滥用知识产权市场支配地位的反垄断法律规制

张长连

(江苏日月辉律师事务所 江苏 盐城 224000)

一、滥用知识产权及市场支配地位的行为界定

支配地位是指凭借一定的资源或优势而对某些对象达到控制效果的状态。反垄断法上所规定的市场支配地位是指企业对市场公平竞争的限制能力和直接从消费、成本、利润方面影响竞争者、消费者的能力。[1]由于反垄断法所规制的是破坏市场竞争秩序、妨碍市场正常运行的滥权行为，所以拥有市场支配地位并不当然的会受到反垄断法的调整，有时候由其产生的竞争甚至反倒更能够推动经济运行，向前发展。至此，知识产权作为权利人享有的专有性权利，具有排他性特征，市场支配地位指的是市场主体在相关市场环境中占据的绝对主导地位，二者具有一定的关联性，通常情况下，在知识产权的大环境中，拥有支配地位的权利主体更容易导致滥权行为的发生，但这并不绝对，因而明晰滥用知识产权及市场支配地位的行为界限是确有必要的。

(一)滥用知识产权的行为界定

滥用市场支配地位是滥用知识产权的行为表现之一，但并不仅限于此，具体可以体现在如下方面。

首先，在知识产权许可合同的签订过程中，权利方为限制竞争、削弱对方实力、从而达到己方利润最大化，通常会在合同中设置增设限制、排除竞争的条款。一般采取此种方式的都发生在对大范围市场需求较高的情形下，故这种滥权行为多在有竞争关系的企业之间产生，具体措施如限定价值、控制使用范围、限制产品产量乃至划定相关市场等。由于双方明知彼此之间存在竞争关系，所以在签订许可协议时会同意相关的限制条款，通过交换衍生出交叉许可、专利池等。这种情形在通常情况下都是权利人在行使自身智力成果时的合理使用，本身并不会绝对的构成限制竞争的问题，但倘若一味地利用专利技术限制竞争，就有可能引发联合拒绝许可的问题，进而有碍相关产业智力成果的循环发展，不利于技术的传播和运营。其次，滥用专利技术标准。当今世界知识产权的竞争愈发激烈，成为各个公司企业追逐发展的必要一环，想要提高企业核心竞争力，就必须以创新占先机。例如在一些规模较大的公司、跨国企业等，他们为了能够抢占该领域的制高点，就会强力推进技术专利化、标准化，由此就会降低专利技术的纳入门槛，使得越来越多的技术被授予专利从而具有了“排他性”，这就有可能导致更多的拒绝许可、限制、排除竞争的滥用行为发生。下游低阶级的企业就不得不向享有“垄断型”专利的企业支付费用来获得相关专利的使用权，如此一来专利企业在顺理成章的获得高额许可费的同时也避免的小企业通过技术创新超越自己的发展可能性。简单的说就是他们用这种行为将其他企业束缚在专利技术中，阻碍了技术的创新、限定了技术的流转、阻隔了企业间的交流，将基础核心技术的知识产权掌握在少数群体中，形成彼此之间的价格联盟，恶意过分提高知识产权的许可价格，形成技术标准、价格的双垄断局面。

(二)滥用市场支配地位的行为界定

从我国相关现行法的规定来看，滥用市场支配地位的情形主要是指拥有市场支配地位的企业，在经济往来及贸易活动的过程中，不正当的使用其市场支配地位以此来获取高额的非法利润，妨害市场公平竞争，损害他人及社会公众的合法权益的垄断行为，并为反垄断法所规制。

(三)滥用知识产权市场支配地位行为的认定

在知识产权领域滥用支配地位通常发生在具有竞争关系的双方或多方之间，拥有知识产权的一方为确保及加强其在相关市场环境中的优势地位，而行使滥权或不合理的行为，具体表现为强制性的搭售、范围划定、价格垄断、拒绝许可等形式，影响正常社会竞争环境，打破市场经济秩序。在具体认定滥用知识产权市场支配地位行为时，我们需要结合以下四点来考虑：

