代购毒品行为的刑法学剖析

张添

【内容摘要】毒品对于人身的损害是不可估计的，在现实生活中，毒品使一个个的家庭不再美满，使得社会的财富流向更多破坏社会秩序的方向。正因为如此，国家将毒品有关的一些行为定为刑法中规定的重罪，目前在我国的刑罚也较重，对于此类行为采取十分严厉的措施。在毒品犯罪中，最重要的就是毒品的流通，在我国国内毒品的贩卖和运输都被明确认定为犯罪，但是随着经济的不断发展，将国外的毒品私自带进国内的“代购”行为的规模逐渐增长，目前法律对于此类行为尚无明确的规定，也引起了学界的深思，这也是本文讨论的重点。

【关 键 词】毒品买卖;代购;法律认定

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0085-02

一、规范层面

（一）毒品犯罪

目前我国对于毒品犯罪的规定主要在刑法典之中，目前刑法典中有超过10个罪名规定此类行为，但是这些条文中并没有关于“代购毒品”的明确规定，在我国刑法典之中也不存在对于“代购毒品”的具体规定。

除此之外，对于毒品犯罪，最高院对于毒品犯罪出台的唯一的一部司法解释，对于“代购毒品”也没有具体的规定，更没有具体法律适用的规定。

（二）对于毒品代购概念的认识

这个世纪初，代购这个词汇开始出现在大众视野中，在最初时，代购主要是指具有一定便利条件的人替人购买的行为。在经济不断发展的过程中，代购这个词汇已经不再是对于字面简单的理解，而且在不同的领域之中具有不同的含义，有一些甚至需要更加专业的知识才能够解读，也正是代购这一词汇的含义的不断发展，对于代购不再能使用简单的常识来认知。对于毒品代购的认知在学界也具有许多观点，一种是指在代购行为发生之前，购买者已经指定代购者需购买毒品的毒贩，由代购者购买之后带回;另一种则认为不需要指定对方毒贩的环节，这些在后文中都有详细的描述。除了提前购买再寻找买家的行为之外，代购毒品主要有以下的特征：

1.代购者主要依赖于买者。毒品代购由于其非法性，代购者与买者之间存在着十分独立的委托关系，所以二者之间的依赖感非常强;

2.代购者不同于委托人，对于所购买的的毒品不具有所有权，无论是否事先给付对价。毒品的所有权都归属于买者，而代购者的作用只是占有的“桥梁”的作用;

3.代购者的利益十分巨大，无论是采取怎样的行为处分自己代购所得的毒品，这一行为都能获得巨大的利益。

二、学理分类及分析

（一）托购者指定卖家的代购

在前文中笔者曾经提到，这一种代购毒品的行为代购者购买毒品的对象是买家指定的，实质上只是毒品购买的“工具”;

1.在这一过程中，买家几乎不需要露面，实际上代购者在这一过程所实施的行为可以直接视为是买家的行为，所以对于代购者行为性质的认定也大有不同，代购者并不存在购买毒品的故意，而且也没有与毒贩相联系进行分销，再加之此类情况下代购的毒品数量往往较少，所以一般情况下这种行为都不认定为是犯罪，但是其违法性是不可忽视的，应当受到相关的行政处罚，这一违法性主要体现在其行为对于违反国家毒品管理秩序的行为具有一定的辅助作用;

2.无偿代购。对于这一行为，《大連会议纪要》中有明确规定，对于此类长期帮助他人无偿代购的行为，如果数量已经到达刑法对于毒品数量持有的数量，应当以非法持有毒品罪名定罪，这也可以使得一些有偿的代购者避免逃脱法律的制裁，同时在这个过程中也不能忽视对于行为人主观恶意的认定。

（二）买家未指定卖家的代购

1.有偿代购

在这个问题中，最关键的就是对于“牟利”的认定，对于这一认定，目前有以下的认定：

“牟利”的标准主要是从公安机关和人民检察院联合出台的文件之中得出，在关于毒品犯罪的追诉标准之中，主要有以下的标准：（1）有证据证明其牟利的目的;（2）代购毒品之后买家仅用于个人使用，未二次转手;（3）对于行为人的行为可以以贩卖毒品罪进行评价。

