陷阱取证的效力探讨

谢宇昕

（上海海事大学，上海201306）

一、陷阱取证与诱惑侦查概述

（一）陷阱取证的来源

陷阱取证的概念在刑事诉讼领域早已存在，早在法国大革命之前的路易十四时代，为维护路易十四本人的统治，将诱惑侦查作为诬陷革命党人的重要手腕，同时用于镇压资产阶级革命，是这一时期许多特务政策之一。陷阱取证在我国也有不少经典案例，例如，多年前北大方正诉高术天力公司侵权案，该案的取证方式一度成为各界讨论的热点。诸多案例表明，不管在哪一个国家和在哪一个领域，陷阱取证从其产生之日起就一直充满争议。①在实际生活中，也存在着有关陷阱取证的例子，如，工作人员会扮作普通消费者有意购买问题产品，而后用此商品作为证据来对抗商家；有工作人员佯装吸毒人员去购买毒品以期打掉制毒贩毒窝点。对私，商事民事皆有之，比如企业员工假冒消费者去对手公司搜集证据，为的是打击对手侵权的行径，保护自身企业的知识产权。

（二）陷阱取证的界定

陷阱取证，简言之是采纳蛊惑他人犯法的方法网罗证据。犯罪要求一个人在自己相对自由的意志支配下实施危害社会的行为。如果此人本来没有犯罪的意图但是由于侦查人员的引诱而无中生有地生出了这样的意图，并且实施了犯罪；或者一个人在侦查人员的引诱下本来仅有犯轻罪的意图却进一步开始有犯重罪的意图（即犯意加深），本来一个不会发生的后果，由于侦查职员的过分引诱导致嫌疑人触犯法律，那么此时侦查人员就负有责任。

在学界，有的观点认为，界定陷阱取证概念时，应着重考虑各种陷阱取证方式的共同特征，因为现今的陷阱取证所采用的方式除了共性外都有其独有的特点。该观点认为，这种取证方式有任意性、主动性、秘密性三个典型特征，并且存在可能被滥用的风险。任意性，就是指在取证过程中，被取证人的正常生活不会受到取证的干扰和损害，整个取证过程完全是在被取证人自愿配合下完成。取证的一方不至于采用一些强制性手段来进行工作，只需要给被取证的一方提供机会，设下陷阱，但是这陷阱进与不进选择权全在被取证的一方。主动性，是相对于传统而言的。具体地说，传统的调查取证是事后的，是被动的，而陷阱取证是事前的。如果抓住了机会，侦查人员也就可以把犯罪行为带来的恶劣影响降至最低。秘密性，是指整个过程在暗中进行，不公开、不透明，被取证人不知情也不会防备。取证方通过事先所作的安排，促使对方自己暴露来取证。陷阱取证“存在可能被滥用的危险”，具体而言，在刑事、行政、民事领域的陷阱取证过程中，都有可能被滥用。也即前文提到的犯意诱发型的陷阱取证。按照本文的观点，所谓陷阱取证，就是指有关侦查机关在难以获得证据的一些案件中，采用一些措施事先设防，从而达到取得犯罪嫌疑人违法犯罪的证据的一种破获公案的方法。

（三）诱惑侦查

诱惑侦查是一种侦查方式，其拥有着久远的历史。如英国某电视台有记者曾用此方法于2004年雅典奥运会前夕，查明某国际奥委会委员涉嫌私收贿赂，并在该台“全景”节目中揭露出来，国际奥委会最终不得不解除涉案人员担任国际奥委会委员的资格。二战时此方法曾作为FBI的反间谍手段。

现实中有的案件不仅案情重大繁杂，而且具有比较高的隐蔽性，想要使犯罪图谋得到证实会十分困难。此时只能先设伏，守株待兔，等到犯罪分子自投罗网，才能够以较高的效率人赃并获。②二战后，犯罪行为变得五花八门，不仅体现在犯事的手段上，还发展出越来越严密、越来越高效运转的组织。犯罪活动更加不易察觉，智能型罪犯考验着侦查员的功力。由于时代背景驱使，新的侦查方法自然应运而生。③

二、基于刑事陷阱取证的必要性和法定性

（一）诱惑侦查的合法性和必要性

对这个问题的探讨始自美国判例。1958年“谢尔曼提供毒品案”是陷阱侦查问题的标志性案例。美国最高法院在最终判决里引用沃伦法官观点：必须先分清跌进圈套中的人哪些是仅仅行为轻率但确是无辜的，被告方又有哪些行为究竟是以什么样的状态踏进陷阱当中的，值得重点关注。该犯罪行为究竟是被告方在完全没有犯罪意图的心境下轻率导致落入陷阱的，还是被告方已有犯罪意图，而不管此意图旨在犯重罪还是犯轻罪，加之行为轻率而被陷阱捕获。该案以谢尔曼被撤销指控告终。回过头来看，此案影响甚为深远。加之当时的美国主观说是占上风的，让此案成为在继索勒斯案后又一发挥巨大作用的案例，两个案子共同推进，终于把侦查陷阱成立的标准确定为：考察被告人有无犯罪倾向，这就是“索勒斯—谢尔曼准则”的来历。④另外，对陷阱的定义，存在不同看法，其本身其实是一种价值取向的体现。价值取向不同则定义不同，都有各自的长处，侧重点不同而已。

