我国公平竞争审查第三方评估主体制度研究

范卫红 肖相玲

(重庆大学 法学院,重庆 400045)

问题的缘起：

2014年10月，我国首提第三方评估制度，之后国家出台多个文件多次强调建立公平竞争审查第三方评估制度(以下简称第三方公评)。2019年市场监督管理总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》(以下简称《指南》)，为第三方公评制度的实施提供了基本指引。第三方公评意在从源头上维护公平竞争秩序，对已经出台的公共政策进行事后评估，对拟将出台的公共政策进行事前评估，有效防止政策对市场竞争秩序造成不利影响[1]。采用第三方机构评估模式为我国当前公平竞争审查困境提供了有效的解决路径。构建第三方公评制度首要是确定由谁来进行评估，第三方公评主体建设会直接影响第三方公评的最终成效，厘清主体问题是确保评估工作得以顺利开展的前提，但法律却未对主体问题给予明确答复。推进第三方公评的法制化和制度化建设,有利于摆脱传统政府主导评估模式下的自发性和随意性,创建更合理化、科学化、规范化的评估制度[2]。

一、公平竞争审查第三方评估主体之困境

(一)主体范围宽而不实

第三方公评主体范围看似宽泛却无实质内容，现行的法律法规以及规范性文件并没有明确划分出第三方评估主体的范畴，仅粗浅规定符合一般要求，一般性要求在实践中有较大任意性，从而降低了第三方评估的实践操作性，此规定下能否实现第三方评估目的有待考证。目前从全国范围内看，评估工作由民办社会组织、综合性、联合性的社会团体和事业单位来承担。《指南》未穷尽列举出第三方评估主体的所有门类,也未规定禁止进入评估市场的“负面清单”。

(二)遴选机制有而不全

建立健全第三方评估机构的遴选机制，需要确定以下两个问题：一是具备什么条件的评估机构能够进入评估市场，即评估市场的准入问题；二是怎样挑选出最适合的评估机构，即评估机构匹配度问题。十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》设置了评估市场准入条件，《指南》也提出了评估市场准入的参考标准，但准入门槛限制较多，鲜少有机构能达到如此高标准要求，可能形成少数机构垄断第三方公评市场的局面，一定程度的放宽准入条件确有必要。至于评估机构匹配度问题既无书面规范也无实践经验，量化的标准也极难确定。

(三)权利义务规定模棱两可

主要体现为以下两种情况：一是多个评估主体联合评估的结论一旦出现差错，相互推卸责任，“踢皮球”现象十分明显，评估主体之间的权利义务没有清晰界定；二是单个评估主体的权利与义务不一致，亟须明晰第三方公评主体的权利义务。

(四)监督体系形同虚设

《指南》规定评估结论所有权属于政策制定机关及第三方公评主体的事后保密义务，产生了评估的事中监督和事后监督等一系列责任，究竟哪个机构来承担监督责任呢，《指南》将重任归于“本级联席会议”，《规范》则归于“委托机关”，前述二者既是裁判员又是运动员，如何确保第三方公评主体的独立性、客观中立性，如何监督及其反馈机制，法律法规都丝毫未涉及。

二、公平竞争审查第三方评估主体困境之原因

(一)相关规定缺乏正当性

《指南》将第三方公评主体的决定权赋予政策制定机关欠缺正当性：一是第三方评估机构的决定权掌握在政策制定机关手中，违背了自己做自己案件法官的法治原则；二是“可以”为弹性表述，无强制适用效力，政策制定机关拥有完全的自主选择权，政策制定机关可以选择参考某一个或某几个条件，或者不参考条件，颇有充分尊重政策制定机关选择的嫌疑。再者，《指南》即便对第三方公评主体已经规定得面面俱到，但国家层面的立法尚未正式出台，第三方公评主体规定势必会缺乏上位法依据，其效力能否得到有效保障存在质疑[3]。

