉讼中的原告)如要起诉，就会面临二选一：第一种选择是起诉复议机关的不作为，此时复议机关为被告，第二种选择是起诉原行政行为，此时作出原行政行为的机关为被告。一般情况下，复议申请人(行政诉讼中的原告)会放弃第一种而选择第二种，因为选择第一种，法院最好的判决结果也就是依据新《行政诉讼法》(2014年版)第七十二条之规定：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。由此又回到了原告当初提起复议申请的原点。而以原行政机关为被告起诉原行政行为，至少还有可能得到一个确认原行政行为违法或无效等有利于原告的判决结果。

将新《行政诉讼法》(2014年版)第二十六条和2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条结合起来解读，好像并没有明确指出“行政复议机关驳回复议申请或请求”和“行政复议机关以申请不符合受理条件为由驳回复议申请或请求”行为的性质，是解读为“复议机关在法定期限内未作出复议决定”，还是解读为“复议机关已作出了一个新的行政行为”有待商榷。但不管怎样解读，当复议申请人提起行政诉讼选择被告时面临两种选择——起诉原行政行为机关或者起诉复议机关。此时，复议机关成为被告的机率至少降低了50%，因为按照新《行政诉讼法》(2014年版)第二十六条第二款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”或者复议申请人认为复议机关已作出了一个新的行政行为，而针对此“新行政行为”起诉时，复议机关才会成为被告。但如果复议申请人从理性和经济角度进行选择，应会选择起诉作出原行政行为的行政机关，理由同上。由此就可能会导致复议机关滥用“驳回复议申请或请求”。尽管《行政复议法》第三十四条对行政机关在无正当理由不予受理复议申请规定了各种不同程度的行政处分，但从现实和新闻媒体的报道来看，尚未听到《行政复议法》第三十四条被适用过。

(三)依据原行政机关确定法院管辖级别不利于保障原告权益

2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条第三款规定：“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”这就是“父随子”制度。虽然此制度有利于方便诉讼，但笔者认为与行政诉讼法立法宗旨不符，也与关于中院管辖的规定不符。行政诉讼法立法宗旨是，保证人民法院公正、及时地审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，维护社会稳定。新《行政诉讼法》(2014年版)第十五条第一款规定：行政相对人或行政相关人对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作出的行政行为不服，进而提起行政诉讼的案件应当由中级人民法院行使管辖权。例如某省教育厅不批准相对人提出开设办理自费留学服务机构的申请，相对人不服教育厅作出的行政决定，若他想通过行政复议来保护自己，他可以向教育部或者同级的省人民政府提起行政复议，本案中的相对人若向省人民政府申请行政复议，在复议机关又偏偏维持了教育厅不批准的决定的情况下，相对人不服进而向法院起诉，则他只能按照2018年2月8日施行的司法解释第一百三十四条第三款规定，向教育厅所在地或省人民政府所在地的基层人民法院提起行政诉讼。但是在新《行政诉讼法》(2014年版)的第十五条中明确规定以县级以上人民政府作被告，应当由中级人民法院管辖。因此，上述案件的相对人应该向中级人民法院提起诉讼。有人指出新《行政诉讼法》(2014年版)第十五条规定的县级以上人民政府作被告只是就县级以上人民政府首次作出行政行为单独作被告而言，并不包括县级以上人民政府作出复议维持决定从而作被告的情形。但这种解释还是有些牵强，难以让人信服。首先，法律语义中复议决定应当是包括复议维持决定和复议改变决定的，如果说第十五条的相关规定并不包括复议决定在内，那么当然也不包括复议改变决定在其中。显然，实践中，复议改变时以复议机关为被告，以上述案件为例，则是向中级人民法院提起诉讼。那么，很明显，此种解释有点自相矛盾。其次，将复议决定仅仅解释为作出维持决定，以原行政机关来确定审判法院的级别也不符合修法的目的，新修行政诉讼法旨在更好解决行政纠纷，保护相对人的合法权利，也包括诉权。行政复议是复议机关行使行政权，是具体行政行为，是包括在受案范围内的。新法已经规定了维持情形下的共同被告制度，说明立法者已经加强对复议机关行使复议职权的监督。但司法解释却将县级以上人民政府作出维持决定作被告时的法院管辖级别限制为依原行政机关确定，存在违背行政诉讼法立法宗旨和修法目的之嫌。

四、复议机关作共同被告制度的修正途径

由于行政复议与行政诉讼在处理行政纠纷时难免会受传统的“行政权最大”思想左右，难以公正解决行政案件。因此，现实生活中有相当多的法学家提倡效仿国外的行政法院或行政裁判所制度。笔者认为我国行政诉讼制度发展至现阶段仍未完善，不适合建立专门的行政法院。在符合中国国情的前提下，可以适当借鉴国外某些先进制度，以保障诉讼的独立性，避免法院受行政机关操控，从而保障公民合法权益。

