论非法实物证据排除规则的适用

徐晓彤

【内容摘要】非法实物证据排除规则在我国诉讼制度中扮演着尤为重要的角色。自其设立以来，有关非法实物证据排除规则的诸多问题受到诉讼理论界学者的广泛关注，学者对何为“非法实物证据”，怎样理解“可能严重影响司法公正”，“补正”与“合理解释”又作何理解，“非法实物证据”与“瑕疵实物证据”有何区别，排除非法实物证据的启动程序是怎样的，其排除模式又是怎样的等一系列问题见仁见智。只有法律完美地回答了这一系列问题，非法实物证据排除规则才能在我国得到高效实施，保障人权、维护司法公正的目的才得以实现。

【关 键 词】非法证据排除;实物证据;法解释

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0199-02

一、“非法”的含义解释

非法实物证据中的“非法”，到底作何解释呢？目前法学界有着广义说和狭义说两种观点。广义说普遍认同，“非法”与“合法”对应，不具有合法要件的证据即为非法证据，合法证据具备以下几个要件：一取证主体合法，二取证手段合法，三证据的形式合法，满足这三种要件才能被认定为合法证据。从狭义上讲，非法证据仅仅是指以非法定方法取得的证据，不包括“非法主体取得的证据”和“不具备法定形式的证据”。狭义说更多关注的是取证的手段是否合法，一些其他国家多持此种观点。

二、实物证据问题

我们可以依据证据的表现形式以及存在方式的差异，将证据划分为言词证据和实物证据两类。其中实物证据从广义上来讲是指通过物品的外部特点或记载的内容思想来证明案件事实经过的证据材料。

在排除非法实物证据时，我国的法律仅明确规定了非法的物证、书证的排除，没有对其他种类的实物证据即勘验、检查等笔录，以及视听资料、电子证据作出限制性规定，这时是应该对物证、书证做扩大解释，将其他形式的实物证据囊括在内，还是理解为其他形式的非法实物证据不适用非法实物证据排除规则呢？

物证、书证之所以成为非法证据，是因为其收集时违反了法律的程序性规定，侵害了公民的基本权利。一项证据之所以被排除，是因为取得此证据的行为侵害了公民的基本权利，违法了法律规定的程序性要求，所以其并不因为其状态的改变而变得合法或非法。在美国法律中，只要是通过非法搜查、扣押的证据，不论其形式，都要作为非法证据予以排除，这对中国证据法学的发展有一定的借鉴意义。

三、非法实物证据与瑕疵实物证据

上文提到我国法学界对“非法证据”持广义说，即非法定主体收集的证据、以非法定方法收集的证据以及非法定形式的证据均属于非法证据的范畴。而法律上又明确规定了瑕疵实物证据，这就使得“非法实物证据”与“瑕疵实物证据”在一定范围内的重合，从而造成在这一方面法律和实务的混乱状态。以笔者观点，应当将“非法实物证据”与“瑕疵实物证据”分别界定，严格限定非法实物证据的适用范围。

四、非法实物证据排除规则的适用

（一）排除非法实物证据程序的启动

排除非法实物证据的启动有两种模式：一是依职权启动，即公安机关、检察院、人民法院在履行法定职责过程中发现非法实物证据存在时可以依据职权主动提出对该项证据的审查及排除。二是依诉权启动，非法实物证据的取得必然是侵犯了公民的基本权利，那么权益相关人有权申请审查并排除该项证据的权利。

（二）对非法实物证据的排除模式

1.学界基本观点

关于非法实物证据的排除方式在我国诉讼理论界存在多种观点，主要有三种：（1）一概排除说，即完全否定非法实物证据的可采性;（2）线索转化说，主张将非法实物证据看作线索，依照法定程序进行重新取证，从而以此方式将非法证据转化为合法证据;（3）例外排除说，支持原则上对非法实物证据不予以采纳，但法律规定若干例外。

2.我国法律规定

因我国法律更倾向于广义的“非法证据”观点，并没有严格区分“非法证据”和“瑕疵证据”，所以关于非法实物证据的排除首先是通过补正或者作出合理解释的途径，对于未能作出补正或者合理解释的证据，才予以排除。