(二)实施制度缺位

我国的第三方公评制度起步晚，尚处于零散、初始阶段，难以形成规模化管理和高效评估优势。同时，由于缺乏专业评估主体的资质认定标准和相关制度规范，第三方公评主体专业水平参差不齐，没有形成一套包含主体筛选、确认、监督等全方位的规范操作体系，因此难以保证评估主体的独立性、公正性和专业性。在较多评估实践中，评估小组的负责人和骨干人员多为法学领域的专家，缺乏经济学、社会学、管理学等相关领域专家的参与，缺乏对社会公平竞争秩序的综合认识，缺乏深入的调研和统计分析的数据，使得评估结论的实效性大为降低[3]。

(三)实践经验缺乏

近年来，我国对第三方评估在房屋征收、公共卫生监督、司法公信力、重大决策社会稳定风险、重要事项立法等方面已有试点案例，俨然已为第三方公评奠定了一定基础。鉴于第三方公评专业性强又区别一般的第三方评估，导致试点的第三方评估经验不能直接适用于第三方公评，就试点工作本身而言，试点中评估主体的认定也不一致，试点评估只采用了单一的评估主体，多个评估主体能否在同一评估工作并存，至今未有定论。目前的第三方公评主体是否具有现实可操作性，能否在经济体制改革中维护市场公平竞争秩序，这些都需要实践去印证，这也是一项制度出台前需要在代表性地域试点的原因之一。

(四)评估信息不对称

全面、精准的信息是第三方公评工作开展的基础和前提，政策制定机关拥有信息知情权的天然优势。实践中，第三方公评主体与政策制定机关之间存在明显的信息不对称，政策制定机关严守“内部保密义务”，不积极主动配合评估工作，使得第三方公评主体无法全面了解政策制定的基础性信息，尤其是对内部业务和技术信息掌握不完整，甚至部分政策制定机关为自身利益，故意提供虚假信息，这都将会给第三方公评造成极大的困扰[4]。

三、公平竞争审查第三方评估主体的定位及遴选

(一)第三方公评主体的定位

1.第三方公评主体属性定位

第三方公评主体是具有公益性的社会营利组织。公益性社会组织是指在法律允许的领域内，向不特定的多数人无偿或者以较优惠条件提供服务，从而使服务对象受益的社会组织。第三方公评机构非纯粹的公益组织，但就其作用上来讲具有一定的社会公益性。第三方公评机构表面上是为政策制定机关进行公平竞争审查和第三方评估，实际上受益群体是社会公众，但又不同于一般公益性社会组织的无偿或较优惠的方式。第三方评估机构是有劳务报酬的，其劳务报酬与工作量成正比关系，不具有无偿性或优惠的特点，但是相比较政府部门，第三方评估机构的设置是维护市场公平竞争秩序，保障社会公众利益，所以第三方评估机构不是纯粹的公益性社会组织，而是具有公益属性以营利为目的的市场主体。

2.第三方公评主体功能定位

第三方评估机构是共治机构亦是辅助机构。党的十九大提出打造“共建共治共享的社会格局”，“共治”是共同参与社会治理，“共治”的一个重要体现就是参与权。第三方公评主体独立开展评估工作，参与政府对市场治理，从实现市场主体公平竞争角度分析，第三方公评是共治机构。辅助机构是相对于共治机构提出的，第三方公评的评估对象是政策制定机关制定的公共政策，目前的评估形成了自我审查为主、第三方评估为辅的局面，从评估形成上分析，第三方公评主体属于辅助性机构，并且属于专业性辅助机构。综上，对第三方评估主体的功能定位既是政府公平竞争政策完善的辅助机构，又是政府治理市场打造公平竞争秩序的共治机构。

(二)第三方公评主体的遴选机制

在第三方公评机构的选择上，本文建议通过招投标方式择优选择。一般情况下由政策制定机关同级的公平竞争审查委员会和一个第三方公评机构同时进行评估。必要时，政策制定机关可以就同一评估事项委托多家第三方公评机构同时进行评估，采用多元化、全方位和深层次评估模式[5]。

