违约精神损害赔偿实证探析

2020-02-25曹云勇

法制与经济 2020年2期

曹云勇

（青海民族大学法学院，青海西宁810007）

一、违约精神损害赔偿学术观点梳理

（一）违约精神损害赔偿否定说

否定说以我国著名的民法学家王利明教授为代表。他认为，违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任。若行为人违反相关义务造成对他人人身和财产损害，则应承担侵权损害赔偿责任，而非违约损害赔偿责任。①在《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》一文中，王利明给出了精神损害赔偿只能限定在侵权领域内的七个理由，明确否定了精神损害赔偿在违约责任中的适用。杨立新教授认为，在财产权受到侵害时，应当提供精神损害赔偿救济的路径，但是该财产权仅限于侵害财产所有权的场合，应将其限定在侵权行为法中。②郭卫华表示，如果允许以违约之诉提起精神损害赔偿，可能破坏民法中合同之债与侵权之债的体系。③

（二）违约精神损害赔偿肯定说

肯定说以与王利明教授一同编写合同法教材《合同法新论·总则》的崔建远教授为代表。他认为“精神损害赔偿制度应该延伸到合同法”，④在《论违约的精神损害赔偿》及《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》文章中对王利明学者的否定违约精神损害赔偿观点一一作了反驳。肯定说另一学术代表梁慧星教授认为，一方当事人因违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括非财产损失与合理地将要发生的未来损失。⑤朱晓平认为，我国应当有限度地承认违约之诉请求精神损害赔偿，形成以侵权救济为原则，违约救济为辅助的精神损害赔偿制度体系。⑥

二、实地访谈情况分析

（一）案情简介

该案是医疗服务纠纷案，一方是医院（以下简称QY医院），另一方是待产孕妇（以下简称CC），该案经过二审终审最终定案。本案经过：原告CC临近生产，办理住院手续后于2016年7月16日16时4分入QY医院妇产科住院，7月18日自然分娩一男婴，当日子宫摘除。原告以被告方在其分娩过程中违反操作规范导致其子宫被切除向法院提起诉讼，其中请求精神损害赔偿8万元，并提交了鉴定意见。

法院采纳了“被告方在医疗行为中存在过错，其诊疗活动与原告子宫摘除之间存在直接因果关系，应承担主要责任，参与度为56%-95%”的鉴定意见，综合考虑子宫对原告CC的重要性以及原告的年龄等因素，被告方担责的比例一审法院酌定为90%。同时一审法院认为，本案虽为医疗服务合同纠纷，但《合同法》第112条并未排除违约精神损害赔偿，因此对原告主张的精神损害抚慰金应予支持，并结合本案实际情况酌定金额。QY医院不服一审判决提起上诉，关于精神损害赔偿部分的理由为：根据《合同法》113条，其认为因违约所造成的损失需具有可预见性，而精神损害不具有可预见性，因此违约之诉中不能提出精神损害赔偿请求。二审法院对此上诉请求认为，依据《合同法》第122条规定，违约与侵权竞合时，受害人既可依据合同追究对方当事人的违约责任，也可依据合同而直接追究当事人的侵权行为责任。精神受损的当事人可依法追究违约方的侵权责任。

（二）访谈情况

笔者于2019年10月31日—2019年11月2日前往山东省德州市进行实地调研，整理相关内容如下表：

1.司法实践中精神损害赔偿如何适用？精神损害赔偿一般是存在侵权事实且具有人身损害的前提下予以适用。

2.本案中您是否支持原告的精神损害赔偿请求，理由是什么？本案是违约与侵权竞合的案件，当事人受有精神损害，按照相关法律规定及司法解释应当支持原告的诉讼请求。

3.对本案的定性您是如何看待的？本案定性是医疗服务合同纠纷。

4.既然是侵权与违约竞合的案件，为何不以侵权为案由，这样支持精神损害赔偿不是更没有争议吗？该案之所以这样定性是因为在立案时发现这是在医疗服务合同纠纷中存在侵权的事实，一般在司法实践中，立案时原告需要对存在侵权事实予以证明，而侵权事实是很难证明的，通常依赖于两者之间是否存在某种关系，而最好的证明即是两者之间存在合同关系。而合同纠纷是很好界定的，即只要存在“合同”即可认定两者存在合同关系。因此本案在立案时定的是医疗服务合同纠纷的案由，审判也是按照合同纠纷予以审判的。

5.您认为精神损害赔偿制度的目的是什么？精神损害赔偿又称“精神损害抚慰金”，其作用主要是抚慰、安慰精神损害方，严格来讲应该是“精神损害补偿金”而非“精神损害赔偿金。”因为，精神损害是无法用金钱衡量的，为了对被侵害人予以心理上的慰藉，酌情给予其一定的精神损害“补偿金”。