上文中提到，补正和合理解释是针对瑕疵证据的处理方法，对于违法法定程序，严重侵害公民基本权利获取的证据，已经不具有合法身份，怎可通过补正或者作出合理解释来为其正名呢？对此，在笔者看来，将“非法证据”与“瑕疵证据”区分开来，确立“非法实物证据”的法官自由裁量，将是未来我国诉讼界的发展方向。首先确立非法实物证据的法官自由裁量制度，明确规定当出现非法证据时，由法官作出裁量，而不能在此基础上对证据进行“加工”，即作出补正或合理解释;其次应当确立瑕疵证据的补充原则，即对瑕疵证据进行补正或者作出合理解释。唯有如此，才能理清非法证据与瑕疵证据间排除问题的复杂关系。

（三）非法实物证据排除规则在我国司法实践中的适用与完善

非法实物证据存在于刑事案件的多种犯罪类型中，但在职务犯罪和毒品犯罪中數量较多。

在职务犯罪中，由于犯罪行为具有隐蔽性，证据不易获取，加上刑侦手段的落后，侦查人员往往迫于办案压力，使用一些违法手段获取证据，而忽视了调查取证的过程。此类犯罪中实物证据较少，通常存在的情况是，通过使用刑讯逼供等非法方法获取犯罪嫌疑人的有罪供述，迫使犯罪嫌疑人“交代”其犯罪证据。针对此种情况，提高侦查技术水平和侦查人员的法律道德素养是非常有必要的，同时要综合利用各种途径而并非仅仅通过口供获取犯罪嫌疑人的犯罪证据。

虽然在毒品犯罪中也会出现一些物证和书证，但证据的证明力不强。以毒品犯罪的对象毒品这一证据为例，毒品是证明毒品犯罪最直接的证据，所以对于其查获和保管等程序都要特别完整和谨慎，避免出现因程序不完备而导致证据不具可采性的情况。但实践中侦查人员有事往往疏忽大意，出现证据保存不善等情况，给了犯罪嫌疑人开脱的机会。毒品犯罪的特殊性要求侦查人员要根据其特性去发现、收集和保存证据，严格依照法律的规定，不能为了目的正义而忽略了程序的合法性。

随着新《刑事诉讼法》和两个“证据规定”的颁布和实施，我国关于非法证据排除规则的确在法制层面上又前进了一大步，甚至可以说上升到了新的高度。但是，法律如何指导实践，纸面上的法如何变成现实中的法，才是我们真正要关切的问题，也是是否能够实现发现案件真实、抑制违法侦查、保障人权、打击犯罪等目标的关键。

但是研究相关规定不难发现，立法对非法实物证据排除设定了非常高的门槛，因此实践中采用非法程序收集到的书证物证要在庭审中被认定为“非法证据”不得不过五关斩六将。具体来说，“闯关者”首先必须有严重影响司法公正的可能性，然而对于何为“可能严重影响司法公正“，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条第2款解释为“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”，如此宽泛无力的解释几乎对司法起不到任何作用——该条件仍然具有很强的主观性，完全取决于法官的自由裁量。其次，即使“闯关者”具有经非法取证手段而来的嫌疑，立法仍然给予侦查机关补正和作出合理解释的机会，并且这个机会看起来是没有期限的。实践中不可避免的就出现侦查机关“先上车再买票”的情形——侦查人员可能会恣意大胆的收集各类实物证据，之后若“东窗事发”，再使用“合理”的解释说明、补正方式将“非法”转变为“合法”。基于以上两点，非法实物证据排除在司法实践中的难度仍然很大。

因此，笔者建议针对第一点，一是可以删除“可能影响司法公正”这一极具主观性，且对指导司法实践并无实际意义的条件;或者通过解释的方法完善其实质要件，采取列举加兜底的方式明示何为“影响司法公正”;针对第二点，立法应当对“补正或者作出合理解释”进行进一步的规定，包括解释的期限、解释的条件（并非所有疑似非法证据都有再次解释的机会）、解释的方式等等，增强非法实物证据排除在司法实践中的可操作性。

五、结束语

任何制度的改革都不是一蹴而就的，随着经济的不断发展，国民素质的逐步提高，人权制度的逐步完善，我们国家的非法证据排除制度的改革也会循序渐进，從我国的实际情况出发，构建出一个更加合理、民主、完善的非法证据排除制度。我们这些新一代的法律人将为之而不懈努力。

参考文献：

[1]闫永黎，张书勤.论非法实物证据排除规则的构建[J].中国刑事法杂志，2013（7）：69-74.

[2]万毅.关键词解读——非法实物证据排除规则的解释与适用[J].川大学报，2014.