走私毒品罪明知的认定——以有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案为例

盖克靓

（青岛大学法学院，山东 青岛266071）

近年来，代购、有偿带货等方式成为人们购物的主流。有偿带货人多为学生，法律风险防范意识较差，给不法分子提供了可乘之机。近年来，利用不知情的有偿带货人进行毒品走私案件时有发生，因此有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关行为的司法认定亟待解决。携带不知藏有毒品行李通关的有偿带货人多是在出入境时被查获，此时人赃俱获，检方有充足的证据证明行为人在客观上实施了携带毒品出入境的行为，所以行为人在客观方面构成走私毒品罪没有争议。根据《刑法》第347条，走私毒品罪为故意犯罪，要求行为人对自己所携带的物品为毒品有所认知。如果行为人没有认识到所携带的物品为毒品，则行为人不构成走私毒品罪。因此证明有偿带货人是否对所携带毒品明知，决定了有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关行为的性质。

一、有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案情简介

毒品的认知属于行为人的主观心态，因此难以通过行为人的客观行为加以证明。如果仅通过行为人的供述证明行为人是否认识到自己所携带的物品中藏有毒品，那么绝大多数行为人都会辩称其不知情以求逃避法律制裁。为了有效打击走私毒品犯罪，我国采用了刑事推定以认定行为人对毒品是否主观明知。但是如果完全无视行为人的主观方面，一律依照客观情形推定行为人认识到自己携带的物品中藏有毒品，则可能产生冤假错案。因此，法律赋予行为人反驳推定的权利，但是如何明确行为人反驳的成立标准则成为另一难题。

本文以一则有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案为例展开讨论：2015年11月30日，刘某和吴某夫妻二人在上海浦东机场入境时被查出两人携带的行李中装有32瓶不同品牌的红酒，初检显示瓶内液体呈毒品阳性，后经鉴定内含可卡因，总重28.2千克。二人在巴西工作，收取微信名为“林某”的华人男子900巴西雷亚尔、300美元（合计约3200元）的劳务费，将装有红酒的行李箱带回国。[1]根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）第10条第1款的规定，行为人在入境时未对行李中的红酒进行申报，后被海关工作人员查出其携带的红酒中溶解有毒品，在不考虑行为人的反驳是否合理或是否被他人蒙骗的前提下，可以推定行为人对走私毒品行为主观明知。

与推定行为人主观明知相联系的三个问题：一是能否在刑事诉讼中适用推定？二是行为人对明知推定的反驳所承担的证明责任是否同时包括提供证据责任与说服责任？三是行为人对明知推定反驳的证明标准应达到何种程度？针对上述三个问题，笔者将从走私毒品罪明知认定推定的合法性、反驳明知推定的证明责任和证明标准等方面对有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关的行为定性进行论证。

二、走私毒品罪明知认定推定的合法性

推定作为证据法一项重要规则，在民事诉讼中得到广泛运用。但是由于推定具有先定性和偏见性，部分学者反对将推定引入刑事诉讼领域，他们认为推定违反无罪推定原则，可能导致自由裁量权滥用。[2]笔者对此并不认同，笔者认为无罪推定原则属于刑事诉讼基本原则，体现了保障人权的基本理念。但是刑事诉讼的目的并不仅仅在于保障人权，更重要的是打击犯罪。因此基于价值平衡原理，立法者可以在一些特殊问题上倾向于打击犯罪，允许适用推定，要求行为人承担一部分自证清白的义务。此举虽然在保障人权方面作出了妥协，但并不违反无罪推定原则。但是，笔者认为只有在法律明文规定时才能在刑事诉讼中适用推定，且只能适用法律推定，不能适用事实推定。[3]因为事实推定缺乏法律限制，可能导致司法人员滥用自由裁量权。因此，笔者认为应该禁止事实推定在刑事诉讼中的适用。《维也纳公约》第3条第3款规定允许在毒品犯罪中适用推定。该国际条约被全国人大常委会批准，成为我国法律渊源，因此我国制定的与推定相关的司法解释有实体法支持，属于法律推定。因此在走私毒品罪中引入推定制度是合法的。

三、走私毒品罪明知否定之反驳

基于无罪推定原则，在刑事诉讼中，控方要承担全部证明责任，辩方无需承担证明责任。但是在适用刑事推定时，控方仅需承担法律规定的基础事实证明责任，即证明行为人的行为属于法律规定允许适用推定的情形，在控方尽到自己的证明责任之后，推定事实成立，证明责任被转移给辩方，此时辩方若想推翻推定事实，就需要提供证据予以证明。在走私毒品犯罪中，控方仅需证明行为人的行为符合《大连会议纪要》第10条规定的10种情形之一，即可推定行为人对毒品是明知的。而辩方要想推翻该推定，就必须提供证据证明自己被他人所蒙蔽或给出合理解释。在司法实践中适用法律推定，不能仅规定行为人应对推翻推定事实的主张承担证明责任，还应明确行为人承担何种证明责任及证明标准。如果责任过大或标准过高，有可能导致推定永远成立，辩方无法推翻；同理，若是责任过小或标准过低，可能造成推定事实轻易被推翻，推定制度空置。