什么是“陷阱”，怎么去界定，理论上也是众说纷纭，有主观标准说和客观标准说。前一种主要看犯罪嫌疑人是否存在犯罪倾向，后一种主要看引诱行为本身。还有一种是有的学者鉴于主观标准说与客观标准说都有其无法解决的疑难而综合这两种说法提出的“主客观沟通说”，看其内容可以认为是一种折中，既关注内心的想法也要考虑引诱的程度。就举证责任而言，主观标准说中控告方要承担一定的举证责任，但是认为构成陷阱的有初步证据的怀疑首先得由被告方提出，控告方再提出反证证明没有出现这种情况。客观标准说中证明责任完全在被告方，控告方不承担举证责任，被告方自己提出怀疑自己证明主张的事实存在。在美国，主观标准说曾经风行一时。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的11条也有相关规定，即在侦查中定“控制下交付”，对于提供机会型的诱惑侦查，英国、法国、德国、日本、美国等均认可。可见，对于诱惑侦查，部分国家基本在总体上给予肯定，是支持的。至于诱惑侦查的必要性，本文观点认为和刑事陷阱取证的必要性如出一辙，后文会有探讨。

（二）刑法中陷阱取证的法定性

1.我国的有关规定

有关刑事陷阱取证，有的学者认为，总体上讲，确定刑事陷阱取证的合法性，应当兼采主观和客观标准，即前文所提到的“主客观沟通说”。有的学者认为，陷阱取证违背罪责自负原则、侦查手段法定原则以及诉讼程序，应当认为陷阱取证不合法。也有一种观点认为对于刑事陷阱取证，在宪法、实体法、程序法中都找不出证明它合法的依据。该观点认为，刑事陷阱取证是一味“毒药”，如果最初构建不够合理，以后又不能较好地规制，会导致国家机关公权力过于扩张（一旦不得当是很容易被温养出来的），接下来公民的基本权利、宪法和司法的权威都将不复存在。⑤该观点基本上全盘否定了这种方式在刑事诉讼里适用的可行性。本文观点认为，在我国，刑事领域的陷阱取证应当合法而且也是十分有必要的，原因有以下几点：第一，实践当中，面对某些犯罪，有关机关“取证难”的问题屡见不鲜。基于维护社会和谐稳定和保护公众利益的需要，不应对刑事陷阱取证全盘否定，应当适当采纳。第二，对于有关机关使用陷阱取证可能造成的公权力滥用等问题，可以在司法实践中逐步完善规制。第三，我国《刑事诉讼法》第52条有讲到什么样的不法证据必须排除，确定了它的范畴。两高的司法解释也有更详细的规定。本文认为，即使是采用陷阱取证的方式，只要没有涉及非法证据排除规则中禁止使用的方法，通常情况下应当予以支持，特殊情况应具体分析。

2.国外的有关规定

对于刑事陷阱取证，世界上也没有形成统一的看法，各国只是各抒己见，总的来看，目前有三种主要的适用方式：绝对排除、相对排除、衡量采证。例如，美国采用了绝对排除规则，即对于“毒树之果”完全否定，坚决予以排除，体现了美国在刑事诉讼中对程序正当的严格要求和对人权的保护，刑事侦查中美国绝对禁止采取该方法。当然，随着社会的发展，“毒树之果”也有必要顺应历史的潮流有例外法则，但这种例外法则的适用是极少数的。另外典型的是一种叫衡量采证的方式，即“对于非法律规定方式获取的证据，以一定的标准去衡量，比如为了维护社会公平正义，从而赋予了法官很大的自由裁量权。”⑥法官在进行自由裁量的时候，要用符合社会公平正义的标准去考量那些没有采用法律规定的取证方式所获得的证据，并进行取舍。目前，这是英国普遍采用的，也就是说，英国没有绝对禁止刑事领域的陷阱取证，而是要具体案件具体分析。对于“毒树之果”，英国法官可以采信也可不予采信，英国的法官在这个问题上有很大的自由裁量权。另外则是德国，德国的刑事审判实践认为惩罚犯罪是刑事审判的首要目的，因而采用了相对排除的规则，如果是被告方的行为属于重大刑事犯罪，那么即便此证据是在侵犯了对方的人权的情形下获得的，也不会遭到排除，但如果不是这样而是普通犯罪仍然必须排除。实际上我们能发现，美国的“毒树之果”理论并不适用，德国有的学者认为采用该理论分析得出的结论不恰当，德国司法实践不必采纳。

三、结语

陷阱取证的效力是个值得花费大量精力去研究的课题，它有着重要的理论意义和实践意义。本文讨论了有关的历史沿革，对其内在和外部限制综合了现今的主要学说进行论述，还论述了与之概念近似的诱惑侦查，以及我国与其他国家对该问题的不同态度。对这个问题的限定、是否适用以及原因均表达了相应的看法。当然，此文并未对问题作更深入的阐述，还需更加努力。

注释

①陈海澜.由“陷阱取证”引发的法律思考——从上海“黑车门”谈起[D].华中科技大学，2010：1。

②陈学权.一审程序法视野中的诱惑[J].中国刑事法杂志，2004（2）。

③[日]田口守一著.刑事诉讼法[M].刘迪等译.法律出版社，2000：32。

④金达峰.民事诉讼中陷阱取证方式研究[D].华东政法学院，2005：6。

⑤陈海澜.由“陷阱取证”引发的法律思考——从上海“黑车门”谈起[D].华中科技大学，2010：37。

⑥陈海澜.由“陷阱取证”引发的法律思考——从上海“黑车门”谈起[D].华中科技大学，2010：33。