论《民法典》对银行卡格式条款的规制

2020-02-25陆凯

法制与经济 2020年7期

陆凯

（中国工商银行盐城亭湖支行，江苏盐城224001）

银行卡是当前各大银行的主要金融产品，银行卡合同是格式合同，《民法典》在格式条款的规定上有一些新的变化，所以有必要根据《民法典》的新规定，探讨如何对银行卡格式条款进行规制。

一、《民法典》对格式条款的规定

《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这是对格式条款的定义，与《合同法》的规定基本一致。格式条款是生产、贸易标准化的产物，在很大程度上节约了交易成本，但是格式条款在一定程度上背离了契约自由的原则。提供者往往是在经济上居于强势甚至垄断地位的大企业，这些大企业借助经济强势在事实上剥夺了当事人与之进行协商的权利，导致了不公正的产生。为了维护契约自由和公平正义，也为了大企业的良性发展，《民法典》在《合同法》《合同法司法解释》的基础之上，于第496条第2款、第497条和第498条作出了更加合理的规定，概括起来，主要是以下几个方面：

（一）格式条款的订入规则

提供格式条款的一方应当采取合理的方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。换言之，提示或说明义务的履行系格式条款的订入控制，唯此，上述免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款才有可能成为合同的内容。当然，说明义务以对方要求为前提，对方没有要求说明的，提供格式条款的一方不负说明义务。

相比较以前，《民法典》有三个变化：1.扩大了格式条款提供者的提示说明义务范围，增加了“与对方有重大利害关系的条款”的提示说明义务，不限于免除或者减轻自身责任的条款，一切与对方有重大利害关系的条款都必须尽到合理的提示说明义务。2.提高了提示说明义务的要求，格式条款提供者的提示和说明不仅要能使对方注意到需要提示和说明的条款，同时还要确保对方已经理解相关条款。3.明确了提示说明义务违法的法律后果，即对方可以主张该条款不成为合同的内容。

（二）格式条款的效力规则

根据《民法典》第497条之规定，有三种条款无效：一是违反民事行为效力规定的条款；二是造成对方人身损害的以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；三是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款。需要注意的是，不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款法定无效，不因提示和说明而有效。前两种情形适用于所有合同，不必赘述。第三种情形的规定有两个变化：一是《合同法》对“免除其责任、加重对方责任”的格式条款一律规定为无效，《民法典》对其限制为“不合理”地减免或加重时，方为无效；二是《民法典》增加了减轻自身责任、限制对方主要权利的情形。

（三）格式条款的解释原则

格式条款的解释遵循严格解释原则，又称不利解释原则，即如果某项条款存在多种解释，应该作出对格式条款的提供者不利的解释，以保护处于弱势的相对人。《民法典》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这个规定和《合同法》是一致的。

二、银行卡合同格式条款存在的问题

通过上文可以看出，《民法典》对格式条款的规定在本质上和《合同法》是一致的，采取了倾斜性保护机制，但是在内容和形式上对格式条款提供者的限制更加严格，对相对人的保护更加周全，对提供者违反提示说明义务的法律责任规定得更加明确。审视当前各大银行的银行卡合同，可以发现在文本形式和条款内容上都或多或少存在一些问题。

（一）在形式上，文本的易读性较差

一方面，银行卡合同文本中使用大量的法律和金融术语，这固然保证了语言的精确，减少了条款内容和外延的歧义，但是也使得文本的易读性变差。另一方面，随着银行卡纠纷的增加，银行倾向于细化银行卡合同，以应对可能发生的各类争议，最大限度地降低银行面临的法律风险。但这必然增加银行卡合同的长度。据统计，大型国有银行银行卡格式合同平均长度大约为15098字；股份制商业银行银行卡格式合同平均长度大约为16975字；地方性法人银行银行卡格式合同平均长度大约为14257字。

