对第三人代为履行制度的几个思考——以《民法典》第524条为出发点

詹海琳

(四川大学 四川 成都 610207)

现代债法体系建立在“相对性”理论基础之上，故认为债之义务原则上应由相对之债务人予以履行。但是，如遇债务人之外的第三人愿意代债务人履行之情形，法律在一般情况下也予以允许，由此即引出“第三人代为履行制度”。

第三人代为履行较债务人自己履行而言，在逻辑结构、利益平衡等方面更为复杂。《民法典》出台之前，我国缺乏系统的第三人代为履行规范，有关第三人代为履行的规定主要散落于各类民商法法律文件中，并且通常仅规定第三人代为履行后享有求偿权，至于第三人能否清偿代位，承受债权人的地位及权利未予以明确。此外，对第三人代为履行的具体名称学界亦未统一，有学者称其为“第三人代为清偿”，也有学者称其“第三人清偿”，还有观点认为，在传统民法中这种制度被称为“清偿代位”或是“代位清偿”。再者，因《合同法》第65条与第三人代为履行制度相似，学界对该条的规范意义亦存在不同理解，如“由第三人履行的合同”“合同履行中经由被指令人而为交付”“债务履行承担”以及“第三人代为清偿”等。

《民法典》于合同编“合同的履行”一章第524条新增有关第三人代为履行的规定，主要有以下几个方面的意义：(一)明确了“第三人有权向债权人代为履行”的立法表述，对第三人代为履行制度的名称适用问题进行了较为明确的解答；(二)排除了《合同法》第65条是“第三人代为履行”的争议。《民法典》第523条沿袭了《合同法》第65条的规定，而《民法典》第524条的新增，明确了第三人代为履行的条件、法律效果等，根据文义解释和体系解释，《民法典》第523条(原《合同法》第65条)规定的是基于“当事人的约定”由第三人履行的合同；(三)明确了第三人代为履行后发生清偿代位的效力。《民法典》第524条第二款规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人。

但是，《民法典》第524条对第三人代为履行中“第三人”的范围、何为“第三人对债务具有合法利益”、何种性质的债务第三人不能代为履行、第三人代为履行的效力等问题未进一步细化。因此，本文将对上述问题进行思考，以期对第三人代为履行制度进一步完善。

一、“第三人”的范围

关于“第三人”的范围，主要存在以下观点：

(一)广义说

持此说的学者认为，只要第三人履行的份额中包括了债务人的份额，无论份额的多少，也无论第三人对此债务并非自己之债务是否有认识，其都可以被认可为第三人。并且，这些学者往往采用列举的方法，认为连带债务人、不可分债务人以及保证人等，均属于第三人的范畴。在域外立法中，《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》也分别确认了共同债务人(连带债务人)、保证人、物上保证人及其他第三人的代为履行。

(二)认识排除说

持此说的学者认为，第三人代为履行债务，该第三人对债务非为自己之债务应有认识，并且该说对第三人是否有此认识，采取的是客观判断说，即若第三人自身对债权人存有债务，那么其履行就不应当被认为是代为履行债务人之债务。

笔者认为，“第三人”的范围采广义说更为妥当，理由在于：广义说贴合债的相对性理论，债的相对性理论的核心是债务人和债务人给付内容的特定性，因此只要不是特定债的关系中为特定之债务的人，都可以被当作此特定债的关系外的“第三人”，如连带债务人相对于另一连带债务人与债权人之间为“第三人”，保证人相对于主债务人与债权人之间同理也为“第三人”。认识排除说认为自身对债权人存有债务的第三人，其履行的债务不能看作代债务人履行，太过绝对，忽略了债的相对性的运用，虽第三人自身对债务人存在债务，但其在超出自己应负担的部分履行并非自身之债务，实则为该实际履行了的债务中的债务人代履行债务，此时其就应当被当作此实际履行了的债务的“第三人”。如果肯定认识排除说的观点，履行人在非“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形下履行他人债务的问题将难以定义和解决。并且从域外立法来看，当代民事立法对第三人代为履行制度亦呈开放和宽容的态度，几乎没有国家对“第三人”的范围做严格限定。故而在“第三人”的问题上，我国可以借鉴世界立法例的通常做法，认为“第三人”是指债务人之外的其他人，而不论其本身对债权人是否存在债务，由此，连带债务人、不可分债务人、保证人、物上保证人、共有人等都应属于第三人的范畴。

