跨境并购交割条件的法律性质分析

陶 奕

（北京市盈科律师事务所，北京100124）

在大型跨境并购交易中，并购协议一般分为签约（Signing）与交割（Closing）这两个阶段。签约完成即表明合同生效并受其约束，从签约到交割之间存在一个过渡期，协议双方设定一系列交割条件，只有交割条件成就或者被豁免后，才能进入交割阶段。

由于交割安排原本是依据英美法制度而构建的，本文试图以英美法作为出发点，分析交割条件在中国法下的法律性质。

一、跨境并购中的交割与交割条件

（一）交割的实质是合同主要义务的履行

交割是一个实务概念，并不是严谨的法律概念。从实践用法来看，交割在并购交易中一般可以形象地描述为“一手交钱、一手交货”。表现为交易标的和价款从一方转移至另一方，交割结束即意味着交易的基本完成。换言之，一般情况下的交割是“钱物两清”型的交割。在某些并购交割中，价款的支付可能会安排在交割之前或者之后进行，交割可能只表现为交易标的的转移。

交割通常是产生转移法律所有权和灭失风险的效果。有时，所有权转移要待政府批准或者登记，交割仅具有转移灭失风险的作用。具体的安排中，交割不一定是一步就能完成，可能是分为两个或多个步骤完成，有时还会区分买方交割和卖方交割。不同步骤的交割和不同主体的交割可以设置不同的交割条件。

由于交易标的和价款的转移是并购协议项下卖方和买方各自的主要义务，因此交割本质上是合同义务履行，具体表现为合同主要义务的履行。

（二）交割条件是合同主要义务的履行条件

在跨境并购安排中，交割通常需要附条件。交割条件通常包括：政府许可/批准（包括反垄断批准）；第三方同意；买方取得融资；卖方的承诺和保证真实准确；完成重组；目标公司无重大不利变化，等等。

交割条件中有些是为了满足监管要求，有些是为买方利益而设定（例如目标公司无重大不利变化），另有一些是为卖方利益设定（例如买方取得融资）的。如果交割条件未能成就，而受益一方认为有继续完成交易的必要，也可经受益一方豁免，从而进入交割阶段。

（三）交割条件不一定是严格意义上的条件

究竟何谓“条件”？英美法系与大陆法系对于合同“条件”的界定都是一致的：未来不确定发生的事件才能构成条件。①如果双方互负义务，一方义务的履行以另一方的履行为条件，这并不是真正的条件。

跨境并购协议中规定的所谓交割条件，有些构成真正的条件，例如，政府许可、批准以及第三方同意。有些则属于合同义务，例如卖方的承诺和保证真实准确以及完成重组等。

由于合同义务的法律适用比较明确，本文仅对构成真正条件的交割条件进行探讨。

二、英美法系视角下的交割条件

（一）英美法系上的先决条件和后决条件

英美法系上将合同“条件”分为先决条件（Condition Precedent）和后决条件（Condition Subsequent）。后决条件的含义比较简单，当该条件成就时即可解除合同的效力。

先决条件又能进一步分为合同成立的先决条件（Condition Precedent to Formation）与合同义务履行的先决条件（Condition Precedent to Performance）。由于英美法系上的合同成立与生效不予区分，因此合同成立的先决条件实际上就是合同生效条件。为了表述方便，合同成立的先决条件，下文称为生效条件（与下文的大陆法系上的生效条件区分时，称英美法系上的生效条件）；合同义务履行的先决条件，下文称为履行条件。

（二）交割条件是履行条件而不是生效条件

前文指出，英美法系合同不区分成立和生效，在合同成立和生效前，协议双方不受合同约束。因此，如果合同约定的是生效条件，在生效条件成就前，合同并不存在，任何一方都可以随时从相关安排中退出。

如果合同约定的是履行条件，合同已经成立生效，履行条件产生前，合同义务尚无需履行，但当事方无法随意退出。

在跨境并购交易的安排中，协议双方意图先签约并生效，这样双方都受协议约束，不能随意退出（Walk Out），消除了交易的不确定状况。因此，交割条件是发生在合同生效之后、合同主要义务履行之前，属于履行条件而不是生效条件。

三、交割条件不是中国法上的合同生效条件

（一）我国法上的合同生效条件与英美法系上的先决条件并不具有对等性

多数大陆法系国家规定了合同的停止条件和解除条件。其中，解除条件与英美法系上的后决条件相同，都是具有合同解除效力的条件。停止条件又叫延缓条件或生效条件，下称大陆法系上的生效条件。