牟利的认定还有一个难点在于，对于非财产利益的认定。正如在受贿罪对于性贿赂的难以认定一样，非财产性的利益认定起来十分困难，而这一非财产性利益注定需要转化成为财产性利益进行衡量以判断是否入罪。有观点认为应当将行为者的可预期利益作为这其中判断的关键点，其中就有一个饱受争议的例子：代购毒品完成后是否有分食行为，若提前约定了分食，就可以认定为其获取了一定的利益，即可以用贩卖毒品这一罪进行定罪，反之则不可。

2.无偿代购

由于毒品这一对象的复杂性，国家虽然使用许多司法资源进行捕捉，这个过程仍然十分艰难，倘若代购毒品则均以自己并未以代购行为获利，也不愿供出与自己发生交易的相对人，对于毒品犯罪的打击是十分困难的，而且在这种情况之下，倘若缺乏关键性证据，对于代购人也只能以非法持有毒品罪进行定罪处罚。但是刑法典设置非法持有毒品罪的目的是让行为轻微却危害了国家毒品管理秩序的行为得到处罚，在这里设置该罪的目的并不能实现。

（三）代购者隐瞒买家，利用便利占有买家指定的毒品供自己吸食

这种行为在司法案例中并不少见，对于这种情况，司法实践之中也有不同的观点：其一认为，代购人在这一过程中的行为并没有触及贩卖毒品罪，只是作为工具成为贩卖毒品的“桥梁”，倘若其代购行未都不构成犯罪，这种行为就更不应该被认定为是贩卖毒品罪;其代购行为倘若达到刑法所规定的入罪数量，则可以以非法持有毒品罪定罪处罚;还有观点认为，这一行为构成了盗窃罪。这一观点显然就已经将毒品与其他的代购产品化为一类，在我国刑法之中，曾经将盗窃罪的认定加入“秘密盗窃”的判断标准，代购者在对该毒品没有所有权的行为之下，利用自己间接占有，辅助占有的身份，秘密窃取他人的所有，属于盗窃罪的构成要件，这一观念在盗窃罪修改相关认定标准之后依然成立。

三、目前认定困难——共犯问题

（一）最终结果共犯的认定

在之前提及的代购毒品行为认定的分析之中，有文件认为当其数量达到刑法典对于毒品犯罪的入罪条件时，最低可以认定为是非法持有毒品罪，但是这一规定也并没有说明代购者的行为是否构成贩卖毒品罪的共犯，由于罪名的不确定，对于代购者的量刑问题也就陷入了困境，无法进行司法上的认定只会让后续此类案件更加难以审理。

（二）代购者在运输途中被抓获情形的共犯认定的困难

在相关文件之中，“武汉会议纪要”曾认为，当代购者的行为已经达到刑法典的入罪标准，其自己也有吸食行为，在运输的过程中被抓获的，应当以运输毒品罪的共犯论处。但是在这种过程中，双方是否达成的共犯的故意就成为了判断的难点，目前我国刑法理论之中，对于共犯故意的认定要求共犯之间对于故意的内容是十分清晰的，但是，买家与代购者之间往往对于毒品的种类数量都没有明确的要求，在没有约定卖家的情况之下，甚至连卖方都并不清楚，这一故意的内容很难说的上是清楚的，倘若在这样模糊的故意之下就认为是共犯的话，未免有些不合理。

四、结论

在毒品犯罪越来越受重视的当下，毒品犯罪也呈现出了越来越多跨国际犯罪的趋势，也随着各国间交流渠道的增多，代购毒品这一行为就成为了当下对于毒品犯罪研究的热點，目前我国法律中并未明确规定代购犯罪这一行为，刑法典也没有具体的规定，对于代购行为无法做出完整准确统一的判断;其次根据代购行为内容的不同，对于其认定又存在着许多难处，笔者以这些角度入手，发现这中间存在着代购毒品行为认识不清、共犯认定无标准以及罪与非罪的界限不明朗等问题，并且通过分析不同特征的代购毒品行为，力图梳理目前学界对于不同行为的认定观点，以期能在司法实践之中对于代购毒品这一行为的认定具有更加完善的判断标准，在定罪量刑方面对于不同的行为可以确定相应的罪名，以及与其行为相匹配的量刑，完善我国的毒品犯罪制度。

参考文献：

[1]廖天虎.代购毒品行为的刑法学分析[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2016，38（02）：62-66.

[2]卜令珊.毒品代购行为的定性分析[D].山东大学，2019.

[3]胡江，于浩洋.毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善[J].西北民族大学学报（哲学社会科学版），2019（02）：81-90.