二、第三人代为履行的构成要件

《民法典》第524条第一款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”由此，可以总结出第三人代为履行的构成要件：

(一)债务人不履行债务，且第三人对债务具有合法利益

根据《民法典》第524条第一款之规定，可以看出我国对第三人代为履行采用的是“法定第三人代为履行”，暂且排除了“第三人基于债务人委托代为履行”“由当事人约定第三人代为履行”“第三人自愿代为履行”的情形。至于何为“第三人对债务具有合法利益”，笔者认为，可以理解为传统民法理论中的“有利害关系的第三人”。有利害关系的第三人，是指第三人具有法律上的利害关系及直接的利害，若仅有事实上的利害关系，则不在此限。我国台湾民法学者郑玉波教授对此做了列举式定义，认为民法中有利害关系第三人主要是连带债务人、不可分债务人、保证人、物上保证人、担保物之第三取得人、后次序之担保权人、无担保之债权人、共有人、有亲属关系之人等。现在的民法理论对于利害关系的认定有放宽之趋势，在我国台湾地区，对于借款时在场之中人，纵非保证人，若约定该中人有催收借款之责任者，就借款之返还亦有利害关系。

至于无利害关系的第三人，由于动机不同故而种类繁多，列举未能穷尽，但能够界定有利害关系的第三人，那么便可确定是否为无利害关系之第三人。对“第三人”作有利害关系的第三人和无利害关系的第三人之区分，主要有两方面的重要意义：

1.在债务人或债权人有相反的意思表示时，发生不同的法律效果。在对第三人作有利害关系的第三人与无利害关系的第三人之区分的国家和地区，如德国、日本、瑞士和我国台湾地区，对第三人代为履行时，债权人或债务人拒绝的情况，各国立法有不同规定，但可以发现的是，有利害关系的第三人代为履行的情况下，各国立法几乎都是不允许债权人和债务人对其进行任何意思之限制，但是在无利害关系第三人代为履行的场合,则有一个平衡利害的过程。第三人代为履行对于债务人虽无不利，惟鉴于债务人未必愿领代偿债务之人情，引起社会生活之困扰，因而赋予债务人以异议权，并且为了防止债务人异议权的滥用，不利于债的消灭，很多国家还同时严格设定了债权人的同时异议权，以阻却清偿效力的发生。我国《民法典》第524条规定的即为“有利害关系的第三人”代为履行的情形，并且亦未赋予债权人或债务人拒绝的权利。

2.在第三人代为履行后是否可以代位行使债权人之债权有所不同。在法定代位场合，一般均规定系以有利害关系的第三人为前提，无利害关系的第三人没有取得代位权之余地。我国《民法典》第524条第二款即规定了有利害关系的第三人享有代位行使债权人债权的权利。

(二)依债务之性质，允许第三人代为履行

学理上常见的基于债的性质不可代为履行的情形有：(1)不作为债务，原则上不得为第三人代为履行；(2)以债务人本身的特别技能技术为债的标的，非经债权人同意不许代为履行；(3)因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托、雇佣等，非经债权人同意不得代为履行；(4)内容不确定之债务，由于内容未为确定，第三人无从判断为何种给付内容故不得为第三人代为履行。但是，苟债务内容之给付，得由第三人同样实现者，纵其债务以债务人之地位、身份或人格为基础(例如扶养义务、慰藉金债务、预约上之债务)，均得为第三人履行之标的。

(三)债权人与债务人之间没有不得由第三人代为履行的特别约定

如债权人与债务人间有特别约定，则第三人不许代为履行，但约定须在第三人代为履行前进行，否则不能对抗第三人。但有学者指出，如此项约定系以侵害他人为主要目的者，即属于权利滥用，其约定应属无效。另有学者指出应当通过分析约定背后的利益倾向以决定约定之效力。如约定系以债权人与债务人双方之利益为目的，则约定有效；如约定仅以债权人之利益为目的，但债权人放弃其利益而接受第三人代为履行，并且对债务人并无不利的，则约定应视作被修改，第三人代为履行有效；如约定仅以债务人之利益为目的，则约定有效，第三人代为履行无效。