大陆法系上的生效条件，顾名思义，即合同的生效条件。从效果上看，与英美法系上的生效条件具有相似性。不过，与英美法系不区分合同成立与生效的做法不同，大陆法系的某些法域（例如法国）并不区分合同成立与生效；在另一些法域（例如瑞士）则进行区分。如果是在不进行区分的法域，则其生效条件与英美法系上的生效条件完全等同。反之，效果存在一定的差别。

我国现行《合同法》规定了附条件生效的合同。②即将生效而取代《合同法》的《民法典》规定了附条件生效的民事法律行为，③由于民事法律行为是合同的上位概念，此规定也视为对附条件生效合同作了规定。但我国法理上区分合同的成立和生效，成立但未生效的合同并不是毫无效力，而是具有法律约束力，当事人不得随意解除。④因此，同样是生效条件，在我国法上，当事人无法解除合同，而在英美法系上，当事人可以随时退出交易安排。

（二）交割条件不是合同生效条件

从上文分析可以看出，如果是我国法上的生效条件，当事方无法随时退出交易安排，这似乎与跨境并购的交割安排的效果一样。那么，交割条件是不是我国法上的合同生效条件呢？

这要从交割本身入手进行分析。如前文所述，跨境并购的交割实质上是合同主要义务的履行。在交割条件成就以前，合同的某些条款已经产生履行力。上文已经提到，某些交割条件就是合同义务（例如，完成重组），需要当事人予以履行。如果合同尚未生效，这些作为交割条件的合同义务的履行力就无从说起，交割条件也无法得以成就。换言之，即便是在中国法上，交割条件也必须在合同生效之后才能存在。

四、交割条件在中国法上构成合同条款的生效条件

（一）我国法理和司法实践中存在附条件的合同条款

附条件的合同条款，又称“附条件条款”或“合同条款附条件”。根据崔建远老师的解释，是指“整个合同已经生效，所附条件仅限制合同项下的某项义务或某几项义务的履行效力”。⑤根据崔建远老师的观点，这种条件属于停止条件或生效条件，⑥因此也可称之为合同条款的生效条件。

司法实践中，比较典型的附条件的合同条款（或附条件条款）是建设工程分包合同的“背靠背”条款⑦、贷款合同的加速到期条款⑧以及对赌协议。⑨

以“背靠背”条款为例。“背靠背”安排源于欧美国家建设工程的“Pay If Paid”或“Pay When Paid”安排。这种安排是总承包商与分包商达成的“以业主支付为前提”的约定，即总承包商收到业主付款后，再向分包商支付工程款，这是一种商业安排上的风险分配机制。主流看法认为，我国语境下的“背靠背”安排应当构成附条件的合同条款，司法实践中法院也大多持有这种观点。⑩

（二）附条件的合同条款的法条适用依据

以上分析表明，附条件的合同条款不仅仅是学理上的提法，在司法实践中也得到了运用。

但附条件的合同条款在法律适用上的具体依据是什么呢？现有法律规定中只有《民法总则》第158条、《民法通则》第62条和《合同法》第45条[11]相关规定。其中，《民法总则》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”这3条的规定大同小异，都指向民事法律行为/合同可以附条件，由于民事法律行为是合同的上位概念，因此，合同附条件的法律问题也可以直接援用关于民事法律行为附条件的规定。[12]根据通说的阐述，这是民事法律行为/合同之整体的效力附条件，而非其条款效力附条件。[13]附条件的合同条款似乎找不到直接的法条适用依据。

然而，通过对案例进行检索，笔者发现，法院在涉及附条件的合同条款问题的判决时，一般是直接援引民事法律行为（《民法总则》第158条或《民法通则》第62条）和/或合同（《合同法》第45条）附条件的规定。例如，在“浙江省东阳第三建筑工程有限公司广西分公司、广西新路物资有限公司（原广西新路物资公司）买卖合同纠纷案”（（2017）桂01民终355号）中，“《钢材供应合同》约定经双方结算核对后，东阳三建广西分公司收到新路公司开具的增值税发票后3个工作日支付相应货款，如新路公司逾期开具，东阳三建广西分公司有权暂缓支付相应货款；如东阳三建广西分公司逾期付款的，违约金按3.5元/吨支付”。二审法院根据《民法通则》第62条和《合同法》第45条认为：“新路公司未按约定开具全额增值税发票，东阳三建广西分公司的付款条件也就尚未成就”。这表明，法院对民事法律行为/合同附条件的解释，并未严格遵从通说，而是作了扩大解释。也就是说，法院认为这些规定不仅是关于民事法律行为/合同之整体生效附条件的规定，也是关于其条款生效附条件的规定。