（一）证明责任：提供证据责任和说服责任

证明责任包括提供证据责任与说服责任。学界通说认为推定导致证明责任转移，但是对于转移的是提供证据责任，还是同时转移提供证据责任和说服责任，存在较大分歧。部分学者认为只转移提供证据责任，[4]对于行为人提出的反驳或提供的证据线索，应由控方调查，如果控方不能证明被告人提出的反驳不存在，就应认定推定事实不能成立。笔者反对该观点。以走私毒品罪为例，如果推定只引起提出证据责任的转移，行为人只需作出解释或提供线索证明自己被他人蒙骗即可，至于作出的解释是否合理，证据是真是假，均需由控方来证明。但是行为人作出的解释和提供的线索往往难以查证。这就造成控方难以证明被告人的反驳不成立，明知的推定就可以被轻易推翻。这一结论显然并不合理，因为其只考虑了证据的充分性，没有考虑证据的可靠性。因此笔者认为应同时转移提供证据责任和说服责任。

（二）证明标准：存在合理怀疑标准或优势证据证明标准

在刑事诉讼中行为人应同时承担提供证据责任和说服责任，但是法律不能要求行为人达到与控方相同的证明标准。这主要是因为在刑事诉讼中，行为人处于弱势地位，要求其达到与控方相同的证明责任显然是强人所难。学界对于行为人的证明标准应达到何种程度存在两种观点：一种观点认为，“行为人的反驳只需达到合理程度，这种‘合理程度’使法官对推定的可靠性产生动摇和怀疑。”[5]另一种观点认为：“行为人的证明无需达到确实充分，只需达到优势证据标准。”[6]笔者认为这两种观点都存在一定的不足，证明标准设计过于笼统，笔者认为应根据行为人反驳内容进行区分，对基础事实的反驳只需达到存在合理怀疑标准，对推定事实的反驳则要达到优势证据证明标准。[7]原因有二：

首先，控方对基础事实的证明标准为排除合理怀疑。控方需要将基础事实证明到排除合理怀疑后，才可以根据法律规定推导出推定事实。因此对基础事实而言，控方的证明标准并没有发生改变，仍应严格按照《刑事诉讼法》的规定达到证据确实、充分，即排除合理怀疑标准。只要行为人能够证明本案主客观任一方面存在合理怀疑，那么控方就应该承担败诉的后果。因此即便在适用推定时，行为人只需证明基础事实存在合理怀疑即可。

其次，推定事实先天存在合理怀疑。推定事实并不是控方证明出来的，而是根据法律规定推定出来的。从逻辑上看，推定成立的基础在于基础事实与推定事实之间高概率常态联系，但也有可能发生基础事实成立而推定事实不成立的特殊情况，因此推定事实先天存在合理怀疑。如果规定行为人对于推定事实反驳的证明标准达到存在合理怀疑即可，那么所有的推定事实都会不攻自破，因此只能适当提高行为人对推定事实反驳的证明标准，要求其达到优势证据证明标准。

（三）反驳主观明知推定证明标准在走私毒品罪中的应用

对于走私毒品罪而言，行为人针对主观明知推定的反驳怎样才能达到相应的标准呢？笔者将该问题分两种情况分别进行探讨。对于基础事实，在《大连会议纪要》中规定了10种可以推定行为人对毒品明知的情形，只要行为人对这10种情形作出合理解释，就不应适用推定制度，这种合理解释就是合理怀疑。在有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案中，行为人的行为符合《大连会议纪要》第10条第1款规定的情形，如果行为人不能对此作出合理解释，就可以推定行为人对毒品是主观明知的。行为人解释称，自己对红酒中藏有毒品并不知情，只是帮朋友有偿带货来减少旅费。这个解释从二人的社会经历来看是极有可能成立的，因为二人在巴西有工作，红酒又是巴西特产，携带两箱红酒入境的劳务费约为3200元，这个价格虽然比一般的有偿带货价略高，[8]但还是比EMS5835元的运费要低。由于毒品溶解在红酒中，如果不开瓶检验，仅从外观上看难以发现红酒中藏有毒品。因此从表面看，行为人的解释还是比较合理的。