(四)第三人代为履行不得违反法律规定和损害公序良俗

法律基于一些债务的特定人身性质和其它一些考虑，会在一些具体的情形中明确规定不得由第三人代为履行，则在此种情形下的债务第三人不得代为履行。如我国《民法典》第772条规定，承揽合同中承揽人为承揽工作主要完成人，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，仅一些辅助性的工作可交由第三人完成，二者不能倒置，除非当事人另有约定；再如《民法典》第923条规定，委托合同中的受托人应亲自处理委托事务，不能向第三人进行转委托，委托人同意或追认，或在紧急情况下转委托的除外。此外，若于特定情形，第三人代为履行有违公序良俗或诚实信用原则，或对债权人、债务人或社会有不利影响的，该代为履行也不得被允许。

(五)代为履行的第三人有为债务人履行债务的意思

学理上，第三人代为履行债务通常还须有主观上真实的意思表示。该意思表示并非要求第三人只能具有代债务人履行的意思，其如果同时存在履行自己债务的意思也应当被允许。但是，如果第三人因错误而误认为自己债务而为履行时，则不构成代为履行。

此外，有学者认为，第三人代为履行时应以自己之名义代位行使，并应该在代为履行前通知债务人和债权人，如果第三人未及时通知债务人和债权人，给债务人和债权人造成损害的，应负赔偿责任。

三、第三人代为履行的效力

对于已有效成立的代为履行，代为履行的效力应分别就各种情形加以考察:

(一)债权人与债务人之间

在债权人与债务人之间，第三人代为履行的首要效力是使债权人与债务人之间的债自然得以消灭，第三人为部分履行的，则债发生部分之消灭。面对有利害关系的第三人履行时，债权人不得拒绝受领，否则应承担受领延迟的责任。并且，如果债权人知道或应当知道第三人已经代为履行但仍然受领债务人履行债务的，应当向债务人返还不当得利和承担损害赔偿责任，但第三人或债务人有过错的，可以减轻债权人的损害赔偿责任；如果债权人不知道第三人已经代为履行而受领债务人履行债务的，在第三人代为履行不成立的情况下，债权人应当向第三人返还不当得利，在第三人代为履行成立的情况下，债权人应当向债务人返还不当得利，造成债务人或者第三人损害的，债权人根据过错责任，承担损害赔偿责任。此外，由于债的消灭，债权人应当负担返还债权证书的义务，但第三人代位债权人时，该权利属于第三人。再者，在清偿抵充的情况下，一般应由债务人决定履行何宗债务，然而由于第三人代为履行之故，该种决定应当允许第三人予以判断，只有第三人不为判断时，债务人方可为之。

(二)债权人与第三人之间

根据《民法典》第524条第二款之规定，有利害关系的第三人就债的履行在可得求偿的范围内，代位享有债权人所享有的权利。并且第三人代为履行后，应行使交付债权清偿文书的请求权。此与前述债权文书返还请求权不同，债权文书指形成债关系之证明文书(如借条)，当债务履行完毕后自应以返还债务人为原则，而债权清偿文书指债务因清偿而消灭之证明文书(如收条)，其应当由债权人做出并交付给清偿人。在第三人代为履行的情形下，第三人为清偿人，故其有权请求债权人做成清偿证书并向其交付。

(三)债务人与第三人之间

在第三人因代为履行而享有代位权的情形，第三人在其有效代为履行的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。债务人如果对债权人有可得抗辩的事由和有可供抵销的债权，其对于代位后的第三人亦可主张。而第三人因代为履行而固有的求偿权与代位权为请求权的并存，因一权利的行使而得满足时，其它权利即归消灭。

结语

《民法典》第524条对我国第三人代为履行制度名称上的确认、构成要件的明确、代为履行后取得代位权的规定具有重大意义。但仍可看出，第三人代为履行制度在债法体系中占据的地位仍十分微小。本文对《民法典》第524条第三人代为履行规范中“第三人”的范围、第三人代为履行的构成要件、第三人代为履行的效力进行了分析和思考。但未来，对于无利害关系的第三人基于债务人委托代为履行、约定第三人代为履行、第三人自愿代为履行、第三人的意定清偿代位等问题能否补充成为我国的第三人代为履行规范，并形成特有的第三人代为履行制度，仍值得深入研究，第三人代为履行制度的探索之路，任重而道远。