浅析民事诉讼中的不当释明

2020-02-25张文雯

法制与经济 2020年12期

张文雯

一、不当释明概述

（一）释明权的含义及性质

1.释明权的含义

释明权这一概念最早出现于德国的《民事诉讼法》中，是指在诉讼程序中由法官向当事人进行发问，从而使当事人提出的不够明确的主张更加清晰、更符合案件审理的要求。随着社会的不断发展、法律的不断进步，释明权含义得到了丰富，现指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能[1]。

2.释明权的性质

关于释明权的性质一直是国内外理论界争议的重点问题，对其性质的界定无论对立法还是司法实践都具有重要的意义。关于释明权的性质主要有权利说、义务说、权利义务说三种观点，也即释明权不一定是权利。主张权利说的学者认为，释明权是法官的一种权利，是否行使是法官的自由。在此种观点下，当法官不行使或过度行使释明权时，法官无需承担责任，当事人也无法救济自己的权利，因为是否行使释明权是法官的权利而非义务。主张义务说的学者认为释明权是一种义务，法官必须履行，否则将触发一定的法律后果。部分学者认为我国的释明权制度属于义务说，因为我国法律针对释明权的表述多采用“应当”这一词语，由此认为，我国的释明权是法官的一项义务。权利义务说认为释明权具有权利、义务双重属性，不能单一地认定释明权属于权利或属于义务。

（二）不当释明的界定

什么是不当释明？顾名思义，当法官违反法律规定对当事人进行释明即为不当释明。而如何判断法官的释明行为是否构成不当，主要有三个标准：第一，法官的释明行为是否符合法律规定，包括法律是否规定了该类释明事项、释明行为是否符合法律规定的程序等。第二，法官的释明行为是否改变了当事人的真实意思。释明权设立的初衷和存在的基础在于弥补双方当事人对法律认知上的不足，使双方当事人在平等的地位上解决纠纷。如果法官过度释明，使当事人的真实意思得不到体现，那么就与释明权的内涵背道而驰，也有损公平原则。第三，法官的释明行为是否间接改变了最终的裁判结果，若释明有违公平正义的原则，应为不当释明。实质上，释明权与法官的自由裁量权紧密相关，特别是在我国法律对释明权的规定还不够完善的情况下，释明权的行使不仅需要法官严格遵守法律规定，也需要法官根据案件的整体情况以及对公平原则的把握进行自由裁量。

（三）不当释明的类型

1.应予释明而未释明

前文提到，释明的作用在于平衡当事人之间的地位，同时提高诉讼效率，而当法官应释明而未释明，即怠于释明时，不仅会使某一方当事人的权利得不到保护，还会造成诉讼拖延、诉讼效率低下以及无法一次性解决纠纷情况的出现。例如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019 年）（以下简称《九民纪要》）第36 条规定，当事人只请求确认合同无效，而未对确认合同无效后返还财产提出请求时，人民法院应当进行释明，告知其变更或者增加诉讼请求。该条规定的核心就是为了提高诉讼效率，力争一次性解决纠纷，若法官对此类应当释明的问题不予释明就会给法院和当事人带来负担，即应当为不当释明。《九民纪要》中有多条明确涉及人民法院释明的规定，可见最高人民法院已经意识到司法实践中存在的不当释明的问题。

2.不应释明而予以释明

此类不当释明中最典型的即是对诉讼时效的释明。对诉讼时效的释明是我国法律明确禁止的，因诉讼时效的行使会使义务人享有抗辩权，从而使权利人的权利有无法实现的可能，会从根本上改变诉讼结果。因此在当事人未主张诉讼时效抗辩时，法院不能依职权进行释明，否则即为不当释明。

二、不当释明存在的原因

（一）法律规定不完善且零散

有关法官释明权的规定不完善以及过于零散是造成实践中不当释明情况大量存在的一个重要原因。笔者搜集了我国关于释明权的法律规定，这些规定散见于法律、司法解释、规章等不同位阶的法律法规中，无论在当事人主张，还是在法官的援用上均不够便利，甚至因规定得过于分散，部分律师或法官可能会不知道某些关于释明权规定的存在。因此，为了有效适用释明权制度，亟需解决法律规定不完善且零散的问题。

（二）缺乏对不当释明法律后果的规定

没有配套的法律责任的权利或义务，在行使或履行过程中必然会掺杂大量的主观因素，释明权即是如此。我国法律不仅没有规定法官不当释明的后果，亦没有赋予当事人遭遇法官不当释明而致权利受到损害时的救济途径，在这种情况下，释明权的运用必然会失去控制，导致不公正判决，甚至错误判决的产生。