银行卡合同面向普通金融消费者，他们中的许多人缺乏金融和法律知识，难以理解晦涩的法律和金融术语，往往也缺乏时间和耐心仔细阅读冗长的条款文本。《民法典》加重了格式条款提供者的说明提示义务，明确了违反说明提示义务的法律责任，同时对格式合同进行有利于消费者的严格解释。银行在格式条款中采用大量的专业术语、运用冗长的条款文本，本来是为了降低风险、避免纠纷，但却增加了其自身的说明提示义务，从这个角度看也增加了违反说明提示义务的法律风险。

（二）在内容上，存在一些不当的条款

因银行利用格式条款侵犯储户合法财产权益的事件时有发生，一些条款被普遍认为违反了公平公正的原则，未能合理平衡双方权益。这里列举几种典型条款。

1.信息披露义务之排除条款

知情权是金融消费者的一项基本权利，为保护这一权利，许多国家都要求发卡行必须向持卡人提供充分信息，特别是当发生对消费者不利的服务条件变更时，金融机构应当将这一变更通知到消费者。但是，我国各大银行的银行卡章程和领用协议中普遍载有条件变更信息披露之排除条款。以信用卡为例，中国工商银行牡丹信用卡领用合约（个人卡）第8条规定：“甲方同意，乙方可在法律许可的范围内不时对本合约进行修改。乙方如对合约内容进行修改，将依法进行公告，无须另行通知甲方。”其他各大银行的规定大同小异，均通过格式条款约定赋予了银行单方变更任意格式合同条款的权利，并且均规定无须通知持卡人。而《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第15条规定：“金融机构对金融产品和服务进行信息披露时，应当使用有利于金融消费者接受、理解的方式。对涉及利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息，应当根据金融产品和服务的复杂程度及风险等级，对其中关键的专业术语进行解释说明，并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。”各家银行的上述规定无论从法理上还是从法律上，均是不恰当的。

2.遗失风险责任分配条款

目前，各大银行均以“挂失生效”为界分配冒用风险，挂失生效前的损失由消费者本人负担，挂失生效后的损失由银行负担，各发卡银行挂失规定的区别在于挂失生效后的免责事由。以挂失生效作为分界线要求消费者承担严格责任已是对消费者的过分苛责。对消费者而言，银行卡被盗后常立刻被盗刷，消费者直到盗刷时才发现银行卡被盗，此时损失已无挽回余地，只能通过挂失止损。并且从挂失申请到挂失生效之间的流程长短显然不在消费者的控制范围内，所以此段损失的归责原则应为过错原则，要求消费者对挂失生效前的所有损失承担严格责任并不合理。

3.密码交易免责条款

目前，各大银行的银行卡合同均规定：“凡使用密码进行的交易，视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担。”这一规定被许多法律工作者认为是单方免除了银行方责任，加重了储户责任，严重侵犯了持卡人的权利，应属无效。这一看法已经被一些司法判例所采纳。

4.小额免密免签默认开通条款

当前多数银行新发的银联芯片卡多默认开通小额免密免签支付业务，但该项业务的开通却不需征得持卡人事先同意。银行开通便利化服务是时代所需，但客户的知情权和同意权应被重视并保护，否则再好的服务也无法完全得到客户的认可。

5.逾期还款的利率条款

目前，大部分银行信用卡的逾期利息是按照复利计算的方式进行计算的。这也是为什么会出现持卡人本金所欠不多，最后却被收取高额利息的原因。按照复利计算方式，信用卡逾期利率可以高达近80%，明显是不合理的。

（三）提示和说明义务履行不够规范

对于免除或者减轻格式条款提供者责任等与对方有重大利害关系的条款，格式条款的提供者需要履行法定的提示说明义务，义务履行方式必须是合理的。格式条款的纠纷有相当一部分属于双方对格式条款说明义务的理解不同而引起的争议。在提示和说明义务的履行上主要存在两个问题。

一是忽视附赠产品的提示说明。比如办理开通银行卡附赠保险业务时，忽视附赠保险合同免责条款的提示。这就有可能导致保险公司免责而银行承担赔偿的不利责任。

二是提示说明的方式不恰当、不充分。银行简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持（全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）第76条）。

