网络游戏直播画面的作品属性及相关问题探析

邹佩垚，闫心池，王敬飞

近年来，电子竞技逐渐走入公众视野，游戏产业迅猛发展，应运而生的游戏直播行业也随之蓬勃发展。2013年之后，游戏直播行业进入高速发展期，2017年观看游戏直播的观众已经破亿，作为一类新兴的传媒产业，创造的社会与经济二重效益使之备受瞩目。但这个新兴行业在迅猛发展的同时不可避免地出现了诸多问题，耀宇诉斗鱼案、《奇迹MU》诉《奇迹神话》案等案例已经引起了人们对游戏直播的思考。在著作权意义层面考量，游戏直播的实况画面是否具有作品属性？其权利归属又如何呢？对于这个新兴行业，国内还没有具体法律规制，学界也未形成统一的观点。但明确游戏直播画面的法律属性和权利归属是开展相关保护的基础。因此，本研究重点探讨游戏直播画面的权利性质、归属和保护问题。

一、聚焦争议：著作权能否保护网络游戏直播画面？

（一）网络游戏、直播与直播画面

回应著作权能否保护网络游戏直播画面的争议，重点是要明确网络游戏直播画面的属性。在此之前，我们有必要先来厘清以下几个概念的涵义和它们之间的关系：

1.网络游戏的内涵与外延

网络游戏是基于一定的数据库程序，将一定的元素进行组合，最后以画面的形式呈现出来，涉及游戏软件和游戏资源库。其中游戏资源库外延包括游戏人物背景、游戏角色、音效、道具、运行游戏的算法等要素[1]。在我国的司法实践中，最初将网络游戏作为计算机软件加以保护，如蓝港诉九合天下侵犯计算机软件一案中，法院就是通过对《王者之剑》和《巨龙之怒》两款游戏客户端源代码进行对比，从而认定是否构成侵权。①参见北京市第二中级人民法院，（2013）二中民初字第9903 号。但随着计算机技术越来越发达，实践中不复制游戏的源代码，也能制作出画面、情景、玩法等重要元素相类似的游戏。因此，将游戏作为计算机软件来保护并不具有有效性。也有案例将游戏中的元素作为文字作品、美术作品等拆分保护，如在暴雪和网易诉游易公司侵犯其网络游戏著作权案中，法院通过比较《炉石传说》与《卧龙传说》的游戏界面、卡牌造型等来判定是否侵权①参见上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中民五(知)初字第23 号。。但这种保护方式不具有全面性，比如法院认为游戏规则作为一种思想并不能得到保护，而这恰恰是游戏的核心部分。还有案例将游戏作为电影类作品加以保护，如《奇迹MU》诉《奇迹神话》案件。最终法院判决《奇迹MU》所呈现的连续画面构成电影类作品，其著作权归属于网禅Webzen，即该游戏的开发商。②参见上海市浦东新区人民法院，（2015）浦民三(知)初字第529 号。我们也主张，除了将游戏的源代码作为计算机软件保护之外，对于游戏的可视部分，可以作为电影类作品加以保护。

2.网络游戏生成的客体：网络游戏画面

网络游戏画面，是玩家在使用游戏软件过程中输出的结果以视听方式呈现的内容。这里仅指一系列动态的游戏画面，而不分析静态的单幅游戏画面。因其与电影或者动画一样，都具有连续的人物动作、人物形象、背景故事等要素，很多学者认为其可以归为电影类作品。根据著作权法的规定，电影类作品是在包含一系列图像的媒介上制作的，这些图像带有或不带有声音，通过一定的设备放映或以其他方式传播。③参见《中国著作权法实施条例》第4 条。因此，学界也有这样的观点，电影类作品中不应包含有游戏画面，游戏可能有剧本、音乐和后期制作，但没有演员、导演、制片者，也没有拍摄环节。游戏的制作方法、步骤、过程与电影类作品有很大的区别，不符合电影类作品的定义。

然而，《伯尔尼公约》对判断是否属于电影类作品之标准主要着重于它是否由一系列有伴音或没有伴音图像组成，但是否必须使用摄像机或其他手段拍摄进行创作并没有明确的要求；只要屏幕上内容是连续的、有伴音或无伴音的动态画面，就应当认定其属于著作权法规定的电影类作品。事实上，越来越多的科幻电影，特别是3D 动作类的电影，都是依靠计算机来制作的，并不再用摄像机的拍摄[2]。可见，我国法条规定的“摄制”，应做扩大解释，其并不仅仅是指传统意义上的使用摄像机拍摄，还包括以计算机等其他技术方式制作的影视作品，如3D 特效等。