招投标是第三方公评机构遴选的基本形式，参照一般合同订立过程，本文将政策制定机关的招标公告为要约邀请，第三方评估机构的投标为要约，政策制定机关的定标为承诺，一旦定标即表明双方的委托合同成立。招标方和投标方作为合同双方，其行为不仅要遵循《合同法》基本原则，也要遵循《招标投标法》的基本原则。根据《招标投标法》规定公平、公正、公开原则为第三方公评机构遴选的基本原则，以公开促公平公正。为确保公开的前提效用，应当坚持主动公开、依法公开、及时公开、全面公开和实质公开五项原则，进一步发挥公平公正的实质性作用。公平对待评估机构能激发评估机构的创造力和市场活力，公正的监管机制是处理政府与市场关系、化解政企冲突、促进竞争公平的重要手段。

四、公平竞争审查第三方评估主体权利义务的分配

(一)第三方评估机构的权利

1.评估调查权

政策制定机关在制定目的和制定基础方面有着天然的信息优势，如果政策制定机关隐瞒或不如实告知数据，那么第三方公评机构将无法做到评估数据的真实有效和评估地位的独立自主，最终将失去第三方公评的合理性基础[6]。调查权是第三方公评工作展开的基础权利，政策制定机关的自我审查有外部机构所不能比拟的优势——能准确快速获取信息，对于外部的第三方评估机构深入内部调查取证存在困难，若法律能保障第三方公评主体的评估调查权，将政策制定机关信息优势同样赋予评估机构，会极大促进评估工作的顺利开展。

2.独立评审权

独立性是第三方公评制度存在的根本意义，公评结果要公平公正其前提是第三方公评主体享有独立评审权。《指南》通过对政策制定机关行为的限制，以期保障第三方公评主体的独立。第三方公评机构的独立评审主要体现在两方面：一是独立于政策制定机关，政策制定机关在评估过程中可以参与评估工作，但是不能影响第三方公评机构的独立判断，更不能隐瞒信息或提供虚假信息等方式不当干预评估；二是独立于评估内容所涉及的法人机构、公民个人，既要保证第三方公评机构与此之间无利益纠纷又无特殊关联。若政策制定机关、评估所涉及的法人机构及公民个人有不当干预评估工作的，第三方公评机构有权直接拒绝不当干预且向同级的公平竞争审查委员会举报，也可以单方面停止评估工作。

3.建议权

第三方公评主体最终定位仍是市场主体，为避免造成政府行为和市场行为混淆，其仅有建议权，不能直接干涉政府的行政权力。第三方公评结论为法律法规、规范性文件以及地方“红头文件”立改废提供体制外智力支持。第三方公评机构虽不具有宪法的法律清理权力，但通过其建议权提供立改废建议。第三方公评主体对法律法规运行中存在的问题进行深入梳理与剖析，通过对比发现其中的“不合理、不合法”现象，向上级部门提供该制度“立改废”的合理化建议。实际上，第三方公评结论只是作为立法项目审议时的参考要素，其影响力较为局限，评估建议能否被采纳公评机构并不能左右。

4.陈述申辩权

陈述权指当政策制定机关、公平竞争审查委员会及社会公众认为第三方评估主体的评估行为或结论存在不合理之处，第三方公评主体可以就异议做出说明，有异议的主体也应当听取第三方机构的陈述后再决定是否采用进一步措施，这是给予第三方机构“自证清白”的机会。申辩权是指当异议主体认为其陈述仍未解释其行为的不合理之处，异议主体遂向同级的公平竞争审查委员会举报，第三方机构针对此可以进行申辩。第三方公评机构是专业性评估，赋予第三方机构陈述和申辩权利，一来保证了社会公众的参与权的充分行使；二来可以减少挤占不必要的司法资源，有利于评估纠纷的解决。

(二)第三方评估主体的义务

1.保密义务

第三方公评机构及其工作人员在评估前应与委托机关签订保密协议，第三方公评的工作人员不能将自己在评估过程中知悉的信息透露给任何人，也不能在日后的评估工作中引用评估报告。若评估事项涉及的法律草案通过后，委托方可以将第三方评估报告向社会公开，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。评估报告公开与否取决于委托机关，只有公开的评估报告，第三方评估机构才能援引。