三、规范银行卡格式条款规制的建议

根据《民法典》对格式条款的规定，针对上述问题，本文对银行卡格式条款今后的规制提出如下建议。

（一）增强文本的易读性

《德国民法典》和欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》明确规定了“透明性原则”，即格式条款的用语要浅显易懂，否则不产生效力。银行卡合同格式条款冗长晦涩，易读性差，需要提示、说明的地方必然就多，这实际上加重了银行等金融机构的提示、说明义务，《民法典》背景下增加了银行等金融机构违反提示、说明义务的法律风险就会增加。所以在不影响条款准确性的前提下，应当尽量做到简明扼要、通俗易懂，以增强其可读性、易读性。一是要减少条款字数，压缩文本长度。二是尽量选择通俗易懂的语言，特别是各种需要用户“同意知情”的内容应该尽可能避免使用过于专业的语言。三是优化排版形式。将合同的重要条款提前，如信用卡计费、违约金条款与风险责任划分条款等，方便消费者阅读重要信息，了解重要内容。调整相关文件字体大小、章节条目、段落行距，从排版方式上全面提升银行卡合同条款的易读性。

（二）审查、修改、清理不公正条款

在银行和金融消费者发生的纠纷中，司法实践的趋势是对金融消费者倾斜保护。所以，在《民法典》通过后，银行应当主动审查、修改、清理不公正条款。

首先是审查、修改、清理可能无效的格式条款。前已述及，提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。何为“不合理”，并无法定的明确标准，这是民法公平原则的体现。不过，司法实践已经认定一些条款无效，相关案例值得参考。比如约定密码相符即视为持卡人交易的条款普遍被法院认定无效。

其次是对其他不公正条款应当依据民法公平原则、参考司法案例从严审查。比如，对于逾期利率的规定，目前司法实践的普遍做法是仅支持未超过年利率24%的数额，对于超过年利率36%的数额，不予支持；对于超过年利率24%，未超过年利率36%的数额，持卡人自愿支付后请求返还的，不予支持。

（三）梳理甄别“与对方有重大利害关系的条款”

与对方有重大利害关系的条款，银行需要履行法定的提示和说明义务。因此，需要梳理甄别哪些条款是属于“与对方有重大利害关系的条款。”根据《民法典》第496条，凡是免除或者减轻银行责任的条款属于“与对方有重大利害关系的条款。”除此之外，《民法典》并未明确规定，亦需根据诚信、公平原则予以认定。《德国民法典》有所谓“灰名单”制度，规定了以下有评价可能性的禁止条款：承诺期间和给付期间确定权条款、延展期间保留条款、解除权保留条款、合同变更权保留条款、意思表示拟制条款、到达条款、不合理报酬条款、赔偿条款、免除履行义务条款。这个域外规定值得借鉴。另外，笔者认为，在人格权日益被重视的背景下，采集和使用个人信息的条款亦应属于“与对方有重大利害关系的条款”。

（四）规范说明提示义务的履行

从原来的“注意”提高到“注意或者理解”，所谓“理解”恐怕不是仅签字或写一句“已理解”就能解决的。实际操作中，提供格式条款的一方可考虑以下技巧，为已尽合理提示及说明义务保留证据：1.在格式合同中加入“提示及说明条款”。比如规定：“甲方已提请乙方注意对本合同各条款，尤其是免除或者限制甲方责任的条款，作全面、准确的理解，并应乙方要求对相应条款作了说明。签约时，各方对本合同各条款的含义认识一致”；2.将提示及说明条款单独制成《提示及说明书》，尽可能不在合同中夹带，要求对方签章确认；3.将格式条款单独写入“免责栏”，要求对方抄写格式条款，并要求对方签章确认其“已阅读并同意上述事项”；4.如格式条款涉及其他文件，向对方提供该文件并要求其确认；5.将签约过程录音录像，或邀请第三人见证。