(一)复议机关吸纳专业人才处理复议及应诉工作

由于行政复议注重程序的公正，复议机构人员在处理行政纠纷中除了了解行政事务处理流程外，更应该注重复议程序的遵守和法律的适用。我国行政复议机构复议人员，除了应付复议外，更多的是负责相关规范性文件的起草与审查和法制宣传，且复议机构人员良莠不齐，专业性技术性不强。据统计，我国很多基层人民政府及工作部门的复议机构没达到2人以上办案的要求，队伍薄弱，人力资源分布不均，明显难以应付越来越复杂的复议工作及共同被告制度的实施。在我国台湾地区，设立了诉愿委员会专门办理诉愿案件，其中诉愿委员会委员包括政府机关高级职员和在社会各阶层遴选的各领域的精英，同时社会人员、专家学者人数不得低于一半。笔者认为台湾的这种做法对复议机关的队伍建设有启发作用。因此，行政机关应录用或委任具备法律知识的人才和其他领域的人才专门处理行政复议工作及应诉工作，与普通行政职员区别分工，加强对事实认定的准确性的同时，能减少复议过程中的程序错误问题，保证复议决定的合法合理性，尽可能地不成为被告；同时，也会提高复议机关应诉水平和应诉技巧，适应逐步增多的行政诉讼案件。

(二)尊重原告诉权，不同案件区别对待

2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条规定：复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。笔者认为，此规定虽然貌似从某种程度上有利于使行政争议快速得到解决，且加强了对行政复议机关的司法监督，但却存在变相损害原告诉权的嫌疑。因为，原告本来只愿意起诉作出原行政行为的行政机关和复议机关的其中一个(一般情况下，原告会选择只起诉作出原行政行为的行政机关，理由上文已进行论述，在此不再赘述)，法院却强行将另一个未被起诉的行政机关列为被告。此时原告只起诉了一个行政机关，就只对该行政机关有诉求，也只准备了针对该行政机关的诉讼证据，而法院强行将另一行政机关列为被告，且该行政机关负责人或相应的工作人员必须出庭应诉。如此就会出现被强行列为被告的行政机关名为应诉、实为旁听的情形，最终导致国家行政资源和司法资源的浪费，也有悖于行政诉讼保护公民、法人和其他组织的合法权益的初衷。笔者认为：当作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告时，原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告；原告不同意追加的，人民法院应当尊重原告的选择(诉权)，而不是强行将另一机关列为共同被告而强迫其应诉。但法院应当将判决结果通报给作出原行政行为的行政机关或者复议机关，并可以要求其就作出原行政行为或者复议决定的依据(特别是最后判决行政行为违法，行政复议机关作出维持的案件)作出书面答辩。这样就既尊重了原告的选择(诉权)，也节约了行政资源和司法资源，还实现了对作出原行政行为的行政机关和复议机关履行行政职权的监督。

(三)委托公职律师代表复议机关应诉

2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅专题印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》(以下简称《意见》)，《意见》明确要求公职律师要实现对全国范围内县以上党政机关的全覆盖，并对公职律师的职责范围以及其所享有的执业权利等方面都作了更为明确而具体的规定。中央行政机关可以在北京之外的省、自治区、直辖市委托三至五个律师事务所或直接对律师进行委托。在中央行政机关担任复议机关后成为共同被告时，对于案情简单、涉案金额较小、对行政相对人(诉讼时为原告)权利影响不大的案件，可由被委托的律师代表复议机关出庭应诉。再视案件数量举行一月一次或者一季度一次的联系沟通会，由委托的公职律师就本月(本季度)参与的行政诉讼案件进行详细汇报。整个联系沟通会应形成详细的会议记录以备查。

(四)提高管辖行政共同被告案件法院的级别

有学者主张提高行政诉讼案件的审级，由中级法院审理所有的行政一审案件。也有部分专家学者认为单纯地通过提高审级不但不能解决行政机关干预司法问题，还会给当事人增加诉讼成本[6-7]。反对意见存在合理的地方，但笔者更赞成提高审级的主张，提高审级相对而言更能确保法院免受同级政府干预。正如上文所提到的，独立的审判机关的建立对公正解决行政案件是有利的，并且为了维护社会正义公平，付出一些金钱代价也是不可避免的。

在不单独设立行政法院的现有制度下，提高行政诉讼案件的法院审判级别是相对现在这一环境来说比较适宜的制度设计，涉及县级人民政府或者其工作部门的行政案件统一交由中级人民法院管辖，涉及市一级人民政府或者其工作部门的行政案件统一交由高级人民法院管辖，而涉及省人民政府或者其工作部门和国务院有关部门的行政案件则由最高人民法院统一管辖。提高审级使得行政机关可以接受更高级别的法院的监督，对督促行政机关合理行使职权具有积极意义。行政相对人也更愿意用法律武器捍卫自己的权益，同时避免了司法机关因财政压力从而屈服于行政机关，相对地避免地方保护主义的发生，有利于案件公正解决。

行政诉讼作为三大诉讼中与社会关系最为敏感的一部分，稍微处理不当，将比其他两种诉讼给社会带来更大的危害。法律是治国重器，良法是善治之前提。在如今建设法治国家的重要时期，法律制度的科学性至关重要。1990年施行的《行政诉讼法》是我国依法治国的重要体现，修订《行政诉讼法》更是我国全面推进依法治国的重要举措。任何法律都有一段完善发展的过程，现阶段我国行政诉讼法还处于探索与开拓阶段，尽管其存在不合理的地方，但笔者仍相信行政诉讼制度一直在向前发展，其会变得更加完善，实施效果会得以提升。