6.如何认定是否有“精神损害”，是否达到了“严重”程度？主要是根据伤残程度，另外根据法官的主观经验。该市关于精神损害赔偿的认定及赔偿标准为：根据伤残等级10个等级分别确定不同金额。

7.在一审判决中说理部分是援用《合同法》112条，对“损失”二字做了扩大解释，对于精神损害赔偿在合同纠纷中能否予以支持您是如何看待的？精神损害以存在侵权行为为前提，本案中，之所以支持原告方的精神损害赔偿请求，原因在于本案中QY医院因医疗过错致使原告方子宫被摘除，该行为侵犯了原告方的身体权、健康权；同时，被告方违反了采取正确的治疗和护理措施的义务，因此，本案存在违约行为与侵权行为的竞合。本案中的侵权法律关系是最基础的法律关系，违约产生的原因即是因为被告的侵权行为，因此，合同纠纷存在以侵权为基础。合同法虽未明确合同纠纷中可支持精神损害赔偿，但亦未否定精神损害赔偿。本案中，考虑到子宫对女性的重要性，以及原告方的年龄等因素，酌定被告方应承担的参与比例为90%，本着人道主义原则支持了原告方的精神损害赔偿诉求。

8.通常而言，合同纠纷中赔偿的“损失”是具有可预见性的，您认为精神损害在合同纠纷中具有可预见性吗？精神损害一样是具有预见性的，像本案的医疗服务合同中，患者在医院诊治疾病，医院负有采取正确的医疗方案和护理措施的义务，违反该义务可能会侵害患者的人身权益，亦有可能对患者造成一定的精神损害。因此，在许多合同纠纷中，精神损害一样具有可预见性。

（三）存在的问题

通过该案件的实地调研，笔者发现在司法实践中关于违约精神损害赔偿存在如下问题：第一，在违约与侵权竞合的案件里案由选择过于任意。通常，立案时案由的确定应由原告起诉书的内容决定，在违约与侵权的案件中，两者交织在一起，立案时极有可能将二者随意选其一。第二，违约与侵权竞合的案件里精神损害赔偿能否得到支持各法官认知不一，裁量权过大。第三，在支持违约精神损害赔偿的判决中，法官对于精神损害赔偿的适用条件、举证责任分配及精神损害赔偿标准的适用上存在“模糊”裁判的现象。而以上问题产生的根源在于立法对违约精神损害赔偿的态度不明晰。

三、违约精神损害赔偿的完善建议

（一）立法论建议

立法论中的立法模式一般可分为三种，即一般禁止规则、一般允许规则、竞合允许规则。笔者以为，应当对采取一般允许规则，即对违约精神损害赔偿在合同编中采取“概括性规定+肯定性列举”的模式予以规定。如在合同编“违约责任”部分规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；造成精神损害的，受害人可向其主张合理的损害赔偿，但合同双方对损害赔偿有具体约定和法律有特殊规定的除外。”同时，对精神损害进行赔偿应给予必要限制，应遵循可预见性规则、减轻损失规则，对轻微的精神损害不予赔偿，法人不享有违约精神损害赔偿请求权，商业合同中不适用精神损害赔偿等。

（二）解释论建议

目前，在司法解释中，需要针对违约精神损害赔偿的适用范围、适用条件、举证责任分配及司法适用等问题作出规定。第一，适用范围。在司法解释中应当对目前违约精神损害赔偿的适用范围予以规定，比如在合同分类中对于旅游合同、医疗服务合同、旅客运输合同以及以精神利益享受为目的的合同明确因违约造成的精神损害应当予以赔偿。第二，适用条件。应当将过错责任原则引入违约精神损害赔偿领域，遵循责任与过错对等原则，防止滥诉。因此在违约精神损害赔偿中，违约精神损害赔偿得以支持应同时满足“存在违约行为、存在严重的精神损害、精神损害的结果是由违约行为引起的以及违约方存在过错”四个条件。第三，举证责任分配。遵循“谁主张，谁举证”的一般举证规则，但在精神损害的举证责任上将过错责任原则引入违约精神损害赔偿领域，因此，原告应承担“被告存在违约行为，原告方存在严重的精神损害，原告方的精神损害结果是由违约行为引起的以及被告存在过错”的证明责任。第四，司法适用。统一细化违约精神损害赔偿中精神损害赔偿的标准。目前司法实践中一般是参照《精神损害赔偿解释》的相关规定及各省市自己细化精神损害赔偿标准，因此，可将其概括性地规定为“侵权领域的精神损害赔偿的标准同样适用于契约关系中的精神损害赔偿”。