1.主体方面，实施这种行为的知识产权拥有者，其支配地位必须是在相关市场的特定地域范围内存在极大的影响性，达到了较大的市场规模的。因为在现实情况下，只有市场主体在市场环境中占据一定的份额，才能够享有较高的话语权，从而拥有左右竞争者的经营策略、影响消费者消费倾向的能力。2.主观方面，一般情况下在认定知识产权拥有者实施滥用支配地位的行为时，必须指明其具有主观过错，但现实情况下想要证明企业具有主观过错存在较大难度，因而通常根据实施者的滥权行为而直接判定其具有主观过错。3.客体方面，滥用知识产权市场竞争的行为大多都会对市场公平竞争环境、他人及社会合法权益乃至社会经济秩序造成不同程度的影响。4.客观方面，即权利人是否实施了滥用市场支配地位的行为，这种行为多种多样，包括强制性的搭售、范围划定、价格垄断、拒绝许可等。但不管实施何种滥权行为都必须在一定期限内持续的造成影响，因为短暂的、“昙花一现”式的滥用知识产权市场支配地位的行为不足以对市场大环境造成决定性的影响，也就无须被反垄断法所规制。再有我国社会主义市场经济是自由经济，允许商主体通过自身的行为以谋求发展，强调政府的少干预、多鼓励，所以要秉持“抓大放小”的原则，通过对大规模、跨国性企业滥用行为的规制，在能够达到更大的警示效用的同时也使得营商主体有了广阔的发展空间和营业自由。

二、滥用知识产权及市场支配地位的成因

(一)经济利益的驱使

除一些以公益为目的设立的法人外，大多数企业都以经济效益为其首要的追求目标，尤其是在经济全球化的大环境下，跨国企业表现的尤为明显，他们以其规模、影响、作用支配着大半壁相关行业市场，利益的驱使是其滥用市场支配地位及知识产权的首要因素。跨国企业凭借其在市场中占据的主导地位，依靠其经济上的绝对优势进行技术研发，并对此进行高效管理，充分利用专利许可、转让等手段以获取高额的利润。

为能够最大限度的维护自身的利益，他们在知识产权的贸易保护中设定“高标准”，借助法律手段来充分保护自己，一旦在他们认为自身的权益遭受到侵犯，经济利益无法得到保障时，就会通过诉讼、仲裁、调查等形式以确保自身在相关产业的绝对优势。但在面对竞争对手的诉讼、仲裁、调查，他们又会对此采用相反的“低标准”的态度，通过法律适用范围、主体不适合、诉讼时效等进行抗辩，规避法律对其滥用知识产权行为的规制。

(二)法律制度的失衡性

对于知识产权的相关法律制度规定的不完善和不全面也是造成知识产权滥用的因素之一。正如上文所述，知识产权自产生之初，为保障和鼓励智力成果的创造性，就将其设定为权利人的一种独占专有权，因而顺理成章的就具有排他性和一定的垄断性。这样一来，就很容易滋生知识产权滥用的问题，与此同时，过分的强调对知产权利人的保护，也忽视了对滥用行为的规制，这是有失妥当的。

在资本主义发达国家主导下的知识产权的制定和推广，虽然明确了对知识产权保护的范围、规定、条件以及受侵害之后的救济途径和损害赔偿，但是对知识产权滥用行为的相关规定却少之又少，究其原因就是在这些发达国家中的跨国公司可以通过充分利用到法律规定中不完善的部分，滥用知识产权，以谋求自身更大的经济效益。

三、滥用知识产权市场支配地位反垄断法律规制的完善

(一)完善知识产权滥用行为的反垄断立法

1.优化滥用知识产权行为的反垄断法律制度

有关于知识产权的部门法一共有三个，分别是《著作权法》、《商标法》以及《专利法》，虽然说在这三部法律中均有明确界定滥用知识产权的问题，但仅《著作权法》在其第四条——著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，笼统的阐释了此内容。因此我们可以针对此种情况，将强制性的搭售、范围划定、价格垄断、拒绝许可等滥用知识产权市场支配地位的行为通过法律条文的形式明列出来，明令禁止权利人实施此种行为亦或者以强制许可的方式迫使权利人共享其智力成果。由此一来，我们上文所说的知产保护和权力滥用不平衡的表现就能得到有效缓解，跨国公司滥用知识产权支配地位的行为也能够得到有效规制。

2.明确滥用知识产权行为的法律责任

根据我国《反垄断法》的相关规定，违反《反垄断法》的滥权行为应当承担相应的行政责任和民事责任。[2]就行政责任而言，包括警告、罚款、没收违法所得和没收非法财产等形式。相比较于欧美等知识产权反垄断规制较为完善的国家和地区而言，我国还有所欠缺。比如在处罚力度方面就显得较轻，对于滥用市场支配地位影响市场经济秩序的经营者而言，对其罚款的处罚数额仅为上一年度销售额百分之一以上至百分之十以下。[3]这种以销售额为基准计算出的罚款数额会出现较低的情况，因而难以达到震慑违法者的法律成效。与此同时，计算标准单一，可供选择的方式较少，也不利于执法者裁量权的行使。