从国外实践来看，很多其他国家也将“连续动态的图像”作为电影类作品（视听作品近似于它）的最本质的特征[3]。早在1982 年美国的Stern Elecs v.Kaufmank 案中就确认了将电子游戏画面作为视听作品保护。该案争议的焦点是游戏的“互动性”是否会阻碍其被认定为视听作品？法院认为，即使在游戏内加入玩家互动内容，也不能取消对涉案视听作品的版权保护。基于游戏的多变性，玩家的不同操作会带来不同的画面效果，如果玩家输了则无法看到打赢游戏的那些画面，但是所有这些可能的画面都以可穷尽的代码形式被固定下来，如果玩家可以一直通关玩到最后，他就可以看到这个视听作品的所有画面。涉案游戏大量重复的连续画面和声音使其符合作为一个视听作品的版权保护要求④Stern Electronics,Inc.v.Kaufman，669 F.2d 852-Court of Appeals，2nd Circuit 1982。。在我国，首先确认游戏画面属于视听作品的案例是《奇迹MU》诉《奇迹神话》案。此案判决过程中，法院认定，作为一款角色扮演游戏，《奇迹MU》具有一定的故事情节，扮演游戏角色的玩家在游戏内推动游戏剧情发展，在镜头前出现的连续变动的画面也是在玩家的操作下生成。而这些游戏画面不管是否伴有声音，都是由计算机固定生成并在此基础上传播，因而应被认为也是以类似于电影制作的方式呈现[4]。可见，是否构成电影类作品，不在于是否有摄制手段，而在于与电影类作品相比较，该作品的表现形式是否雷同。《著作权法》第三次修改草案已把“摄制”二字删除，可以看出一种立法倾向：电影类作品不再要求摄制手段，只要作品是由一系列有伴音或无伴音的连续画面构成，并能借助技术设备进行感知，那么它就可以被认定为电影类作品。

但并非所有类型的游戏画面都可以作为电影类作品加以保护，游戏整体画面构成电影类作品首要构成要件即为“一系列有伴音或无伴音的连续画面”。而如连连看、斗地主等棋牌游戏、卡牌游戏，游戏画面的特点之一就是相对静止，图像之间的切换缺少联合贯通的特征，不能给人以运动的感觉，故其整体画面无法构成连续画面，当然不能认定为电影类作品予以保护。因此，在判断游戏画面是否可以被认定为电影类作品加以保护，需要结合具体游戏类型来判断，不可一概而论。

3.网络游戏直播的技术属性

在论述网络游戏直播画面的法律属性之前，我们还有必要弄清楚直播到底是怎样的一种技术手段。

直播串流，其使用的技术为流式传输，在直播系统中，主播不必上传全部文件，观众只需经过几秒的延时即可观看[5]。因此，直播仅有几秒的延迟，使得主播可以很好地与观众进行互动。

那么游戏画面是如何转化为直播画面的呢？首先，主播需要下载一个串流软件，目前最为常用的串流软件就是OBS，主播在该软件中，可以选择显示器获取（录制整个显示器画面）、游戏源获取（仅录制游戏内的画面）或任意画面获取，然后主播再填入直播平台提供的串流码即可开始直播。因此，直播手段其实是主播将游戏的一系列动态画面以数据流的形式上传到直播平台，观众可以在直播平台订阅观看并发送弹幕，仅有几秒的延迟使主播几乎可以和观众进行实时互动。通过这种技术手段，玩家可以将游戏画面固定下来并加以解说。

（二）网络游戏直播画面的法律属性

厘清以上基本概念之后，我们再来分析网络游戏直播画面的法律属性。

著作权法意义上的作品，指的是具有独创性和可复制性的一种表达。若游戏直播画面能够构成著作权法意义上的作品，需要满足我国《著作权法实施条例》第二条所规定的三个构成要件。

1.属于一种创造性智力成果

即属于明确具体的表达而不是抽象的思想。在游戏直播画面中，主播会以自身对某款游戏的理解去向观众展示这款游戏，如在moba 类游戏中，某个英雄的技能衔接、进攻时机等意识，并将其表达出来。虽然游戏在设计的时候已经包括了这个英雄的技能、地图上的防御塔等因素，可如何使用英雄的技能、何时进攻防御塔，却是玩家自己决定的，观众欣赏的也正是这些决定游戏胜负的细节。因此，主播通过自己的意识操作所形成的游戏直播画面，是具体的表达，属于一种创造性的智力成果。