2.接受认证和教育义务

第三方公评主体必须经过专业系统培训才有资格担任评估工作，具体采用如下方式：创建专门评估职业资格，重点考察评估人的评估能力；经过一定期限学习，符合条件的可以报名参加由国家组织的相关资格考试；考试成绩合格者并实际参与评估工作实践一年的有资格申请初级评估师，由国务院公平竞争审查委员会进行资质认证并颁发相应证件；对评估师实行分级管理。第三方公评主体认证是由国家公平竞争委员会统一认证，依申请启动，申请人需要在规定的时间内以规定的方式提出申请，经公平竞争审查委员会审核合格，予以颁发资格证书。第三方公评主体是否有资格从事相关工作，必须符合社会组织从业标准，同时，以地方经验和实践问题为导向，第三方公评机构应当接受公平竞争审查委员会的考核评估，从横向上考察多家第三方公评机构工作的产出结果，即“针对评估本身的评估”[7]。

3.公开义务

此处的公开特指评估过程的公开，第三方公评主体采用的评估方式、手段、时间安排及疑难点，应当定期向同级的公平竞争审查委员会报告，同时公布于政策制定机关官方门户网站。一方面便于接受委员会、政策制定机关和社会公众监督，另一方面及时纠正评估过程中存在的问题，以便高效实施评估工作。

4.回避义务

第三方公评主体在评估前应当签署一份声明，确认其公正性与独立性，并披露任何可能导致对其公正性和独立性产生合理怀疑的情况。政策制定机关、社会公众根据声明所产生合理怀疑，可以申请该机构回避，同级的公平竞争审查委员会负责审查回避理由，并做出回避与否的决定，若第三方公评机构明知应回避而未主动申请回避，由此造成的损失应当由第三方公评机构承担。

5.受监督义务

市场竞争与声誉机制使得每一个评估机构都致力于论证自己评估的合理性，从而产生一种潜在威慑和相互监督的作用，提升了评估机构做出机会主义行为的成本。让潜在的评估机构来监督评估过程，既满足了评估监督的专业性要求，又内化了监督的成本。建议第三方公评机构的监督可以通过公平竞争审查研究学会、第三方公评协会、同行或其他团体实现。据不完全统计,到2015年,全球国家性、地区性和国际性的正式或非正式评估组织已达到150有余,而中国目前寥寥无几[8]。具体可通过建立健全第三方公评结论责任追究制度来实现监督。责任追究制度的确立是约束第三方公评质量的最后一道防线,实践中第三方公评存在诸多问题,责任追究制度的缺乏是重要原因之一。如果第三方公评机构无须对其评估结论承担任何责任，可能会为谋取利益而出具不实的评估结论，如此权利义务责任的严重失衡现象，将会极大毁损市场公平竞争秩序。基于此，需要在第三方公评制度中引入责任追究制度,通过民事责任、刑事责任来约束第三方机构,同时基于不同的评估对象和造成的影响设定不同的责任等级[9]。

五、结语

在经济社会发展进入新常态、改革进入深水区和攻坚区的时代背景下，亟需通过维护市场公平竞争秩序，释放经济活力，激发市场潜力，提升经济国际竞争力[10]。同时，我国经济高质量发展需要公平竞争秩序保驾护航，第三方公评制度成为“护航”中的引擎手，保持航行不偏离方向，即保证公共政策的出台不会影响市场公平竞争秩序。为建立健全第三方公评主体制度，组建有公益性的社会组织，既能共治也能辅助，通过设定适当的准入门槛，明确评估主体的权利义务，从符合条件的备选机构中筛选出高匹配评估小组，便于责任的有效追究和纠纷的妥善解决。研讨公平竞争审查第三方评估主体制度，反思现有规定的缺陷，对于第三方公评制度的理论深化和制度完善具有重要参考价值。