但是当笔者深入调查行为人的解释后发现了一些可疑之处。首先，警方公布的行为人携带ARTENOBLE牌红酒，其在京东商城[9]售价仅为129元每瓶。红酒的成本约为售价的一半，即65元，在去掉国家48.2%红酒进口税费（14%关税，10%消费税，17%增值税），每瓶红酒在巴西应卖45元左右，行为人携带32瓶红酒入境，总价值为1440元，再加上3200元的劳务费，总计4640元。而在京东直接购买32瓶红酒只要4128元，且京东免邮费的同时满两瓶享八折优惠，实际花费约为3302元。委托人托人将红酒带回国，不仅不能省钱反而要赔1300多元，这明显不合常理。其次，行为人被问及是否有其他有偿带货经历时称：“不管是任何人，反正入境一箱都是1000巴西雷亚尔。”[10]也就是说只要付钱，不管是谁，行为人都会带货入境。所以委托人林某并非是行为人的朋友，只是出发前在微信上联系他们带货的陌生人。行为人久居巴西，又是陌生人的委托，理应发现这笔交易有蹊跷，进而怀疑委托人的真实目的，发觉红酒中可能藏有违禁品。综上所述，行为人的解释不足以构成合理怀疑，因此可以推定行为人对走私毒品是主观明知的。

虽然行为人的解释并不合理，但是如果行为人可以对主观明知的推定事实进行反驳，证明自己是被他人蒙骗，也可以推翻主观明知的推定。但是如上文所言，对推定事实反驳的证明标准要达到优势证据证明标准。那么对于走私毒品罪而言，哪些证据可以证明行为人是被蒙骗的呢？对于这个问题，我国在立法上没有相关规定，实务中也没有一个明确标准。但是笔者认为行为人想要证明自己被他人蒙蔽，应举证证明确有其人、确有其事。哪些证据可以证明以上两点呢？笔者认为可以借鉴我国打击快递贩毒的相关经验，为行为人针对推定事实的反驳标准设定一些量化指标。笔者之所以认为可以从打击快递贩毒中吸取经验，原因有三：首先，快递运输与有偿带货之间存在本质上的相似之处。二者都是接受他人委托，将特定物品从出发地送往目的地，送交收件人并收取报酬。其次，二者被犯罪分子利用的方式相同。都是在运送普通货物时藏匿毒品等违禁品，利用不知情的快递员和有偿带货人将物品运送至目的地。即使被查获，由于收寄件人均使用假名，地址又是出租屋，电话无实名认证，所以极难抓获真正的毒贩。最后，国家为了遏制快递贩毒制定了相对完善的法律法规，只要快递公司按照法律规定运营，就足以证明自己是被他人蒙骗才运送了毒品，不存在主观故意也就不会构成毒品犯罪。而最后这一点，正是有偿带货人亟待证明的关键。

为了打击快递贩毒，我国在2012年修订的《邮政法》以及2018年的《快递暂行条例》中，规定了实名登记制度，即实名登记收寄件人的姓名、地址以及联系电话和收寄检视制度，并对所有寄送包裹开箱验货。笔者认为这两项制度也可以作为有偿带货人证明自己被蒙骗的有力证据。也就是说，如果有偿带货人可以证明自己在接受委托时仔细检查过受托物品，并且可以在案发后提供委托人和收货人的真实姓名、地址以及联系方式，就应当认为有偿带货人提供的证据达到了优势证据证明标准，从而卸去自己的证明责任。而且有偿带货人只需提供委托人和收货人的真实姓名、地址以及联系方式即可，即使公安机关没能抓获委托人或收货人，有偿带货人也证明了自己确实被蒙骗。在有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案中，由于毒品被溶解在红酒中，仅从外观上难以发现红酒中藏有毒品，行为人即使进行了开箱查验也无法发现问题，因此行为人能否提供委托人林某和收货人的真实姓名、地址和联系方式就成为本案的关键。从现有证据来看，行为人通过微信与林某联系，二人还留有一个收货人电话，但仅凭这两样证据很难追查到委托人或收货人的真实姓名和住址（微信和电话可能无实名认证），无法证明行为人被蒙骗，二人针对推定事实的反驳不能成立，构成走私毒品罪。

四、结语

综合全文，根据《大连会议纪要》第10条规定的刑事推定制度可推定有偿带货人对走私毒品行为主观明知。有偿带货人的反驳应同时承担提供证据责任和说服责任，对基础事实的反驳需达到存在合理怀疑标准，对推定事实的反驳则需达到优势证据证明标准。实名登记制度和收寄检视制度是证明有偿带货人对推定事实反驳达到优势证据证明标准的关键。根据上述结论，有偿带货人携带不知藏有毒品行李通关案中行为人刘某和吴某针对基础事实的反驳并不合理，从现有证据看二人虽然对林某委托的行李进行了开箱检验，但是其不能提供委托人或收货人的真实姓名、地址和联系方式，故无法证明自己被蒙骗，因此，可认定刘某和吴某主观明知推定成立，构成走私毒品罪。