2.符合独创性要求

独创性至少需要包含两方面的要求。首先是独立创作，即禁止抄袭他人在先的作品。需要注意的是，独立创作仅仅是禁止抄袭，而不要求作品具有绝对的新颖性[6]。即使是同一款游戏，不同的主播也有不一样的操作方式，即使所展示的某几帧游戏画面相同，如两位主播在游戏内从A 点到B 点时都选择使用相同的道具，也并非抄袭而是独立创作。其次是满足最低限度创造性的要求，这是指作者做出了能够体现独特思想的选择，也就是判断玩家对游戏的操作是否对动态游戏画面的独创性有所贡献。有的学者主张玩家自然会按照游戏开发者的设计规则来呈现游戏画面，没有独创性。持该种观点的学者认为，游戏开发者早已设定好了各种场景、情节等核心要素，玩家的游戏技术无论有多么高超，都脱离不了游戏的设定。2017 年在广州举办的网络游戏法律问题研讨会中，包括法官等主流的观点是网络游戏直播画面为非作品。但我们的观点是：玩家操作游戏是否对游戏画面有独创性的贡献，不可一概而论，应当根据具体的游戏和具体的操作来评判。当今电子游戏高速发展，越来越多新奇的游戏被开发出来，例如，斗地主、扫雷、炉石传说这种益智类游戏，无论主播游戏技术如何，对游戏画面并没有什么改变，但如《我的世界》这种家园建造类游戏，玩家可以赚取虚拟游戏币，利用游戏中木材等基础材料，自己建造不同种类的房屋，这类游戏所形成的游戏画面完全是根据玩家自己的选择而形成的，不同的人参与下呈现在镜头前的游戏实时连续画面变动情况千变万化，很大概率不会出现重复的情况，这样的游戏直播画面能够体现出主播对游戏的独特理解和游戏意识，表达了主播的创作意图。

玩家的具体操作也有可能对游戏直播画面的独创性产生一定作用。例如《绝地求生》这款游戏，是100 人加入同一张地图进行对抗的射击类游戏，玩家在游戏开始之初都会坐上飞机，在地图上的任意地点选择跳伞，跳伞这个操作是参与游戏的所有玩家都会进行的基本操作；玩家跳伞落地后会开始收集装备，选择进入安全区的路线或者选择与别人交火等，这些操作都具有很强的随机性，不同玩家的选择不同，技术水平有高有低，所形成的游戏画面都是不一样的。可见，同一款游戏，游戏直播画面是否具有独创性，取决于玩家的操作，游戏早就设定好的基本操作所形成的画面基本上不具有独创性，而那些可以体现出玩家与众不同的游戏意识的画面，往往是具有独创性的。

但还有一种观点认为，电子竞技作为一种体育项目，其直播应与体育赛事直播一样，不具有独创性。我们不赞同这种观点，与常规的体育赛事直播不尽相同，网络游戏直播本身存在其特殊之处。例如央视诉暴风侵犯信息网络传播权案，法院认为，比赛的制作者在摄影制作过程中并未占据主导地位，其对进程把控、摄影角度选择、解说评论编排等维度可以自主表达的部分也很有限。其独创性并没有达到著作权法所要求的作品水平。①参见北京市石景山区人民法院民事判决书（2015）石民（知）初字第752 号。但比较而言，网络游戏直播的直播者明显处于主导地位，其理由如下：（1）游戏画面是直播者操控各种游戏内元素所形成的，表达了直播者的思想，直播者可以任意选取游戏画面或排列组合。而球赛直播摄制的是全面且客观的画面，并不能体现表达的独创性。（2）游戏直播者可以和观众进行互动加以解说，按照观众的要求来呈现游戏画面；但体育赛事画面是参赛选手根据赛事规则进行竞技而形成的，球赛摄制组并不能主导参赛选手的动作，也不可能按照观众的要求来进行赛事拍摄。经分析可以得知，网络游戏直播和常规的体育赛事直播的不同之处，也即需要保护的地方，就在于直播者对画面的控制、角度的选择、解说的编排等能够体现出直播者的独特思想。试想，如果不对这些方面加以保护，对于同一款游戏，会有其他直播者恶意复制当红主播的直播方式，从而侵害当红主播的利益；但对于同一场体育赛事，不同的转播方的直播画面相同是很正常的情况，不存在利益受损问题。