（三）交割条件构成合同条款的生效条件

笔者认为，交割条件构成合同条款附条件，也就是合同条款的生效条件。理由如下：

其一，要考察交割在我国法上如何处理，需要对跨境并购交易方进行相关安排的意图进行把握。跨境并购的交割安排起源于英美法系上的相关交易架构安排。如前所述，跨境并购区分签约和交割两个阶段，一方面是希望消除交易的不确定状态，使交易方受合同约束，不能随意解除合同；另一方面是延缓合同主要义务的履行效力，设置一系列交割条件，待交割条件成就后才产生该主要义务的履行效力。这些都是交易方之间的真实意思表示，只要不违反法律的强制性规定，就应当予以承认。

其二，合同条款附条件与英美法系上的履行条件效果等同。前文已经说明，要达到上述“既受合同约束、又要延迟履行效力”的效果，不能将交割条件视为合同整体的生效条件，即便是在中国法上，交割条件也必须在合同生效之后才能存在。如果将交割条件视为合同某些条款的生效条件，合同成立即生效，交割条件成就后才进入合同主要义务的履行效力阶段。这样合同既产生双方不能随意解约的约束力，结束了交易的不确定状态，又能赋予某些义务的履行效力，待交割条件成就后，才产生主要义务的履行效力。因此，这种处理方式能够完全实现跨境并购交割安排的真实意图和目的。

其三，先决条件与后决条件之间存在转化关系。有些情况下，合同约定的先决条件不成就，从另一角度来看，就是后决条件的成就，将导致合同被解除。跨境并购交易中，作为交割条件的“买方取得融资”以及“目标公司无重大不利变化”等都冠以先决条件之名。但是，并购协议同时还约定，如果这些条件未成就，受益一方可以行使合同解除权（Termination Rights）。如前所述，这种后决条件就是大陆法系上所说的解除条件。根据我国法律规定，约定解除条件的前提就是合同生效，如果合同不生效，合同效力自然也无法解除。如果承认交割条件就是附条件的合同条款，这种先决条件与后决条件的转化也能得以完美实现。

因此，将交割条件视为合同条款附条件，真实地反映了跨境并购交易方的真实意图，实现了中国法与英美法系规定的对接和融合，达到殊途同归的效果。同时，类似案例的处理表明，这种做法在实务界能够得到主流观点的认同。

五、结语

在类似案例中，法院承认了附条件的合同条款，且通过对民事法律行为/合同附条件的规定作扩大解释，找到了法律规定上的适用依据。

近年来，交割或交割条件不再局限于跨境并购安排，也被国内并购交易所接受，逐渐进入司法视野，相关判决日益增多。此类交割条件同样应当视为合同条款附条件进行处理。根据笔者的检索结果，多数案例谈到交割条件或先决条件时，并未对其法律性质展开分析，说理并不充分。在加强法治建设、司法实践日益走向完善的今天，笔者希望通过对这一问题的分析，为法院的司法实践提供借鉴，这不仅是实现与国际接轨的需要，也是当事方服理服判的必然要求。

注释

①See Black’s Law Dictionary 6th ed. (St. Paul: Westing Publishing,1990)at 293.另参见《法国民法典》（2016 年修订版）第1304 条规定：“当债务的存在取决于将来的不确定的事由时，该债务是附条件的。”

②《中华人民共和国合同法》第45 条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

③《中华人民共和国民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”

④张雪楳.论合同生效[J].法律适用，2009（11）。

⑤崔建远.合同条款附条件绝非合同附期限[J].中州学刊，2017（7）。

⑥同上。

⑦参见案例：（2017）皖0207民初230号、（2018）浙0902民初1059号和（2019）新02民终241号。

⑧参见案例：（2018）湘民初76号和（2017）粤民终1888号。

⑨参见案例：（2020）陕民终13号。

⑩张永亮.建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制[J].山东法官培训学院学报，2018（6）。

[11]这三条规定将被2021年1月1日生效的《民法典》第158条取代。该条规定：“民事法律行为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。”

[12]《民法典》只对“民事法律行为附条件”作了规定，因此，关于“合同附条件”的问题未来将直接适用“民事法律行为附条件”的规定。参见上注。

[13]崔建远.论法律行为或其条款附条件[J].法商研究，2015（4）。