法官的不当释明行为对当事人的影响可能有以下两种情况：首先，法官的不当释明行为未使裁判结果发生实质改变。此种情况下应给予当事人充分的程序救济权利，使当事人能够在二审或审判监督程序中维护权利，消除法官不当释明行为所产生的影响。其次，法官的不当释明行为使裁判结果发生实质改变。此种情况下，单纯地赋予当事人程序性权利已经无法消除法官不当释明行为所带来的影响。例如上文提到的对诉讼时效的释明，法律仅规定了义务人未提出诉讼时效抗辩时，法官不能释明或主动适用诉讼时效，却未规定若法官违反此条规定的后果以及权利人应如何救济。此种情况下，权利人所遭受的损失应有谁来承担？有观点认为，应将此种情况纳入国家赔偿的范围。

（三）法官素质参差不齐

法官是行使释明权的主体，因此，法官自身的素质或主观因素是释明权能否得到正确运用的关键。我国法制建设自改革开放以来迅速发展，具有起步晚、发展快的特点，但是我国法官队伍尚存在一批未接受过法学专业训练的法官，这些法官有着丰富的实践经验，但在法学理论方面却有所欠缺，其在思想以及专业上难以适应快速发展的法制建设以及法律更新。近几年来，国家进一步重视法官的专业素养，对法官的遴选要求不断提高，随着时间的推移，我国法官队伍的素质必将有质的飞跃，不当释明的现象也将得到缓解甚至消除。

三、不当释明的规制路径

（一）完善释明权制度立法

完善立法是解决不当释明问题的根本所在，德国早在1877 年就将释明权写入了《民事诉讼法》中[2]，而我国很多学者所认为的我国释明权的开端——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35 条实质上也只是法院的一项告知义务[3]，而并非释明权的规定。因此，我国在立法上应将零散的有关释明权的规定归纳到一部位阶较高的法律规定中，例如民事诉讼法，这样不仅有利于法官在实践中的适用，也能提高法律工作者，特别是法官对释明权的重视，弥补双方当事人之间的差异，实现实质公平的内涵。

（二）赋予当事人相应的权利

无救济即无权利，法律在赋予公民权利的同时也要赋予公民权利受损时的救济途径，否则权利就变成了空谈。释明权也是如此。只有健全的救济途径，当事人的权利才能够得到保护。首先要赋予当事人对不当释明提出异议的权利。当庭审过程中或其他情况下，法官违反法律规定进行不当释明时，权利人有权当即提出异议，这是对权利人在程序上最基本的保护，同时还能在一定程度上避免二审或再审的发生，提高诉讼效率，节约诉讼资源。其次要赋予当事人要求法官进行释明的权利。当法官违反法律规定，应释明而不释明时，当事人有权要求法官进行释明，从而维护自己的合法权利。最后要赋予当事人因不当释明受损害时的救济途径。例如将不当释明作为申请再审的法定理由写入《民事诉讼法》第200 条中，同时赋予当事人损害赔偿请求权。上文中提到有学者认为应将不当释明纳入国家赔偿之列，笔者认为目前我国释明权制度尚不成熟，盲目将释明权纳入国家赔偿之列可能会造成大量当事人以法官不当释明为由申请国家赔偿情况的出现。因此，当前阶段将不当释明纳入国家赔偿范围为时尚早，但当我国建立起完善的释明权制度时，可以考虑将不当释明纳入国家赔偿范围。

（三）增强法官的专业素质

良法需良吏，完善的法律规定还需要优秀的法官公正地运用。因此，法官的专业素养对释明权的运用起着至关重要的作用。首先要提高法官的准入门槛。取得法律职业资格是所有法律从业者从事法律工作的前提条件，而在2018 年以前，法律职业资格考试并没有专业要求，自2018 年开始，只有法学专业或有法律从业经验的公民方有资格参加法律职业资格考试，这一规定从根源上保证了法律从业人员的专业程度。而要最大程度地确保法官队伍的专业性，还要进一步加大法官的准入考核力度。其次要对法官进行定期培训，特别是对基层法院法官的培训。基层法院承担着绝大部分一审案件的审理工作，也是最初接触当事人争议事实的法院，其发生不当释明的可能性远大于其他层级的法院，产生的危害也远远超过其他层级的法院。随着我国经济社会的快速发展，法律要与社会发展相适应就必须不断地进行更新，这就需要法官不断地学习，紧跟法律规定变更的步伐。