综上所述，考量游戏直播画面是否具有独创性，取决于游戏类型和玩家的操作：留给玩家创作空间多的游戏，玩家的操作就易形成独创性的画面，但玩家都会进行的基本操作除外；而留给玩家创造空间小的游戏，无论玩家的操作如何，所形成的画面几乎都不具有独创性。游戏直播不同于普通的体育赛事直播，其对画面的控制、角度的选择、解说的编排等能够体现出直播者独特的思想，若不对这些具有独创性的元素加以保护，会损害直播者的利益。

3.符合可复制性要求

如前述分析，直播是将游戏源以数据流的形式上传到直播平台上的，该数据流可以进行固定或再次缓存、下载；且游戏直播画面是直接展示于计算机显示器中的连续画面，观众可自行进行录制，因而游戏直播画面当然具有可复制性和可固定性。

（三）基于耀宇诉斗鱼案的分析：该案判决理由存在不当之处

在耀宇诉斗鱼的案件里，一审法院判决电子竞技比赛时的游戏画面不构成作品，理由是由于竞技比赛没有事先安排好的剧本，所以比赛时的游戏画面是由玩家按照游戏规则并通过各自的操作参与到竞技中，是正在进行的客观且直观的表现形式，而且竞技过程存在随机性、不可复制性与结果的不确定性，因而在上述过程中形成的画面不属于著作权法所保护的作品类型，被告对涉案电竞比赛画面的使用不构成对著作权的侵犯②参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529 号民事判决。。

但我们不完全支持这样的观点，在该案中，涉案游戏DOTA2 是一款典型的MOBA 类游戏，玩家有很大的创作空间：虽然玩家选择的英雄技能是早已设定好的，但不同的玩家有不同的游戏理解，其技能有多种排列组合方式；且玩家所选择的进攻时机等也能体现出玩家的独特思想，因此玩家操控游戏所形成的游戏画面当然就具有独创性。对于呈现在电脑屏幕上的连续画面，观众可自行进行录制，因而游戏直播画面当然具有可固定性和可复制性。网络游戏直播画面并不是比赛情况的一种客观、直观的表现行式，在游戏直播中，有些观众是为了欣赏主播的游戏技术，有些观众是被主播的个人魅力所吸引，在互动的过程中，主播可能会为了吸引观众或者满足观众的要求而展现一些特别的技术，这是一种实时互动型的记录方式。因此，游戏直播画面可以体现玩家的创意和想法，在玩家创作空间大的情况下，所形成的游戏直播画面可能具有独创性。

综上所述，在玩家有创作空间的情况下，其操作之于游戏直播画面是否具有独创性产生了很大影响。只要当网络游戏直播画面呈现出来的动态连续性的画面具有一定的故事情节、人物角色、游戏文字、游戏音乐等具有独创性的表达要素，就应当认定为电影类作品或者视听作品，可以通过著作权法加以保护。

二、游戏主播的法律地位

在明确网络游戏直播画面法律属性的基础上，接下来思考的问题是：该以何种方式来保护网络游戏的直播画面？网络游戏的直播画面涉及多方利益相关者，如网络游戏开发商、主播（玩家）和直播平台等，其中最关键的主播处于这个法律体系中的什么地位呢？

（一）主播能否成为直播画面的作者

有观点认为，玩家不能成为网络游戏直播画面的作者。其理由是玩家只是调取游戏数据，加之以动态游戏画面的形式进行呈现。全部的游戏数据和规则都是由开发者预先编写与设定完成的，尽管每个玩家可能会有不尽相同的游戏画面，但根据早先安排好的游戏规则，由不同玩家操作而生成的画面本身是相似或一致的①参见广州研讨会上周高见先生的观点。。