对于民事责任的承担，《反垄断法》仅在第50条[4]规定了，实施违法行为的应当承担民事责任，但是具体如何承担、承担方式、承担数额以及举证责任等方面都没有明列，这种模糊不清的责任承担反倒更加助长了违法者的滥权行径，他们可以借助这种含糊的法律规定来降低甚至逃避自身应当承担的法律责任。即使是在2012年正式施行的最高人民法院印发的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中也没有明确规定侵权损害的具体赔偿。根据一般侵权举证责任——“谁(积极)主张，谁举证”的分配原则来看，侵权损害的结果和数额等方面一般都有受害方所承担，但是在现实情况中，受害人由于侵权行为的多样性、隐蔽性，以及知识产权能够带来的长期收益性都难以预见，因而处在信息的弱势一方，难以对侵权损害数额明确具体的提供证据，从而主张权利。同时，不仅在于举证责任的困难，诉讼成本的昂贵也使得相关被侵权人宁愿选择去放弃主张自身的合法权利，这也姑息和纵容了滥权者。

因而笔者认为，应当进一步明确和完善滥用知识产权行为的法律责任，考虑适用多种及多范围侵权责任承担方式，保障执法者自由裁量权的行使。加大惩戒力度，细化举证责任的分配方式，降低诉讼成本，确保被侵权人可以自由充分的主张权利。

(二)完善知识产权滥用行为的反垄断执法

1.增加知识产权纠纷的抗辩事由

知识产权的垄断性是一把双刃剑，合理的利用可以起到保护知产权利人智力成果，促进社会经济稳步发展，市场竞争合理运行的作用。但是滥用知识产权的垄断行为会影响社会平稳发展，损害他人及社会公众的合法权益，因而必须得到有效规制。在现实情况中，鉴于知识产权的特殊性，所以从某种程度来讲知识产权的垄断性和反垄断法所规制的垄断行为的界限并不是那么明晰，这条界限也并不是固定不变的，所以如何对这条界限进行判定也就成了至关重要的环节。依笔者来看，这条界限的最终归宿点在于对公共利益的取舍。也就是说权利人在实施知识产权市场支配地位的限制竞争行为时对市场创造的经济效益。[5]即在实践中，认定某一知识产权使用行为是否应该受到反垄断法律规制时，除了依靠传统的反垄断法的思路来认定某一行为是否构成滥用知识产权市场支配地位时，还应当权衡这一行为实际上创造的社会整体经济效率、对生产成本的贡献。[6]正是出于对这一因素的考量，所以我们在认定某一行为是否应当被反垄断法所规制时，除了根据相关法律法规的定性，权利人自身的善恶程度等方面外，还应当允许权利人对其行为性质行使抗辩权。

有关于抗辩理由，在我国法律中并没有具体的规定，但是我们可以参考国外立法，将对市场经济大环境起到引领表率或者促进作用和实施该行为的客观必要性作为具有市场支配地位的企业实施反垄断法所禁止的垄断行为的合理抗辩理由。所以综上所说，为保障权利人抗辩权的充分行使，我们在进行相关立法完善的同时，还应当充分考虑以下两种因素，包括实施该行为的客观必要性以及该市场支配行为是否能最终有利于社会经济发展，进而在整体上提高消费者的消费水平、造福市民社会生活。

2.强化反垄断法及不当竞争法的实施

现如今竞争市场愈发开放，如若过度的利用《反垄断法》、《反不当竞争法》干预市场主体的经营行为，反倒会不利于经济环境的健康成长，有碍于跨国公司在全球范围内的战略布局和经营策略。但又不得不说，这两种法律规范在适用范围和成效上有着不可比拟、不可替代的作用，在规制滥权行为上也有着独特的效果，因而必须在合理的范围内加强实施。首先为了能够有效避免两种法律发生竞合或者冲突，以致于不知如何适用的情况发生，我们应当做出有效规定，即在哪些滥权行为适用何用法律，在发生竞合或者冲突以哪种法律优先，以及优先的范围、内容和方式等。其次，为了能够有效规避甚至遏制不良的滥权行为，我们可以通过“列举+概括”，以兜底的方式设置禁止限制的条款，有效规避不正当竞争，用法律手段让滥用知识产权市场支配地位的垄断行为无处遁形。

在新经济时代，知识产权的拥者无疑能够让企业的发展得到迅速的提升，但是一旦出现对知识产权的保护不当或者滥权行权行为时，相关权利人就会乘机钻法律的空子，利用知识产权垄断市场，进而衍生出限制市场竞争的恶果。所以一切手段的目的都是为了能够让经济在合理合法的竞争环境下平稳运行的同时切实保障和维护好消费者的合法权益，将滥用和恶意规避的行为扼杀在摇篮中，究其本质，对症下药，维护好正常的市场竞争秩序和技术创新机制。