但我们认为，玩家可以成为直播画面的作者。如前所述，玩家的个人操作对于游戏直播画面是否具有独创性是有影响的，玩家的作用并不能简单地理解为将静态数据变为动态画面。例如，《绝地求生》这款射击类游戏有一种组队模式，可以在游戏内用队伍语音与随机匹配的队友交流，某主播就利用这一点，装作外国人与队友聊天，直播笑料百出，吸引了大批观众。这些观众欣赏的是主播幽默有趣的聊天过程，对游戏中本应为主体的射击情节并不关心。这样一来，该主播就脱离了游戏最初的设定，将一款射击类游戏玩成了一款聊天交友类游戏，游戏成为主播用来展示自己个人魅力的工具，这是游戏开发者在设计队伍聊天这类静态数据时未预料到的。可见，当玩家的操作使游戏直播画面变成原创时，玩家顺理成章地成为了游戏直播画面的作者。当然，玩家的操作是基于现有的作品，而不是基于他们的独立行为。关于游戏直播画面，玩家最终呈现的画面是网游公司既定制作的一部分，游戏直播画面不能脱离游戏画面独立存在[1]。因此，游戏画面直播是玩家在现有作品基础上的再创造，当然也可以作为游戏画面的渲染作品。但在电子游戏中，由于游戏开发商的目标是让玩家玩，所以当游戏开发商将一款游戏发布到市场上时，就已经形成了一个隐含的许可；允许玩家利用游戏就意味着允许玩家玩；允许玩家利用游戏，就意味着允许玩家的创作行为。因为在某些情况下，对游戏的利用客观上是一种创作行为。因此，当玩家的操作让游戏直播画面变成了原创，玩家就可以成为游戏直播画面的作者。

此外，从上述案例可以看出，主播所贡献的独创性主要在于线上的交互体验。现在网络游戏的开发者都很注重玩家的参与感和交互感，但这种技术设计并不是游戏的功能，线上游戏不可避免地要与其他玩家交流，正如现实中工作需要和其他人交流一样。游戏的主要功能在于玩而不在于互动，当然若存在一款游戏是单纯用于聊天等互动，如设计一款线上猜字谜之类的游戏软件，则玩家的互动包含在游戏的设计之内，就不具有独创性的表达了。因此，对于绝大部分线上游戏，玩家的互动不属于游戏软件本身的功能之一，其仍然具有独创性。

（二）玩家能否成为游戏的表演者

当网络游戏玩家的行为不能达到著作权法对创作作品独创性的要求，不构成演绎性创作时，在一定条件下是否可以被认为是表演行为呢？本文认为是可以的。通常情况下，玩家总是在游戏开发者已经设定好的框架内去操作，特别是当游戏留给玩家的创作空间比较小时，虽然原创性没有达到满足相关作品要求的程度，但玩家将自身的智力劳动投入其中，无形中能产出某种形式的非物质性有价值的劳动成果，因而该劳动成果就会受邻接权保护。类比于歌手表演歌曲，直播画面可以看做是游戏画面的表演，主播就是表演者：对于同一首歌曲，有些歌唱者水平高，有些水平低；有些歌唱者通过改变歌曲的风格、唱法或者歌词来吸引听众，还可以加入一些肢体动作。同理，对于同一款游戏，有些主播技术高超，有些技术水平低；有些主播会在玩游戏的同时加入幽默的解说或者为了满足观众的要求而进行一些特定的操作。可以说，在某些情况下，网络游戏画面是玩家在线或者单机进行游戏创作的表演①参见广州研讨会，广东省高级人民法院知识产权审判庭张学军副庭长的观点。。

但还有一种观点认为玩家不具有表演者权，玩家把游戏过程按照自己思路展开不是著作权法上规定的表演。这一观点认为，表演者是指“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。③参见《著作权法实施条例》第5 条第（6）项。在游戏这一领域不能引用表演者和表演者权这两个概念，不然会扰乱著作权法的统一性。②参见广州研讨会上祝建军法官的观点。因此，玩家玩游戏行为不具备演绎性创作条件，不能将其视为著作权法里表演者的表演行为。但从各国不同的法律规定来看，表演者这一概念的内涵和外延也在不断地发展，表演者也可以针对非作品进行表演，如法国把马戏划为表演，巴西把足球运动也当做表演等[6]。电子竞技类游戏，已被视为体育项目之一，将其纳入表演的范围，这样的举措并不会破坏著作权法的统一性。

综上所述，如果玩家的行为赋予游戏直播画面充分的独创性，那么该玩家就应当成为该游戏直播画面的作者；如果玩家的行为不符合作品创作的独创性要求，不能构成演绎作品，则在一定条件下可以认为其构成表演行为。

三、网络游戏直播画面版权保护策略

上文有述，在耀宇诉斗鱼一案中，法院驳回了“耀宇”有关游戏直播画面著作权的诉求，并通过反不正当竞争模式保护其权益。在某些情况下，游戏直播画面可能构成版权法意义上的作品，可能符合版权保护的要求。知识产权法所保护的是基于智力表现和商标的利益，设权模式与反不正当竞争模式是两类主要的保护实现模式。设权模式是事前的、积极的、主动的保护，而反不正当竞争模式属于禁止模式，是事后的、个别的、消极的保护[7]。在游戏直播产业快速发展的背景下，更加激烈的矛盾分歧可能发生在游戏直播经济利益和法律保护不确定性的博弈中。因而，知识产权法应当遵循其目的和宗旨，通过设置正确模式以实现对游戏直播画面的保护，从而减少纠纷的发生。反观反不正当竞争模式，仅能作为一种临时救济发挥有限的效果。在设权模式下，对游戏直播画面进行保护的思路可详述如下：

（一）玩家与直播平台间的关系

1.在签约主播形式下

主播根据同游戏直播平台签订的劳动协议开展游戏直播。在这种情况下，游戏主播的直播行为是一种职务行为，进行直播的目的是达成游戏直播平台所安排与分配的任务，例如曝光、推广、管理，同时主播于直播期间利用平台的诸多支持盈利。因此，参照我国《著作权法》第十六条规定，游戏主播拥有游戏直播画面的全部著作权或者按照签订的合同分配权利。

2.在非签约模式下

前文有述，对于留给玩家创作空间大的游戏，玩家可以作为演绎作品权人进行保护；对于创作空间小的游戏，可以通过表演者权进行保护。值得注意的是，虽然玩家能够成为游戏直播画面的演绎作品权人，但由于游戏开发商为游戏投入了巨额费用，加之玩家在注册账号时同意接受游戏公司的合同条款，故玩家无法获得网络游戏直播画面的著作权[6]。具体原因如下：（1）网游开发商为了制作游戏，前期需要付出大量的成本，而玩家为游戏支付的成本很低。如果玩家拥有网游直播画面的著作权，禁止网络游戏开发商使用网游直播画面，可能会导致网络游戏开发商与玩家之间的权利和责任严重不对等，这是不公平、不合理的，网络游戏行业也会因此受到影响，也违背了知识产权中重要的利益平衡原则。（2）玩家注册游戏账号，即表示同意通过注册用户协议转让网络游戏产生的实体权利，因此，这可以视为其作为直播游戏画面的作者放弃了自己的著作权和其他权利①如腾讯的《游戏许可及服务协议》第7 条：腾讯是腾讯游戏的知识产权权利人。腾讯游戏（包括腾讯游戏整体及腾讯游戏涉及的所有内容、组成部分或构成要素）的一切著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权及其他合法权益，以及与腾讯游戏相关的所有信息内容（包括文字、图片、音频、视频、图表、界面设计、版面框架、有关数据或电子文档等）均受中华人民共和国法律法规和相应的国际条约保护，腾讯享有上述知识产权和合法权益，但相关权利人依照法律规定应享有的权利除外。未经腾讯事先书面同意，您不得以任何方式将腾讯游戏（包括腾讯游戏整体及腾讯游戏涉及的所有内容、组成部分或构成要素）进行商业性使用。尽管本协议有其他规定，您在使用腾讯游戏服务中产生的游戏数据的所有权和知识产权归腾讯所有，腾讯有权保存、处置该游戏数据。其中，腾讯对用户购买游戏虚拟货币的购买记录的保存期限将遵守文化部《网络游戏管理暂行办法》有关规定。对其他游戏数据的保存期限由腾讯自行决定，但国家法律法规另有规定的从其规定。。

（二）主播与游戏著作权人之间

如上论述，游戏及游戏画面的著作权是属于游戏开发商的，这就涉及主播直播时是否会侵权的问题。如腾讯游戏规定：在未取得腾讯事先书面同意前，不得以任何方式将腾讯游戏用于商业性使用。其中关于游戏的界定，规定补充强调了包括游戏整体与游戏涉及的所有内容、组成部分或构成要素等。如果主播同直播平台签订了直播合同，直播平台已经取得了游戏著作权人的许可，当然不存在利益纠纷，但在没有签订合同的情况下，如果主播没有取得游戏著作权人的许可，是否会产生纠纷，换言之，主播在直播中的行为是否构成合理使用？

1.网络游戏直播行为构成合理使用

第一种观点认为，游戏主播直播的是其自身玩游戏的过程，而不仅是观看游戏画面本身；观众观看之目的是主播玩游戏时的操作、技术、个性化的解说等，而不仅是观看游戏画面本身，所以游戏直播构成合理使用行为。②参见《中国著作权法实施条例》第4 条。第二种观点认为，游戏直播和游戏本身不同，具有一定的转换性，所以游戏直播行为可以被当作合理使用。例如，王迁教授的观点是，用户观看游戏直播目的是为了学习游戏的技能和与主播互动的体验，而不仅仅是为了看到游戏画面，所以游戏直播具有一定的转换性[8]。

2.网络游戏直播行为构成合理使用的分析

下文利用四要素法③参见美国版权法第107 条。对游戏直播行为是否构成合理使用进行分析。

首先，使用的目的和性质。部分玩家传播一些自己玩游戏的画面，是为了展示自己的游戏水平或者给少数人分享、展示这款游戏，这有可能构成非商业的目的。但是，如果游戏高手的直播，每分每秒都在展示别人开发的游戏画面并从中获得报酬，这可能是一种商业的目的。可见，作品使用目的的判断取决于具体的实际情况。

其次，版权作品的状态。不同类型作品的版权利用形式不同，合理与否的界限也不同。有的游戏主要是用精美的画面或者特定的背景、情节吸引人，这种游戏画面可能更容易列入著作权法保护的范围，不容易被认定为合理使用；有些游戏画面则是以技巧、操作为主，对此类画面的使用，更容易被认为是合理使用。

再次，对版权作品的使用的数量和实质性转换。由于游戏直播大量使用了游戏画面，此处就不存在使用比例问题，而应讨论是否构成转换性使用。转化性使用是指，对作品的运用不是为了展现作品的美感，而是通过改变作品的功能和作用达到其他目的。这种改变是对作品作用的改变，而不单单是对形式的改变。只要法院认定是转换性使用，无一例外全部认定是合理使用。游戏的作用当然是为了供玩家玩耍，但观看游戏直播的观众并不是为了玩游戏，而是欣赏主播的操作技巧、解说、人格魅力等，否则观众大可自己去玩游戏而不是看直播。因此，在主播融入了解说等其他非游戏元素的情况下，直播对游戏画面的使用是可以构成转换性使用的。

最后，对版权市场的宣传作用。游戏市场主要是通过玩家购买游戏或在游戏内充值而盈利，其关键在于吸引更多的人来玩游戏。用户越多，市场影响力越大。而游戏直播正好能对游戏市场起到辅助推广作用，基本上，观众看完游戏直播之后会对该游戏产生兴趣从而去使用该游戏，因此，游戏直播不会对游戏行业的市场产生负面作用，反而会起到一种宣传作用。

综上所述，本文更加倾向于游戏直播构成合理使用这种观点，有如下几项理由：首先，将游戏进行商业性使用的一般都是与直播平台签约的主播，那些未签约的主播，基本上不能通过直播游戏获得太多利益，因此也不大可能进行商业性使用。那么，在这种情况下不存在是否构成合理使用的问题。其次，对于那些未签约的散户主播，他们直播的主要目的是为了展示自己高超的技术或者分享游戏，这对游戏市场是有宣传和促进作用的。从利益平衡的角度考虑，游戏著作权人应当允许游戏直播这种合理使用行为，仅仅禁止少部分恶意抹黑游戏的直播行为。

四、结语

随着网络游戏的发展，游戏直播将逐渐成为市场前景良好的一个行业。讨论网络游戏直播画面的法律属性对实务争议很有现实价值。在留给玩家创作空间的情况下，玩家的操作行为对游戏直播画面的独创性产生较大作用，只要网络游戏直播画面呈现出来动态连续游戏画面具有一定的故事情节、人物角色、游戏文字、游戏音乐等具有独创性的表达要素，就应当认定为电影类作品或者视听作品，可以通过著作权法加以保护。设权模式作为一种事前保护手段，可以减少冲突的发生，降低损失，给予游戏直播画面更加全面的保护；而反不正当竞争模式作为一种事后解决手段，只能起到临时性保护的作用。

从一个理性经济人的角度来看，游戏直播会对游戏市场起到促进作用而非不良影响，二者并不是竞争关系，因此，游戏著作权人应允许直播者合理使用游戏画面，以达到双赢的效果。